不公平關(guān)聯(lián)交易有法可治

劉輝

中國證監(jiān)會的執(zhí)法力量，與注冊制改革已成大勢所趨、我國上市公司數(shù)量或?qū)⒚黠@增多背景下的執(zhí)法需求之間，存在著尖銳的矛盾。面對越來越多的不公平關(guān)聯(lián)交易，交易相對方隱秘不告、上市公司財務(wù)造假綜合醞釀的執(zhí)法難題，對通過行政執(zhí)法模式規(guī)制關(guān)聯(lián)交易這種形式本身提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

2015年12月29日，一汽富維召開臨時股東大會，第四次對公司《2015年度日常關(guān)聯(lián)交易計劃的議案》進行審議，議案遭到高達97.61%的反對票。但一汽富維的2015年上半年報顯示，關(guān)聯(lián)交易并沒有停止，一汽富維2015上半年累積向關(guān)聯(lián)方一汽解放汽車有限公司、一汽大眾汽車有限公司等采購商品及接受勞務(wù)合計金額達13億元，出售商品及提供勞務(wù)合計發(fā)生金額48.47億元。

上述交易對象主體顯然屬于企業(yè)會計準(zhǔn)則規(guī)定的關(guān)聯(lián)法人，而相關(guān)交易也構(gòu)成公司法明定的關(guān)聯(lián)交易，但無論是直接受害人——公司（一汽富維），還是公司監(jiān)督機構(gòu)（監(jiān)事會或監(jiān)事、獨立董事），抑或是公司股東甚至債權(quán)人等，均未能拿起法律的武器維護公司和股東的權(quán)益。

這樣的情況并非孤例，怎么辦？我國對上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管實務(wù)應(yīng)從傳統(tǒng)行政監(jiān)管轉(zhuǎn)向更廣泛的司法監(jiān)督，鼓勵上述各主體通過司法訴權(quán)才能有效制止不公平關(guān)聯(lián)交易。

世界性的難題

根據(jù)我國《公司法》，上市公司的關(guān)聯(lián)交易是指與該上市公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體之間進行的交易。我國現(xiàn)行規(guī)制關(guān)聯(lián)交易行為的制度是《公司法》、《證券法》、中國證監(jiān)會關(guān)于信息披露和股份發(fā)行的規(guī)章以及滬深證券交易所出臺的自律規(guī)則。比如2011年5月1日，上海證券交易所頒布的《上交所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引》等。

關(guān)聯(lián)交易的認定不外乎從兩方面因素把握，即“關(guān)聯(lián)關(guān)系”和“交易”?！豆痉ā返?17條第（4）項規(guī)定，公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系均構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系。但國家控股的企業(yè)之間，不因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。對于“交易”的理解，各國均作出非常寬泛的定義，“交易”的內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超過傳統(tǒng)商法中的合同范疇。在美國，上市公司的“交易”（transaction）包括合同（contract）在內(nèi)的一切能夠引起相應(yīng)法律后果的處分行為。在法國，“交易”不僅包括合同簽訂和履行行為，甚至包括上市公司對于債務(wù)讓與的同意以及無因管理等準(zhǔn)民商事行為。而根據(jù)我國法律和企業(yè)會計準(zhǔn)則，本案中，不僅一汽富維向一汽解放汽車有限公司、一汽大眾汽車有限公司等關(guān)聯(lián)方采購或者銷售商品構(gòu)成“交易”，而且這些關(guān)聯(lián)方之間提供或者接受勞務(wù)同樣構(gòu)成“交易”。

無疑，對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制屬于世界性難題。金融法領(lǐng)域?qū)ι鲜泄娟P(guān)聯(lián)交易的規(guī)制有些類似競爭法上對卡特爾的規(guī)制，兩者面臨的共同難題是行為具有高度的隱蔽性。關(guān)聯(lián)交易之所以達成，盡管交易條件具有不平等性，但必然是交易各方達成了意思表示一致。而既然交易各方對交易條件心知肚明，畏于法律規(guī)制，互相之間通常又存在保密的約定。我國實踐中，對上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制最主要還是中國證監(jiān)會開出的行政處罰。但顯然，中國證監(jiān)會的執(zhí)法力量，與注冊制改革已成大勢所趨。我國上市公司數(shù)量或?qū)⒚黠@增多背景下的執(zhí)法需求之間，存在著尖銳的矛盾。面對越來越多的不公平關(guān)聯(lián)交易，交易相對方隱秘不告、上市公司財務(wù)造假綜合醞釀的執(zhí)法難題，對通過行政執(zhí)法模式規(guī)制關(guān)聯(lián)交易這種形式本身提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

