從一則案例看職務(wù)行為的認定

馬　靜

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從一則案例看職務(wù)行為的認定

馬靜

摘要：雇主責任作為一種特殊的民事責任，我國法律和司法解釋都對其作出了相應(yīng)規(guī)定，職務(wù)行為的判定作為雇主責任最重要的判定依據(jù)，但因規(guī)定不明確在實踐中存在眾多爭議。對雇員職務(wù)行為的認定不僅要從認定學(xué)說和具體標準分析，還要注重特殊情況。本文主要通過一則案例從上述三方面進行論述。

關(guān)鍵詞：雇主責任;職務(wù)行為;雇傭關(guān)系

毋庸置疑，本案夏某構(gòu)成強奸罪，但是對夏某的這一行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為則存在爭議。實務(wù)中對職務(wù)行為的認定標準不一，加上法律規(guī)定不清晰，使得運用混亂。在確定職務(wù)行為的標準前，必須明確雇主責任。

所謂的雇主責任就是指雇員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害，由雇主作為賠償主體承擔賠償?shù)囊环N替代責任。但對雇主責任我國民法通則并未規(guī)定，實務(wù)中主要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條進行裁判。雇主是否承擔替代責任主要通過分析雇員的行為是否屬于職務(wù)行為。也就是說雇主替代責任的前提是雇員的職務(wù)行為。

一、職務(wù)行為的認定學(xué)說

雇主并不是對雇員所有的侵權(quán)行為都承擔責任，只有在雇員從事職務(wù)行為時，才產(chǎn)生替代責任，即雇員的侵權(quán)行為與其職務(wù)行為存在一定的關(guān)聯(lián)性。但各國對職務(wù)行為的認定采取的標準不一，主要有以下兩種學(xué)說：

(一)主觀說②

1、雇主意思說。以雇主的意思表示為標準，執(zhí)行職務(wù)的范圍應(yīng)當以雇主的授權(quán)和指示決定。沒有雇主的授權(quán)或超出雇主的授權(quán)范圍的行為均不屬于職務(wù)行為的范圍。

2、雇員意思說。以雇員的主觀意思為標準，其執(zhí)行職務(wù)的范圍原則上應(yīng)當以雇主的授權(quán)和指示來確定，但雇員在主觀上認為是為了雇主的利益或在授權(quán)不明或情勢變更的情況下做適當?shù)恼{(diào)整，也應(yīng)當認定為職務(wù)行為。

(二)客觀說③

按照客觀說，只要雇員的行為在外觀上能被認定為職務(wù)行為，不管是否違背雇主的指示或為自己的利益而實施的行為都為職務(wù)行為。

第一種學(xué)說以雇主的意思進行判斷，僅將執(zhí)行職務(wù)的范圍局限于雇主的授權(quán)和指示，導(dǎo)致那些本應(yīng)由雇主承擔替代責任的情形，因雇主的否認使受害人得不到相應(yīng)的保護，實顯不公平。如果以雇員的意思表示為認定標準，客觀上對受害人有利，但是過分擴大了職務(wù)行為的范圍，使雇主承擔了不可預(yù)料的風險，對其不公平。

第二種學(xué)說即客觀說，只要雇員的行為在外觀上屬于執(zhí)行職務(wù)，不考慮雇主雇員的意思表示如何，雇主都要承擔相應(yīng)的替代責任?，F(xiàn)代法各國大多都采用客觀說，如德國和日本等。在日本判例中，采納了行為外觀說即客觀說，認為雇員的行為與執(zhí)行職務(wù)具有同一外觀時，不論雇員是否為自己而為之，均應(yīng)認定為執(zhí)行職務(wù)行為。[1]德國將雇員的行為與雇主的委托事項間有內(nèi)在聯(lián)系作為判斷標準。我國《人身損害賠償司法解釋》第9條第2款規(guī)定：前款所稱從事雇傭活動，是指雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為從事雇傭活動。該款采用的是客觀說，既兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時也有利于保護受害人。但對“與履行職務(wù)行為有內(nèi)在聯(lián)系的活動”未作明確規(guī)定，在實踐中對此存在很大爭議，可以借鑒德國的內(nèi)在聯(lián)系說。根據(jù)德國的理論，所謂的內(nèi)在聯(lián)系是指從受委托事務(wù)的目的和方式來看，雇員的致害行為與受委托的事務(wù)之間具有緊密的或直接的內(nèi)在聯(lián)系。④這就表明，如果雇員的致害行為與受委托的事務(wù)之間僅具有間接的聯(lián)系時，不能認定為執(zhí)行職務(wù)。學(xué)者王澤鑒吸收了德國內(nèi)在聯(lián)系說并提出了通常合理關(guān)聯(lián)的理論，其認為所謂的職責范圍應(yīng)指一切與雇傭人所命執(zhí)行之職務(wù)通常合理相關(guān)聯(lián)的事項。此種事項與雇傭人所委辦事務(wù)，既具有內(nèi)在之關(guān)聯(lián)，雇傭人可得預(yù)見，實現(xiàn)加以防范，并得計算損失于整個企業(yè)內(nèi)而設(shè)法分散。內(nèi)在聯(lián)系的判斷不是很清晰，得依據(jù)具體案情進行分析?？陀^說雖符合各方的利益需求加之容易判斷，但忽略了職務(wù)行為的范圍，應(yīng)當與其他判斷標準一起衡量。

