金融創(chuàng)新背景下個體網絡借貸犯罪行為的認定

譚　宇,王肅之

(武漢大學 法學院，湖北 武漢　430072)

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金融創(chuàng)新背景下個體網絡借貸犯罪行為的認定

譚宇,王肅之

(武漢大學 法學院，湖北 武漢430072)

摘要:個體網絡借貸發(fā)展迅速,但監(jiān)管缺失導致了該行業(yè)的畸形發(fā)展，刑事風險攀升?！蛾P于促進互聯網金融健康發(fā)展的指導意見》首次對個體網絡借貸做出規(guī)定，意義重大。個體網絡借貸中債權轉讓和平臺擔保兩種模式游走于罪與非罪的模糊地帶，在相關立法和司法解釋出臺前，對這兩種平臺經營模式，刑法應該保持謙抑，謹慎介入。

關鍵詞:個體網絡借貸；債權轉讓；平臺擔保；非法集資；非法經營

當前金融改革是我國經濟轉型的重點?；ヂ摼W金融具有創(chuàng)新性，極大地改變了金融運轉方式，為金融機構市場化競爭提供了新模式，成為金融改革中的重要內容。作為互聯網金融中新型借貸模式，個體網絡借貸(即P2P網絡借貸)在服務部分實體經濟的同時，也產生了許多社會問題，引起廣泛討論。如何認定個體網絡借貸中的犯罪行為，刑法理論和司法實務界并沒有形成共識。2015年7月多部委聯合頒布了《關于促進互聯網金融健康發(fā)展的指導意見》[1](以下簡稱《指導意見》)，意在鼓勵、支持互聯網金融，引導其走向健康發(fā)展的道路?！吨笇б庖姟返谝淮未_立了“網絡借貸”的合法地位，明確個體網絡借貸的性質與監(jiān)管底線，2015年12月28號出臺的《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》[2](以下簡稱《暫行辦法》)的規(guī)定也基本承襲了《指導意見》的原則與精神。作為互聯網金融領域綱領性文件，《指導意見》對個體網絡借貸中犯罪行為認定的影響，有待深入研究。

一、我國個體網絡借貸現狀與存在的問題

個體網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。個體網絡借貸并不只是簡單的民間個人借貸的網絡化，而是一種新的金融理念和金融形式。[3]個體網絡借貸在2007年進入中國，由于借貸過程方便快捷，在一定程度上解決了小微企業(yè)融資難的問題，拓寬了民間閑置資金的投資渠道，因此發(fā)展迅速。截至2014年底，我國個體網絡借貸平臺數量為1 575家，歷史累計成交量超過3 829億人民幣。[4]

但是，繁榮的背后卻隱藏著巨大的刑事風險。由于個體網絡借貸在發(fā)展之初就處于“無機構監(jiān)管、無準入門檻、無行業(yè)標準”的三無狀態(tài)，導致我國的個體網絡借貸出現畸形生長。首先，個體網絡借貸平臺異化。我國的個體網絡借貸平臺不僅是借貸雙方的信息中介，還會提供擔保、在線下主動尋找借款者或者自己歸結資金池成為“影子銀行”。實質上，個體網絡借貸平臺已經或多或少地參與到交易之中，成為民間金融活動中一種特殊的金融機構。[5]其次，個體網絡借貸平臺良莠不齊，詐騙平臺多。由于相關法律和監(jiān)管的缺失，一些違法分子以非法占有為目的設立個體網絡借貸平臺，利用平臺發(fā)布虛假借貸信息快速斂財，隨后跑路，眾多投資者血本無歸。如2013年優(yōu)易貸惡意詐騙，涉及資金1 300萬元，受害者100余人。最后，不合格借款人數量多。由于征信制度和風控體系的不完善，個體網絡借貸平臺難以很好地甄別借款人信息，虛假借款標眾多，導致大量借款難以收回，平臺壞賬率增高，整個行業(yè)風險呈幾何級增長。

