冷凍胚胎處理的法律和倫理問題研究*

敖麗丹,邢 星,吳昌翠,劉 鑫

(中國政法大學“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心/證據(jù)科學教育部重點實驗室/法律碩士學院，北京 100088，1146975039@qq.com)

冷凍胚胎處理的法律和倫理問題研究*

敖麗丹,邢 星,吳昌翠,劉 鑫**

(中國政法大學“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心/證據(jù)科學教育部重點實驗室/法律碩士學院，北京 100088，1146975039@qq.com)

隨著體外受精-胚胎移植這種輔助生殖技術(shù)的應用發(fā)展，冷凍胚胎在法律、醫(yī)學、倫理諸多領(lǐng)域出現(xiàn)的頻率逐漸增多。二孩政策的放開促使更多大齡夫婦選擇輔助生殖技術(shù)，這將導致更多有關(guān)冷凍胚胎的糾紛。冷凍胚胎的法律屬性目前尚無定論，主要存在三種觀點，即財產(chǎn)說、人類說和中間狀態(tài)說。通過三個典型案例，分析了冷凍胚胎主體地位及在處置中可能涉及的法律和倫理問題，將冷凍胚胎的法律地位界定為倫理物，在此基礎(chǔ)上對其處置問題進行論述。

冷凍胚胎；法律地位；輔助生殖技術(shù)

我國針對冷凍胚胎的立法幾乎處于空白狀態(tài)。對冷凍胚胎法律地位進行界定和醫(yī)院凍存胚胎的處置進行規(guī)范，具有非常重要的現(xiàn)實研究意義。本文將從實質(zhì)角度對冷凍胚胎的法律地位及處置權(quán)限等問題展開討論。

1 問題提出——基于我國冷凍胚胎案

1.1 典型案例

江蘇宜興某受精胚胎主人在未留遺囑的情況下死亡，胚胎主人的父母四人與南京鼓樓醫(yī)院就胚胎所有權(quán)發(fā)生了糾紛，并訴至法院。一審判決認為，受精胚胎為具有發(fā)展為生命潛能的、含有未來生命特征的特殊之物，不能像一般物品一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，故判決原、被告雙方均無法獲得胚胎的繼承權(quán)。四位老人不服判決提起上訴。2014年9月17日，無錫中級人民法院終審判決四位老人對涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。

廣東某夫妻兩人婚后不育而接受人工輔助生育治療，并于2004年成功培育了16枚胚胎凍存。首次移植失敗后，丈夫不幸因車禍身亡，妻子單方面要求繼續(xù)實施人工輔助生育，醫(yī)院則以違反規(guī)定為由，終止第二次胚胎移植。妻子多次向省衛(wèi)生行政部門申請，最終于2004年10月13日，經(jīng)過衛(wèi)生專家組的討論，獲準第二次胚胎移植。

山東某夫妻倆婚后不育而決定通過“試管嬰兒”技術(shù)生育，并對剩余胚胎進行冷凍。妻子代某在2011年底首次植入胚胎之后，出現(xiàn)了較大的排異反應，以失敗告終。后雙方因感情不和在法院主持下調(diào)解離婚。離婚后女方多次向法官表達生育意愿。那么，這批冷凍胚胎應當如何處理？代某離婚后是否有權(quán)自行將冷凍胚胎進行移植以圓自己的“母親夢”？

1.2 由案例提出涉及冷凍胚胎的問題

三個案例涉及冷凍胚胎的法律地位、監(jiān)管、使用和處置等方面的權(quán)利：①冷凍胚胎的法律屬性到底是什么，是人還是物；②何人可以利用冷凍胚胎進行輔助生殖，單身婦女能否通過輔助生殖技術(shù)生育小孩；③男女雙方離婚或者其中一方去世，另一方是否可以單獨決定利用冷凍胚胎進行生育；④在原所有人死亡后，監(jiān)管和使用權(quán)是否可以繼承；⑤醫(yī)院里輔助生殖技術(shù)后剩余的大量無主冷凍胚胎應當如何處置。一系列傳統(tǒng)的物涉及不到的問題，在人工輔助生殖技術(shù)高度發(fā)達的今天，成為了醫(yī)療實踐中必須面對的倫理與法律問題。