對此，引入反壟斷法處理壟斷協(xié)議的寬大政策，即當(dāng)關(guān)聯(lián)交易方主動交代違法事實并配合監(jiān)管部門查處的，對其實行（部分）責(zé)任實行豁免，或許對于揭露更多的關(guān)聯(lián)交易具有積極意義。

司法訴權(quán)更有效

為保護上市公司及其投資者的合法利益，我國《公司法》第21條規(guī)定了相關(guān)主體的關(guān)聯(lián)交易禁止及其責(zé)任。完善我國上市公司關(guān)聯(lián)交易司法訴訟途徑，有利于引入更多、更廣泛的主體參與到不公平關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督之中，從而有利于保護上市公司以及投資者。那么，現(xiàn)行法律框架下，哪些主體可以提起訴訟呢？

上市公司。理論上說，作為不公平關(guān)聯(lián)交易的最直接受害主體，上市公司具有當(dāng)然的訴權(quán)。但問題在于，關(guān)聯(lián)交易往往是通過公司高管達成和實現(xiàn)的，作為侵害公司權(quán)利的高管們一般是不可能被公司的法定代表人對自己的非法行為提起訴訟的。因此，上司公司本身這一主體，其實更多還是停留在理論層面。但這種理論層面的訴權(quán)也并不是沒有意義，比如之前對關(guān)聯(lián)交易進行默許的公司法定代表人迫于股東或者外界媒體的巨大壓力，依然存在就關(guān)聯(lián)交易代表公司主張權(quán)利的可能性。

上市公司董事、獨立董事、董事會或者監(jiān)事、監(jiān)事會。根據(jù)《公司法》第54條規(guī)定，監(jiān)事會和不設(shè)監(jiān)事會的公司監(jiān)事可以依照本法第一百五十二的規(guī)定，“對董事、高級管理人員提起訴訟”。《公司法》第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。綜上，當(dāng)董事、監(jiān)事或者高級管理人員實施不公平關(guān)聯(lián)交易時，可應(yīng)特定股東之請求，由監(jiān)事會或監(jiān)事提起或者由董事會或董事提起不公平關(guān)聯(lián)交易損害賠償之訴。同時，作為上市公司的外部監(jiān)督人，獨立董事同樣可依法請求董事會提起訴訟。

上市公司股東。首先，上市公司股東可提起直接訴訟?！豆痉ā返?53條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！币虼?，當(dāng)上市公司董事、高級管理人員實施不公平關(guān)聯(lián)交易，直接損害到股東的權(quán)益時，股東基于其股權(quán)可以直接對上市公司董事、高級管理人員提起訴訟。其次，上市公司股東可提起派生訴訟。根據(jù)《公司法》規(guī)定，當(dāng)不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生時，股東可以書面形式請求董事、監(jiān)事等以公司名義起訴關(guān)聯(lián)交易方，而當(dāng)監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者經(jīng)過書面請求后的30天內(nèi)未提起起訴的，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，股東有權(quán)基于保護公司的利益而以自己的名義直接向人民法院起訴，即股東派生訴訟。

上市公司債權(quán)人。上市公司債權(quán)人提起訴訟的主要依據(jù)是《合同法》關(guān)于債的保全制度中債權(quán)撤銷權(quán)的規(guī)定。《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)?！睘榇?，在不公平關(guān)聯(lián)交易的場合下，上市公司的債權(quán)人，比如金融機構(gòu)等，如果基于上市公司公告的財務(wù)報告或者其他途徑發(fā)現(xiàn)上市公司實施了關(guān)聯(lián)交易，可向人民法院提起撤銷權(quán)之訴。

總之，訴訟途徑可以激發(fā)多方主體對關(guān)聯(lián)交易實施監(jiān)督，不失為一種更為有效的規(guī)制路徑。