個體網絡借貸的畸形生長引起了國家金融監(jiān)管部門的關注。2011年銀監(jiān)會就下發(fā)了《關于人人貸有關風險提示的通知》[6](以下簡稱《通知》)，指出人人貸中介服務(即個體網絡借貸)缺乏明確的法律、法規(guī)界定，影響宏觀調控效果，信用風險偏高，有演變成為非法金融機構，甚至非法集資的風險。但是，《通知》發(fā)布后實際效果并不理想，違法行為和問題平臺依舊數量不減。究其原因，首先是《通知》的內容過于簡單，僅僅是作出風險提示，并沒有指出行為的法律后果；其次，《通知》認為個體網絡借貸平臺有可能演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機構，甚至非法集資，但是卻沒有具體指出哪些行為會導致成為非法金融機構、構成非法集資，加之個體網絡借貸行業(yè)運營模式復雜，其行為是否為違法犯罪，司法工作人員不易認定。面對上述困境，2013年11月由銀監(jiān)會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會議指出，個體網絡借貸已成為非法集資新的高發(fā)點，因此個體網絡借貸不得跨越四道底線：一要明確平臺的中介性質；二要明確平臺不得提供擔保；三是不得歸集資金搞資金池；四是不得非法吸收公眾存款，更不能集資詐騙。金融監(jiān)管部門也在不同場合陸續(xù)提出四原則、十標準等個體網絡借貸監(jiān)管意見，意圖規(guī)范行業(yè)秩序，阻止其野蠻發(fā)展。但是，由于個體網絡借貸的性質不明，金融監(jiān)管部門的規(guī)制意見過于原則，導致實踐中僅僅是對個體網絡借貸平臺資金鏈斷裂或者實際運營者攜款跑路使得投資者不能提現的行為，按照非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪處理。而平臺存在的擔保、債權轉讓等行為是否違法甚至犯罪，理論界和實務界的觀點依舊不一。

二、個體網絡借貸犯罪行為認定的觀點分歧

上文指出，由于相關法律法規(guī)缺失，對個體網絡借貸的性質缺乏統(tǒng)一認識，使得刑法學界在個體網絡借貸犯罪行為的認定上存在不同觀點。目前，分歧主要集中于債權轉讓和平臺擔保行為。

1.債權轉讓的問題

債權轉讓模式一般分為兩種。一種是個體網絡借貸平臺允許合格債權人轉讓債權，并為其轉讓提供中介服務；另一種是個體網絡借貸平臺將大額債權拆分成小額債權，然后再向投資者進行售賣。在個體網絡借貸中，債權轉讓模式爭議最大。該行為是否觸犯刑法，存在肯定說、否定說和折中說三種觀點。

第一種觀點認為債權轉讓行為構成犯罪。個體網絡借貸平臺將相關債權集中轉售或者提供轉售平臺，尤其是平臺在線下與借款人達成借款協議獲得債權后，將該債權拆分在平臺上公開售賣，實質上是將債權證券化的過程，其未經債權人許可擅自進行債權轉讓，當轉讓數額達到一定量時，構成非法經營罪。[7]我們認為，將債權轉讓行為全部認定為犯罪過于絕對。在正常的民間借貸領域，債權人轉讓其持有債權的現象不僅大量存在，而且也受到《合同法》等民事法律法規(guī)的保護。個體網絡借貸平臺為債權人提供轉售平臺，只是使債權轉讓場所發(fā)生了改變，并沒有改變債權轉讓的本質，將這種行為入罪并不合適。

第二種觀點認為債權轉讓行為不構成犯罪。股票和公司債券在發(fā)行人和認購人之間分別建立股權關系和債權關系，而投資人購買個體網絡借貸平臺發(fā)行的債權后，是與借款人建立借貸關系，與個體網絡借貸平臺無關。[8]我們認為該觀點存在明顯缺陷?！吨笇б庖姟芬?guī)定，個體網絡借貸要堅持平臺功能，提供中介服務，明確信息中介性質。個體網絡借貸平臺將債權拆分之后再進行轉賣，平臺實質上加入到了借貸的過程之中，儼然成為了一個存款放貸的金融機構，脫離信息中介的本質，行為極有可能構成犯罪。