2 人工輔助生殖技術(shù)和冷凍胚胎面臨的困惑

2.1 人工輔助生殖技術(shù)正在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)觀念及法律規(guī)則

自1978年7月25日在英國標志著人工輔助生殖技術(shù)的成熟和商業(yè)化運用的第一位試管嬰兒路易斯·布朗(Louis Brown)誕生以來，人工輔助生殖技術(shù)越來越成熟和完善。這項技術(shù)最初主要是用于不孕癥夫妻實現(xiàn)生育的愿望，發(fā)展至今，甚至出現(xiàn)了單身人士、女同性戀者、男同性戀者、雙性戀者與跨性別者，運用這項技術(shù)生育孩子的情況，女同性戀通過IVF(體外人工授精生殖輔助技術(shù))進行生育。人工輔助生殖技術(shù)正在挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的生育觀念和法律規(guī)則。2016年1月1日起我國全面實施二孩政策，許多高齡婦女又為了生育二孩而尋求人工輔助生殖，為此許多醫(yī)院輔助生殖中心門診人數(shù)激增。由此，人工輔助生殖技術(shù)的大量運用，使我國生育領(lǐng)域面臨越來越多的法律問題。

2.2 冷凍胚胎面臨的現(xiàn)實困惑

傳統(tǒng)意義上的胚胎指的是有性繁殖發(fā)展形成過程最初階段的雛體。獨立于人體體外的冷凍胚胎與在母體內(nèi)自然形成并與母體融為一體的胚胎法律地位和性質(zhì)有所不同。母體內(nèi)胚胎為人體的一部分，不單獨屬于物。冷凍胚胎因可以獨立保存而不同于傳統(tǒng)意義上的胚胎，又具有生命的初始性和將來發(fā)展成為人的特殊性，其法律地位的界定，關(guān)系到輔助生殖技術(shù)發(fā)展和應用過程中所帶來的一系列倫理、法律問題。

3 冷凍胚胎的法律地位

兩種生殖方式出生的孩子地位平等，這是已經(jīng)達成共識的。而對于冷凍胚胎的法律地位，法律界沒有形成統(tǒng)一的觀點。法律對于冷凍胚胎的屬性沒有明確界定，審理某一具體案件的法官，只能根據(jù)該案件的具體事實和特殊背景進行裁決，這就可能導致法官陷入裁決時無法可依的窘境[1]。如無錫市中級人民法院在宜興胚胎案中認為胚胎是介于人與物之間的過渡存在，這點是值得商榷的。

3.1 關(guān)于冷凍胚胎法律地位的三種經(jīng)典觀點及評價

由于冷凍胚胎具有發(fā)展成為人的可能，對冷凍胚胎的法律地位如何定性，就成為世界各國法律界爭論不休的一大難題，也出現(xiàn)了大量關(guān)于冷凍胚胎的糾紛及法律問題探討。以美國為例，早在1989年的Davis v.Davis案中，就幾乎包含了輔助生殖涉及的一切法律問題[2]。國外對冷凍胚胎的法律地位，有三種經(jīng)典的說法：財產(chǎn)說、人類說和中間狀態(tài)說[3]，國內(nèi)也有主體說、客體說和折中說[4]。雖然在表述上有一定差別，但實質(zhì)內(nèi)容是一致的。

3.1.1 財產(chǎn)說(客體說)。

這種觀點爭議最大，它忽視了生命所具有社會地位的重要性以及胚胎具有生命潛能的事實，將其與人體離體組織、器官的性質(zhì)等同起來[5]。美國聯(lián)邦最高法院已認可生育和撫養(yǎng)孩子的權(quán)利具有值得保護的最根本重要性[6]。在May v.Anderson一案中，這些權(quán)利被視為比財產(chǎn)權(quán)利更為珍貴。事實上，國外的研究不同意將胚胎視為物或財產(chǎn)，主要理由是物和財產(chǎn)的保護手段有限，不足以對胚胎進行保護，與我國在宜興胚胎繼承案件中被告醫(yī)院將其作為“廢物”予以處置的說法形成鮮明對比。

