《刑法修正案（九）》施行前的行賄行為適法問(wèn)題
——以張某甲、張某乙行賄案的抗訴為例

文◎陳 磊

《刑法修正案（九）》施行前的行賄行為適法問(wèn)題
——以張某甲、張某乙行賄案的抗訴為例

文◎陳 磊*

［基本案情］2008年，被告人張某甲、張某乙合伙開(kāi)發(fā)某鎮(zhèn)新農(nóng)村建設(shè)工程，2008年7、8月份，為補(bǔ)辦規(guī)劃手續(xù)，二人向該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長(zhǎng)張某丙行賄5萬(wàn)元。在規(guī)劃手續(xù)辦好后，為表示感謝，二被告人再次向張某丙行賄2.5萬(wàn)元。

2010年初，被告人張某乙欲在該鎮(zhèn)某村北104國(guó)道沿線租地建加油站，為得到張某丙幫助，其單獨(dú)向張某丙行賄2萬(wàn)元。

2014年初，宿州市紀(jì)委在查辦張某丙受賄案件過(guò)程中，在調(diào)查組未找張某丙談話前，張某乙主動(dòng)到市紀(jì)委調(diào)查組檢舉揭發(fā)張某丙，并如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)。2014年8月15日，安徽省蕭縣人民檢察院在核實(shí)張某丙受賄案件中，被告人張某乙、張某甲均如實(shí)交代了向張某丙行賄事實(shí)。2015年9月25日，安徽省靈璧縣人民檢察院對(duì)被告人張某乙、張某甲立案?jìng)刹椤?/p>

一、問(wèn)題的引出

被告人張某乙、張某甲行賄一案，靈璧縣人民法院一審判決被告人張某乙犯行賄罪，判處有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年，并處罰金12萬(wàn)元；被告人張某甲犯行賄罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金11.5萬(wàn)元。宣判后，靈璧縣人民檢察院提出抗訴。

本案系《刑法修正案（九）》施行后宿州市檢察機(jī)關(guān)關(guān)于《刑法修正案（九）》法律適用問(wèn)題首件訴訟監(jiān)督案件。本案核心問(wèn)題是，對(duì)于發(fā)生在2015年11月1日之前的行賄犯罪應(yīng)否判處罰金；被告人行為既符合自首構(gòu)成要件，又符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定，如何適用法律；《刑法》第67條第3款與《刑法》第390條第2款的能否重復(fù)適用。

本案對(duì)《刑法修正案（九）》施行前的行賄行為應(yīng)否判處罰金具有重要指導(dǎo)意義；同時(shí)對(duì)于司法實(shí)踐中被告人行為既構(gòu)成自首又符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定的情況下如何處理具有參考價(jià)值；也對(duì)《刑法》第67條第3款與1997年《刑法》第390條第2款存在競(jìng)合情況下的法律適用問(wèn)題具有借鑒意義。

二、法檢認(rèn)識(shí)分歧

就本案涉及問(wèn)題，法檢主要在以下三方面存在認(rèn)識(shí)分歧：

1.一審法院認(rèn)為，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》是對(duì)《刑法修正案（九）》的解釋，該解釋對(duì)行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)有所提高，所以《刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪處罰較輕，故應(yīng)適用《刑法修正案（九）》和該解釋，對(duì)被告人張某乙、張某甲判處罰金。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)適用《刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪增加了罰金刑，依據(jù)從舊兼從輕的原則，對(duì)被告人不應(yīng)判處罰金。

2.一審法院認(rèn)為被告人張某乙主動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，直接依據(jù)《刑法》第67條第1款依法對(duì)其從輕處罰。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人行為構(gòu)成自首，但依據(jù)《刑法》第390條第2款規(guī)定對(duì)被告人處罰更輕，所以應(yīng)直接適用《刑法》第390條第2款的規(guī)定。

3.一審法院認(rèn)為，被告人張某甲能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依據(jù)《刑法》第67條第3款，對(duì)其從輕處罰。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，一審法院已經(jīng)認(rèn)定被告人張某甲屬于被追訴前能動(dòng)主動(dòng)交代行賄行為，并且如實(shí)供述自己的罪行，不應(yīng)再認(rèn)定為坦白。

三、抗訴理由

（一）對(duì)被告人張某乙、張某甲判處罰金錯(cuò)誤

1.從從舊兼從輕原則分析。從舊兼從輕是我國(guó)的刑法的適用原則，“從舊”要求按被告人行為當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定定罪量刑；“從輕”則將行為時(shí)與行為后的不同法律規(guī)定相比較，擇其輕者加以適用。