第三種觀點采取折中的態(tài)度。該觀點主要從債權是否存在來判斷債權轉讓模式是否構成非法集資。如果個體網絡借貸平臺向投資人轉讓的債權是其在時間和金額上進行任意拆分后重組的，則變成與原有債權不同的新的債權。在這種情況下，個體網絡借貸平臺實際上并不享有對借款人的請求權，這種債權轉讓行為其實是吸收資金行為，涉嫌非法集資。但如果個體網絡借貸平臺轉讓的債權是其對借款人真正享有的請求權，則該行為屬于正常債權轉讓而不構成非法集資。不過，該觀點還認為，由于存在債權拆分和自由轉讓的問題，債權轉讓行為無論是否涉嫌非法集資都存在資產證券化的傾向，都需要加強監(jiān)管。[9]該觀點對債權轉讓行為是否構成非法集資進行了合理分析，具有借鑒意義。但是，該觀點仍存在較大缺陷。其只是分類討論了平臺轉讓其所持有的債權的行為，沒有分析平臺作為債權轉讓信息中介的情況。另外，該觀點也沒有對債權轉讓行為是否構成非法公開發(fā)行證券進行詳盡論述。

2.平臺擔保的問題

《指導意見》規(guī)定，“個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務”。一般來說，平臺的增信服務主要有對交易活動進行擔保和資金存管，在《指導意見》規(guī)定出來后，很多人都認為平臺擔保的時代即將過去。但是不久，最高人民法院隨即頒布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《借貸規(guī)定》)，其中第22條第2款規(guī)定“網絡貸款平臺的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，出借人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。”對此，有兩種不同的看法。

第一種觀點認為，司法解釋的這一條款表明《指導意見》中的“增信服務”不包括擔保這一情形，平臺仍可以對交易提供擔保。否則司法解釋不必再規(guī)定網絡貸款平臺在出借人請求的情況下承擔擔保責任。

第二種觀點認為，平臺不能對交易提供擔保，否則可能構成犯罪。理由是《借貸規(guī)定》是對《指導意見》規(guī)定的積極響應，通過司法解釋禁止網貸平臺的擔保行為。《借貸規(guī)定》第22條第1款規(guī)定“網絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持”。之所以會有第2款的規(guī)定，是杜絕平臺為了吸引投資者而在網站上做的予以提供擔保的不實宣傳。不僅是《指導意見》，連更為詳細的《暫行辦法》也規(guī)定借貸平臺不得“向出借人提供擔?；蛘叱兄Z保本保息”。因此，我們認為第二種觀點更加合理。但是否應該動用刑事手段來規(guī)制擔保行為，仍需要進一步論證。

總之，對個體網絡借貸的性質和監(jiān)管缺乏統(tǒng)一的認識，導致了實踐中的監(jiān)管困境和學術界的觀點分歧，難以準確地認定進而處理個體網絡借貸中的犯罪行為。《指導意見》的出臺，使得個體網絡借貸有了相關的法律界定，對個體網絡借貸中犯罪行為的認定具有重要作用。

三、個體網絡借貸犯罪行為的認定

在國家支持和鼓勵互聯網金融的大背景下，刑法介入經濟領域，特別是個體網絡借貸行業(yè)應當慎之又慎，堅持以下原則：第一，堅持刑法的謙抑性。只有民事、行政、經濟法律手段不足以懲治某些經濟危害行為，才能運用刑法；[10]第二，堅持經濟刑法中的二次違法性原則。這是刑法謙抑性的延伸。個體網絡借貸中的行為一般涉嫌非法集資或非法經營，犯罪類型多是行政犯?！靶姓甘沁`反行政法各種取締罰則情節(jié)嚴重的行為?！盵11]即行政犯首先違反了行政管理法規(guī)，具有違法性。其次，破壞市場經濟秩序的行為在具有行政違法性的前提之下，還要具有嚴重的社會危害性，符合具體的犯罪構成，具有刑事違法性才能動用刑法處罰。[12]但在《指導意見》出臺之前，由于個體網絡借貸行為的法律性質不明，對違法性的判斷缺乏法律依據，因此對其行為是否構成犯罪，多是以嚴重的社會危害性為標準，從刑法的字面規(guī)定認定，犯罪認定體系并不完整?！吨笇б庖姟返念C布，使得我們對違法性的判斷有了明確依據，意見規(guī)定“個體網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。在個體網絡借貸發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關司法解釋規(guī)范”。并明確個體網絡借貸是“信息中介”，個體網絡借貸機構“不得提供增信服務”“不得非法集資”。