3.1.2 人類說(主體說)。

將胚胎視為人，與兒童無異，在兒童權(quán)益最大化的今天，胚胎應當?shù)玫酵鹊谋Ｗo。在這樣的背景下，夫妻雙方都不想要已經(jīng)植入的胚胎時，他們的這種權(quán)利必須終止，夫妻倆將會被強迫生育；或者被迫采用胚胎，或者將胚胎捐贈給另一名女性植入。后續(xù)的問題是，該胚胎植入之后，妊娠發(fā)育成為人的機會其實是很低的[5]。

3.1.3 中間狀態(tài)說(折中說)。

考慮到胚胎不同于人、有具有發(fā)展成為人的潛在可能性，因而提出作為財產(chǎn)的胚胎和作為人的胚胎之間的中間狀態(tài)，也比較容易被接受[6]。必須指出，胚胎是具有潛在的發(fā)展成為完整的人的生命實體，雖然有一部分胚胎無法實現(xiàn)這種潛力，但這種潛能具有特殊意義。胚胎不是人，但這種為許多人所持的變化著的觀點，仍然值得尊重。

3.2 對冷凍胚胎法律地位的主張

3.2.1 冷凍胚胎非傳統(tǒng)物、非人、非中間體。

基于民法學對民事法律關(guān)系涉及的對象，做了人與物的二分法劃分，將冷凍胚胎當作傳統(tǒng)的物對待，從法律上不足以進行保護。在宜興胚胎案中，作為第三方的醫(yī)院，主張將案件爭議的冷凍胚胎作為醫(yī)療廢物予以處理，正是將其作為傳統(tǒng)物的思維結(jié)果，不應得到法律支持。

人類說將胚胎看作是人，不符合冷凍胚胎的技術(shù)特點和關(guān)于人的定義邏輯，冷凍胚胎雖然有發(fā)展成為人的可能，但并不必然成為“人”。如果胚胎為人，那么就不能被毀棄，否則銷毀者將涉嫌故意殺人罪，甚至會延伸出墮胎、致使孕婦流產(chǎn)的行為同樣為殺人。冷凍胚胎不是憲法意義上的“未出生的孩子”，既有的學術(shù)理論也大都認為，無論從胚胎起源還是發(fā)展連續(xù)性的觀點都無法得出囊胚是不可侵犯的、在道德上為人的結(jié)論[8]。將冷凍胚胎作為人看待，過分擴大其法律屬性，使得保護人的法律措施，也應同等地適用于冷凍胚胎上，這是站不住腳的。我國法律上，連對已經(jīng)發(fā)育為有相當獨立生命的胎兒，尚且不認可其獨立的法律地位，更何況冷凍胚胎呢？

中間狀態(tài)說的觀點只給出了冷凍胚胎的屬性，但無法歸類到民事法律上關(guān)于人與物的二分法劃分。這種模糊的概念仍然無法確定現(xiàn)實中冷凍胚胎應有的權(quán)利義務內(nèi)容[9]。另外，事物的屬性是同一的，不能將冷凍胚胎界定為人與物之間的過渡存在。將冷凍胚胎界定為人和物之間的過渡存在，是什么樣的過渡存在，從什么時間節(jié)點從過渡存在變成了純粹的人，這些問題都無法回答。且中間狀態(tài)說的分類，無法進一步闡明該中間體的法律定性、定位，更沒有可遵循的法律規(guī)定可以適用，對冷凍胚胎的保護只能留待于將來專門立法的出臺，不能解決當前人工輔助生育產(chǎn)生的法律糾紛。

3.2.2 冷凍胚胎屬于倫理物。

筆者傾向于將具有生命潛能、含有未來生命特征的冷凍胚胎當作倫理物看待。楊立新教授對物及物格的研究很有借鑒意義。物格包含三種，即生命物格、抽象物格和一般物格[10]，由此形成了三種物：倫理物、特殊物和普通物三個類型[11]。