根據(jù)1997年《刑法》第390條的規(guī)定，對(duì)犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒃摋l修改為“對(duì)犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

我讀的并不是正兒八經(jīng)的中等專業(yè)學(xué)校，實(shí)際上，那只是一所職業(yè)學(xué)校。到這所學(xué)校讀書的學(xué)生，要邊學(xué)習(xí)邊到社會(huì)上打工，給剛剛成立的窮學(xué)校掙錢。聽(tīng)說(shuō)，在美國(guó)和日本，這種學(xué)校叫職業(yè)訓(xùn)練班。上這種學(xué)校的學(xué)生，要比技術(shù)學(xué)校的學(xué)生低一等。學(xué)技術(shù)和有技術(shù)的人在當(dāng)時(shí)的社會(huì)是受人尊敬的（這也是這座東北城市的傳統(tǒng)）。

由以上可看出，《刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪的主刑未作修改，但附加刑發(fā)生了變化，在原主刑不變的基礎(chǔ)上增加了罰金刑。因此在對(duì)被告人適用《刑法修正案（九）》時(shí)，主刑雖和1997年《刑法》一致，但增加了罰金刑，在判處主刑時(shí)，還需對(duì)被告人科處罰金，而1997年《刑法》無(wú)需對(duì)被告人判處罰金。顯然較原《刑法》而言，《刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪的處罰較重。

2.從《刑法》與司法解釋的關(guān)系分析。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 《貪污賄賂解釋》）對(duì)行賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩個(gè)方面，一是提高了有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，將行賄罪起點(diǎn)刑由原先的1萬(wàn)元調(diào)整為3萬(wàn)元，同時(shí)按照5倍比例原則，上調(diào)了行賄罪“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”中的有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如將原來(lái)規(guī)定的“20萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元”分別調(diào)整為“100萬(wàn)元以上不滿500萬(wàn)元”、“500萬(wàn)元以上”。二是對(duì)行賄罪的入罪門檻采用了“數(shù)額加情節(jié)”的追訴標(biāo)準(zhǔn)。即除規(guī)定行賄數(shù)額3萬(wàn)元以上的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任之外，對(duì)于1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元，但有明確規(guī)定的從重情形之一的，也應(yīng)追究刑事責(zé)任。

《貪污賄賂解釋》中關(guān)于行賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，是對(duì)行賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出的修改，是以新的司法解釋取代舊的司法解釋。該司法解釋不僅對(duì)《刑法修正案（九）》有效，對(duì)1997年《刑法》同樣具有效力。

《貪污賄賂解釋》中明確規(guī)定了行賄罪的罰金適用標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)貪污、賄賂等犯罪，應(yīng)處10萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額兩倍以下判處罰金。但該解釋是對(duì)修正后的《刑法》相關(guān)條款中增設(shè)的罰金刑的司法解釋?！敦澪圪V賂解釋》中19條依附于需科處罰金刑的《刑法》條款之中，適用對(duì)象僅限于附加刑存在罰金刑的情形。1997年《刑法》中行賄罪無(wú)罰金刑這一附加刑，《貪污賄賂解釋》中關(guān)于罰金刑規(guī)定的這一條司法解釋對(duì)1997年行賄罪不具有溯及力。

3.從《刑法》第390條第2款之規(guī)定分析。從對(duì)行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的具體處罰來(lái)看，1997年《刑法》第390條第2款規(guī)定“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕或免除處罰”，但《刑法修正案（九）》第390條第2款規(guī)定“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以從輕或減輕處罰。其中犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。

《刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪從寬處罰的條件和幅度均作出修改，對(duì)關(guān)于減輕或者免除處罰則設(shè)定了更為嚴(yán)格的適用條件，只有當(dāng)犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，才可以減輕或者免除處罰。1997年《刑法》則只要求被告人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為。所以從行賄罪減免條款的適用條件來(lái)看，1997年《刑法》對(duì)行賄罪的處罰相對(duì)較輕。

綜合以上三點(diǎn)分析，本案中被告人張某乙、張某甲行賄行為發(fā)生在2015年11月1日之前，依據(jù)從舊兼從輕的原則，1997年《刑法》對(duì)被告人處罰更輕，對(duì)被告人應(yīng)適用1997年《刑法》，同時(shí)依據(jù)《貪污賄賂解釋》之定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)對(duì)二被告人定罪處罰，顯然一審法院對(duì)二被告人適用《刑法修正案（九）》并判處罰金錯(cuò)誤。