以《指導意見》為基礎，結合《暫行辦法》和我國《刑法》及相關司法解釋的規(guī)定，將對前述二種爭議行為進行評述。需要注意的是，以平臺提供債權轉讓服務和擔保為幌子進行非法集資等犯罪活動的行為，不屬于這里的討論范圍，此種行為應當以集資詐騙罪等相關罪名處理。

1.債權轉讓與非法吸收公眾存款

對于債權轉讓行為，肯定說、否定說和折中說都存在缺陷。我們認為，若平臺只是作為信息中介，給借貸雙方提供債權轉讓場所，有利于提高資金的流動性，符合《指導意見》對平臺的定位，符合互聯網金融發(fā)展的需要，也迎合了我國金融改革的大勢，而且也符合國際通行的做法。如在美國，一些網絡借貸平臺為出借人提供了在平臺內相互轉讓貸款或收益權憑證的功能。[13]但是，平臺將其所有的未拆分的債權或者將債權拆分后再重新組合進行轉讓的行為，使得平臺背離了信息中介這一個角色，不符合《指導意見》的規(guī)定。對于前一種情況，由于其行為本身是符合《民法通則》和《合同法》等有關規(guī)定的，只是不符合有關監(jiān)管部門對其的定位，因此其社會危害性小，只需通過行政手段進行規(guī)制即可。但是，對于后一種情況，債權拆分后，產生金額、期限的錯配，已經不能分清在具體的借貸行為中，是先有債權存在，再行轉讓，還是先轉讓不存在的債權，然后再借貸產生債權。[14]這不僅不符合“信息中介”的要求，也給違法分子無中生有，虛擬債權集資提供了可乘之機，嚴重的可能會構成犯罪。但是，違規(guī)的債權轉讓行為構成何種犯罪，仍需深入探討。

首先，平臺的債權轉讓行為不屬于非法公開發(fā)行證券。根據《證券法》等法律的有關規(guī)定，債券與股票一樣被歸為有價證券進行監(jiān)管。有價證券具有兩項最基本的特征：① 標準化；② 能自由流通轉讓。[15]標準化的一個表現是債券憑證代表著被拆分債權的最小單位。個體網絡借貸平臺盡管將債權進行了拆分并重新進行組合，但是拆分組合而成的新債權并不是每份都一樣，其遠沒有達到標準債券所要求的每份均等的程度。因此，平臺的債權轉讓行為并不構成非法公開發(fā)行證券。其次，將債權拆分后再轉讓的行為構成非法吸收公眾存款。平臺將債權拆分后，形成的是與舊債權不同的新債權。平臺將新債權賣給投資人，投資人只能向平臺主張權利，而不能向借款人主張債權，這無疑是一個自己歸集資金的過程，集資數額達到一定量時，行為構成非法吸收公眾存款罪。