冷凍胚胎是帶有家族遺傳信息、具有人格屬性的倫理物。首先，認定冷凍胚胎的法律屬性為物，并不否認其具有特殊性。其次，用倫理物的方法完全可以保護具有潛在人格的物的安全。將冷凍胚胎作為民法領(lǐng)域中的倫理物，能夠體現(xiàn)其特殊的法律屬性而得到民法的充分保護，因而沒有必要將其界定為主體，也沒有必要在主體和客體之間創(chuàng)設過渡性物質(zhì)的第三類民法范疇。

3.2.3 冷凍胚胎具有期待所有權(quán)。

冷凍胚胎是一個非常復雜的物，其區(qū)別于普通物正是由于其具有遺傳信息和“生命活性”，這兩大特征構(gòu)成了冷凍胚胎特殊的核心屬性。不僅該冷凍胚胎所有人對其享有所有權(quán)，其家族成員也享有期待所有權(quán)，在冷凍胚胎原所有權(quán)人死亡后，享有期待所有權(quán)的人當然獲得所有權(quán)，這種所有權(quán)的活動并非基于繼承關(guān)系，而是原始取得。

4 冷凍胚胎的處置問題

4.1 何人可以利用冷凍胚胎進行輔助生殖

《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定：“醫(yī)務人員不得對不符合國家人口和計劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術(shù)”。廣東胚胎案中原衛(wèi)生部批準對當事人實施手術(shù)只是因為當事人第二次“實施的冷凍胚胎移植仍屬于整個輔助治療的一部分”，這與《原則》中的規(guī)定沒有任何聯(lián)系。但是，如果真的允許單身婦女做相關(guān)手術(shù)，將會出現(xiàn)一些后續(xù)問題，如小孩的撫養(yǎng)、繼承以及血緣、親子關(guān)系等。

倫理學學者認為，處置冷凍胚胎應當遵循一定的倫理原則，首要的倫理原則是要以維護社會公益為基準。繁衍后代的基本權(quán)利應當在婚姻體制的前提下存在，只有符合國家人口和計劃生育規(guī)定的夫婦才有權(quán)利用冷凍胚胎進行輔助生殖。

4.2 無處分預囑的冷凍胚胎的處置

在夫妻雙方死亡的情況下，冷凍胚胎可否被繼承？前述已表明，由于離體冷凍胚胎有演變成為人的潛能并帶有家族遺傳信息，因此除了該冷凍胚胎所有人對其享有所有權(quán)之外，其家族成員也享有期待所有權(quán)。冷凍胚胎原所有權(quán)人死亡后，權(quán)利人取得所有權(quán)并可以依其意愿對冷凍胚胎進行處置，亦可稱為期待處分權(quán)。如在宜興胚胎案中，原冷凍胚胎所有人死亡后，其家族成員的期待處分權(quán)得以實現(xiàn)，可按照其意愿對冷凍胚胎進行處置，作為第三方的醫(yī)院無權(quán)將冷凍胚胎作為“廢物”進行毀棄。

另一種情況是，在實施了人工輔助生育之后，夫妻離婚或者一方死亡，剩下的冷凍胚胎應如何處理[12]。各國的司法實踐基本都贊同，不能忽視冷凍胚胎具有生命初始性的特征，行使不生育權(quán)利方的利益優(yōu)于行使生育權(quán)利的一方。

結(jié)合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，生育權(quán)是我國法律賦予公民的一項基本權(quán)利，只有夫妻雙方協(xié)商一致，共同行使這一權(quán)利，生育權(quán)才可得以實現(xiàn)。夫妻雙方雖然在婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同做出形成冷凍胚胎的決定，但若雙方離婚，在夫妻雙方未達成“合意”的情況下，其中一方無權(quán)決定移植。

4.3 醫(yī)院對無主凍存胚胎的處置

對不孕癥病人進行“試管嬰兒”的療程中，一般會借助促排卵藥物的刺激來增加成熟卵子數(shù)，往往可使卵巢一次生長10個以上的卵子。但在每一次的“試管嬰兒”療程中，只有1～3個胚胎被移植回子宮腔，剩余的胚胎就會在醫(yī)療機構(gòu)進行凍存。在實際中，大多是只要患者沒有簽署《放棄冷凍胚胎知情同意書》，就算他們逾期不交保存費，甚至失聯(lián)，醫(yī)療機構(gòu)不便于直接銷毀而繼續(xù)冷凍胚胎。醫(yī)療機構(gòu)留存大量被遺忘的冷凍胚胎是一種極大的資源浪費，長期累積也將成為一種負擔。