（二）對(duì)被告人張某乙應(yīng)適用《刑法》第390條第2款

被告人張某乙在辦案機(jī)關(guān)未對(duì)受賄人進(jìn)行談話時(shí)，即主動(dòng)到辦案機(jī)關(guān)檢舉揭發(fā)受賄人，其行為符合《刑法》第67條第1款規(guī)定的一般自首的構(gòu)成要件，同時(shí)也符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定，屬于“被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”。在被告人張某乙行為同時(shí)符合自首和《刑法》第390條第2款規(guī)定的情況下，對(duì)被告人張某乙應(yīng)適用《刑法》第390條第2款。理由如下：

1.從刑法立法本意分析。從法律的規(guī)定看，一般自首的成立包括“主動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩方面要件。行賄罪減免條款則僅要求被告人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為就符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定。二者在“被追訴前如實(shí)供述罪行”的范圍內(nèi)競(jìng)合。從立法本意分析，行賄罪減免無(wú)需考慮被告人如何到案，僅需要行賄人在被追訴前主動(dòng)交代即可適用本法條。

其次，從刑罰從寬的幅度來(lái)看，兩者差異明顯。《刑法》第67條規(guī)定，自首“可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”；《刑法》第390條第2款規(guī)定可以“減輕處罰或者免除處罰”。依法《刑法》規(guī)定，自首可以從輕或減輕處罰，并在犯罪情節(jié)較輕的條件下可以免除處罰，因?yàn)檫m用自首條款首先考慮從輕處罰，行賄罪特條款規(guī)定可以減輕或者免除處罰，適用該條款首先考慮的是減輕處罰。因此《刑法》390條第2款比自首條款的適用條件更加寬松，從寬力度也更大。

故在同一情形之下，較《刑法》第67條而言，適用《刑法》第390條第2款的規(guī)定，對(duì)被告人處罰更輕。

2.從一般法條與特別法之間的關(guān)系來(lái)分析。從《刑法》篇章結(jié)構(gòu)看，《刑法》第67條位于總則條款之中，屬于《刑法》總則部分，在整個(gè)《刑法》體系中起概括和統(tǒng)領(lǐng)作用；《刑法》第390條第2款的規(guī)定位于《刑法》分則章節(jié)，屬《刑法》分則部分，系相對(duì)于總則的例外規(guī)定或者補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的法條競(jìng)合的適用規(guī)則，對(duì)被告人應(yīng)優(yōu)先適用分則的規(guī)定。

綜合以上分析，一審法院應(yīng)對(duì)被告人張某乙適用《刑法》第390條第2款規(guī)定。

（三）對(duì)被告人張某甲不應(yīng)再適用《刑法》第67條第3款的規(guī)定

如上文所述，坦白與自首之間區(qū)別在于被告人到案方式不同，如主動(dòng)投案，并且能夠如實(shí)供述則構(gòu)成自首，如被動(dòng)到案并能夠如實(shí)供述罪行的不構(gòu)成自首，但根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，則構(gòu)成坦白。

《刑法》第390條第2款規(guī)定，被追訴前主動(dòng)交待行賄行為可以減輕處罰或者免除處罰。被追訴前主動(dòng)交代行賄行為必然要求被告人到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，被告人如實(shí)供述罪行也符合《刑法》第67條第3款的規(guī)定，屬于坦白?？紤]到《刑法》第67條位于《刑法》總則部分，屬于一般條款，《刑法》第390條第2款位于分則部分，屬于特別條款。在法條競(jìng)合的情況下，特別法優(yōu)先適用，并且適用《刑法》第390條第2款對(duì)被告人處罰也更輕。

一審法院在已認(rèn)定被告人張某甲屬于被追訴前主動(dòng)交待行賄行為，并且在量刑時(shí)也充分考慮這一情節(jié)，又依據(jù)《刑法》第67條第3款規(guī)定對(duì)其從輕處罰，顯然這屬于對(duì)該行為的重復(fù)評(píng)價(jià)。

故對(duì)被告人張某甲不應(yīng)適用《刑法》第67條第3款的規(guī)定，再次對(duì)其從輕處罰。

四、處理結(jié)果

靈璧縣人民檢察院提出抗訴后，宿州市人民檢察院支持抗訴，2016年12月15日，安徽省宿州市中級(jí)人民法院作出終審判決，判決被告人張某甲犯行賄罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年；被告人張某乙犯行賄罪，判處有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年。二審法院全部采納宿州市人民檢察院抗訴意見(jiàn)。

*安徽省宿州市人民檢察院檢察員［234000］