從規(guī)范的角度分析，債權拆分轉讓行為不僅違法，還涉嫌構成犯罪。但在當下仍不宜直接動用刑法來進行處罰，刑法應該保持謙抑。首先，刑事違法性僅僅是犯罪的一個特征，是否構成犯罪還要受到社會危害性的制約，沒有嚴重社會危害性的行為，不應作為犯罪處理。[12]平臺開設債權拆分轉讓服務，對債權進行金額或期限的重新匹配，形成期限較短、金額不大的債權，有利于對外轉讓。[5]可見其最初目的只是為了改變傳統(tǒng)平臺只能通過用戶主動尋求貸款而發(fā)展緩慢的劣勢，是為了自身和行業(yè)的正向發(fā)展，而不是為了進行非法集資，總體來看債權拆分轉讓行為的危害性較小，不宜直接以犯罪處理。其次，變革或者創(chuàng)新總是以打破某種舊的制度為前提。[16]個體網絡借貸天生具有“非法集資的基因”，其一些不同過往、創(chuàng)新的運營模式難免會與現行刑法相抵觸。對此，我們應該保持寬容。最后，現今很多平臺采取了債權拆分轉讓的經營模式，如果直接動用刑法對這些平臺進行打擊的話，可能會給行業(yè)毀滅性打擊，出現“一管即死”的現象。在金融改革的大背景下，相關部門盡快出臺有關的行政法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，通過行政手段先行進行調整，司法部門應充分聽取有關金融監(jiān)管部門的意見，明確刑法的介入范圍。

2.平臺擔保與非法經營

個體網絡借貸一般的增信方式有擔保和資金存管?！吨笇б庖姟芬?guī)定平臺不得提供增信服務，明確個體網絡借貸的資金應當交由符合條件的銀行金融機構代為存管?！稌盒修k法》也規(guī)定，借貸平臺不得提供擔保。但是，這僅是從行政監(jiān)管角度進行的規(guī)定。對于平臺的擔保行為是否應該動用刑法處罰，則是我們需要討論的問題。

目前個體網絡借貸平臺中的擔保的模式主要有：① 平臺用自身的資金對交易進行擔保；② 引入有資質的第三方擔保機構來對交易進行擔保；③ 平臺從每筆交易的收費中提出一定比例的資金作為“風險保障金”，有些平臺也從自身的自有資金當中提取出部分劃歸到“風險保障金”中，用“風險保障金”對逾期貸款先行賠付；[17]④ 在借款人成功借款后，借貸平臺按照相應規(guī)則暫時凍結平臺賬戶中的資金，在借款者還清該筆借款后，保證金會返還借款人賬戶中。[18]這四種模式中，第一種模式和第三種模式從本質上來說是一樣的，都是平臺自身為交易提供擔保。

現今學術界主流的觀點認為，平臺自身提供擔保,不符合《指導意見》關于平臺要做“信息中介”的規(guī)定，屬于違法行為，涉嫌非法經營。能提供擔保與從事擔保業(yè)務并不相同，如果從事擔保業(yè)務，需遵循《融資性擔保公司管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)的有關規(guī)定。根據《辦法》第8條，“未經批準，任何單位和個人不得經營融資性擔保業(yè)務”。《辦法》第18條同時規(guī)定，“貸款業(yè)務屬于融資性擔保公司經營范圍”。因此，能對貸款進行擔保的只能是融資性擔保公司。其他機構未經批準，擅自經營融資擔保業(yè)務的，構成非法經營罪。個體網絡借貸平臺在工商局一般登記為“金融咨詢”和“信息服務”公司，經營范圍不包括融資擔保業(yè)務。在平臺自身提供擔保服務時，如果平臺承諾提供本金保障，不明確以風險保障金為限作為全部償付來源，而是以平臺自身為風險承擔主體和擁有風險性收入時，平臺已經實質參與到了交易之中，[18]正如學者所言，這時平臺進行的擔保是一項營利性和職業(yè)性行為，具有商事屬性，[9]實質上已經成為了一個融資性擔保公司。由于未得到有關部門的許可，且融資擔保與《刑法》第225條第3項規(guī)定的證券、期貨、保險、資金支付結算業(yè)務具有同質性，都是從事金融業(yè)務的行為。因此平臺自身提供擔保服務涉嫌非法經營，屬于非法經營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。但是，由第三方擔保機構進行擔保時，平臺并不會介入到交易之中，這種做法不屬于非法經營。如果平臺采取保證金擔保，實質上是借款人用自有資金向投資人進行擔保，平臺只是提供了一個中介服務。因此，除平臺以自身資金提供擔保之外，其他擔保行為不構成非法經營。