冷凍胚胎的處置規(guī)則與其法律地位密切相關(guān)，將冷凍胚胎定性為“物”，就應當適用對“物”的處置規(guī)則。首先根據(jù)協(xié)議處理，在符合凍存年限規(guī)定的前提下，可以由醫(yī)療機構(gòu)進行凍存。超過凍存年限后，在冷凍胚胎被遺忘時，應當允許利用剩余的被遺棄的冷凍胚胎進行專門的科學研究，以解決諸如“為什么那么多妊娠以流產(chǎn)告終、不孕癥治療可以如何改進、先天缺陷是由什么造成的、胚胎干細胞究竟是如何工作的”等問題。

4.4 對無主冷凍胚胎處置程序的建議

在知情同意原則之下，強調(diào)儲存機構(gòu)在尊重并保障委托方知情權(quán)、同意權(quán)之下，參照日本學者的建議，并考慮到我國禁止胚胎捐贈和代孕等法理基礎(chǔ)，對無主冷凍胚胎，應當按照以下程序處置：①禁止胚胎移植；②冷凍胚胎和其有可能發(fā)展成為的孩子應當被考慮進來；③考慮合理的成本；④確認冷凍胚胎所有權(quán)人的意愿，用以最終決定是否繼續(xù)保存；⑤對于那些決定終止保存的：決定丟棄或者捐贈于研究并考慮捐贈的效果。盡管這些程序包含著巨大的情感沖突，尤其是步驟2、4和5將會使人面臨更大的心理壓力和情感沖突[13]。

宜興冷凍胚胎糾紛案以法院回避物的法律規(guī)定，轉(zhuǎn)而由繼承權(quán)變更為監(jiān)管權(quán)、處分權(quán)糾紛而得以解決，這反映了法官處理存在法律空白的現(xiàn)實爭議的智慧，但此類問題會越來越多，國家相關(guān)部門應當加快針對冷凍胚胎進行立法。回顧2001年出臺的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，由于頒布較早，內(nèi)容原則性強，其適用面狹窄，針對的社會情況和技術(shù)情況早已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，是一份陳舊而落后的規(guī)范文件，且其立法主體的局限性，很多人工輔助生育的法律問題均無法回應。國家立法機關(guān)應當盡早啟動與輔助生殖技術(shù)、冷凍胚胎甚至代孕有關(guān)的立法調(diào)研，制定符合當前社會生育需求和生育技術(shù)的法律。

[1] 方興，田海平.“冷凍胚胎”的倫理屬性及處置原則[J].倫理學研究, 2015(2):50-54.

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〔修回日期 2017-01-04〕

〔編 輯 商 丹〕

Study on the Legal and Ethical Issues in the Disposal of Frozen Embryos

AOLidan,XINGXing,WUChangcui,LIUXin

(2011CollaborativeInnovationCenterofJudicialCivilization/KeyLaboratoryofEvidenceScienceofMinistryofEducation/SchoolofJurisMaster,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China,E-mail: 1146975039@qq.com)

Along with the application and development of the assisted reproductive technology in vitro fertilization and embryo transfer, the emergence of frozen embryos in the law, medicine, and ethics area are gradually increased. Two-child policy makes more older couples choose assisted reproductive technology, which will cause more disputes about frozen embryos. There is no unified conclusion of the legal status of human embryos, and there exists three main views of embryos namely property, person and intermediate state. Defined the legal status of frozen embryos as ethical substance, this paper analyzed the main position and possible legal and ethical issues involved in the disposal of frozen embryos through three typical cases.

Frozen Embryos; Legal Status; Assisted Reproduction Technology

中國政法大學2015年碩士研究生創(chuàng)新實踐項目(2015SSCX145)；國家社會科學基金重點研究項目(編號15AZD065)

R-052

A

1001-8565(2017)02-0202-05

10.12026/j.issn.1001-8565.2017.02.17

2016-11-22〕

**通信作者，E-mail:lxx8181@163.com