從借貸市場的基本邏輯來看，我們認為包括第三方機構擔保在內，所有的擔保模式應退出個體網絡借貸領域。因為平臺為投資人兜底，違背了投資中風險與收益并存的原則，也不利于合格投資者風險意識的培養(yǎng)，畢竟借貸行為能夠發(fā)生，首先是基于借款者的償還能力，而非擔保方的償還能力。并且，許多平臺缺乏對與其合作的擔保機構風險承受能力的正確評估，即使承諾兜底，也仍存在巨大的風險，如中國第二大擔保公司河北融投出現巨額的擔保風險，也使得與其合作的網貸平臺“積木盒子”大量借款陷入壞賬風險中。但是，是否應該存在，是一個市場選擇的結果。而刑法的任務是規(guī)制具有嚴重社會危害性的違法行為。在面對平臺擔保的問題時，我們認為刑法仍應該保持謙抑，避免過度介入。一是，非法經營罪在我國逐漸成為市場經濟領域新的“口袋罪”，對其適用應該謹慎，否則必將會影響到市場經濟的發(fā)展。對于非法經營罪中的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，應該以司法解釋來確定其具體范圍。到目前為止，沒有司法解釋明確平臺自身提供擔保行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。二是，在我國市場征信制度不完善，誠信缺失的情況下，平臺提供擔保是不得已而為之。個體網絡借貸在中國只是一個新興事物，若投資損失完全由自己承擔，資金安全問題會使多數投資人望而卻步。正是擔保模式的引進，使得個體網絡借貸在2013年之后噴井式發(fā)展。對于網貸平臺的擔保問題，應當從加強引導與鼓勵轉型等角度著力解決。如《指導意見》提出，“鼓勵保險公司與互聯網金融企業(yè)合作，提升互聯網金融企業(yè)風險抵御能力?！迸c擔保公司不同，保險業(yè)是現代金融體系的重要組成部分，有專業(yè)的風險管理能力和經驗，保險業(yè)的加入有利于提高平臺的風控水平，最大程度地轉移部分風險，保證個體網絡借貸行業(yè)的健康發(fā)展。目前，個體網絡借貸平臺正探索與保險公司建立合作，逐步建立保護資金安全的良性的經營模式，促進個體網絡借貸的健康發(fā)展。對此，刑法應該保持謙抑，給平臺轉型留出必要的時間和空間。

四、結束語

刑法作為治理國家的重要手段，在市場經濟中扮演著重要角色。缺少了刑法的介入，完善的市場經濟制度無從談起。但是刑法作為公法，在介入市場經濟中的私人領域時，應該保持謹慎。“在市場尚處于初級階段、誠信尚在培育的經濟體中，刑法應該給市場留下足夠發(fā)展空間、保持必要的謙抑性。”[19]當然，個體網絡借貸當中的許多問題，刑法不可能完全解決，還需要完善相關經濟、行政法規(guī)，加強監(jiān)管。相信隨著法律的完善，監(jiān)管的加強，資金存管、信息披露、征信等制度的健全，個體網絡借貸終會蓬勃、健康發(fā)展，最終促進普惠金融。

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Determination of Crime of Individual Network Lending Under Background of Financial Innovation

TAN Yu，WANG Su-zhi

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

Abstract:Individual network lending has developed rapidly, but the lack of supervision led to the abnormal development of the industry and the rising of criminal risk. “Guidance on promoting the healthy development of Internet finance” has made provisions for individual network lending for the first time, which is greatly meaningful to us. In individual network lending, credit assignment model and platform guarantee model are in the gray area of crime and non-crime,before the introduction of relevant legislation and judicial interpretation, the criminal law should remain modest, cautious intervention about the two kinds of platform mode.

Key words:individual network lending; credit assignment; platform guarantee; illegal fund-raising; unlawful business operation

中圖分類號:D922.282；D924.33

文獻標識碼:A

文章編號:1008-7729(2016)02-0039-06

作者簡介：譚宇(1989—)，男，壯族，廣西來賓人，武漢大學法學院2014級碩士研究生，主要研究方向為中國刑法學。

收稿日期：2015-12-03

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