上述案例中夏某強奸韓某不能表現(xiàn)出是在履行職務(wù)行為或與履行職務(wù)行為有內(nèi)在聯(lián)系，強奸只是夏某臨時起意與其雇主無關(guān)，雇主也并無授權(quán)讓夏某實施強奸。因此本案不屬于執(zhí)行職務(wù)行為，酒店也無需承擔替代責任。

二、職務(wù)行為的具體認定標準

雖客觀說顯得較為合理，但僅以外觀主義標準判斷職務(wù)行為實屬有些單一，甚至顯失公平，應(yīng)當具體問題具體分析，由此可以從以下標準進行認定。

第一，雙方存在雇傭關(guān)系雇傭關(guān)系是雇主替代責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提。對雇傭關(guān)系的認定，學(xué)術(shù)界主要有以下理論：

1、控制理論根據(jù)該理論，雇傭關(guān)系的存在以雇主對雇員享有控制和監(jiān)督權(quán)力為認定標準，如果雇主與雇員之間存在控制和監(jiān)督關(guān)系，雇員依賴于雇主的指示做出行動，那么應(yīng)認定他們之間存在雇傭關(guān)系；雇主對雇員的控制和監(jiān)督權(quán)，也是雇傭關(guān)系的核心特點。[2]20世紀50年代以來，學(xué)說對控制理論提出批判，因為一方當事人對另一方當事人施加控制和監(jiān)督并不說明他們之間一定存在雇傭關(guān)系，比如，父母對其未成年子女可以施加控制和監(jiān)督，但他們之間不存在雇傭關(guān)系。[3]

2、雇傭契約理論該理論認為，雇傭關(guān)系以雇傭契約作為其前提和基礎(chǔ)。在該契約中，雇主可規(guī)定雇員的工作任務(wù)、工作方式、權(quán)利、義務(wù)、責任等。在我國，勞動合同法雖明確規(guī)定了勞動關(guān)系的產(chǎn)生必須以書面的勞動合同為依據(jù)。但那些大量的事實雇傭關(guān)系，他們并沒有訂立勞動合同，此種雇傭關(guān)系也同樣受法律保護，雇主應(yīng)承擔替代責任。最常見的就是農(nóng)民工的雇傭。

3、綜合判斷理論該理論認為，雙方當事人之間是否存在雇傭關(guān)系，應(yīng)看侵權(quán)行為人是否是雇主事業(yè)中不可或缺的一部分，如果是，那么他們之間存在雇傭關(guān)系。[4]由于其概念較為抽象，因此司法實踐中運用該標準時，應(yīng)結(jié)合具體案情，綜合考察多方因素，判斷雇員是否成為雇主經(jīng)營事業(yè)活動中不可或缺的組成部分，如工作時間長短、提供勞務(wù)的過程、報酬支付方式等因素。[5]

對于上述案件，雇員夏某送開水至一房間處于雇主即酒店的控制和管理之下，不管他們之間是否存在雇傭契約也不影響他們之間雇傭關(guān)系的成立。

第二，目的和利益標準雇主為實現(xiàn)自己的利益雇傭他人，雇員為雇主的利益出賣自己的勞動力，雇員的行為所追求的目標和利益對判斷其行為是否屬于職務(wù)行為尤為重要。只要雇員的行為是為了雇主的利益或為促進雇主的利益，那就應(yīng)當認定其行為屬于職務(wù)行為的范圍。雇員在從事有關(guān)職務(wù)活動過程中所產(chǎn)生的利益由雇主承受，產(chǎn)生的有害利益也應(yīng)當由雇主承受。上述案件中，雇員謝某作為酒店服務(wù)員，送開水至別的房間是其職責之所在，但其實施的強奸行為并非是為促進酒店利益，而是為了一己私利，不屬于職務(wù)行為的范疇。

第三，行為是否超過必要限度，是否在合理、可預(yù)見范圍內(nèi)雇員的行為要經(jīng)雇主的授權(quán)和指示，與工作任務(wù)無關(guān)或超過必要限度的個人行為，應(yīng)由其雇員本人承擔責任。因雇員個人的違法犯罪活動致人損害，如因私事與別人發(fā)生口角，進而斗毆致人傷害，其行為已超出雇主的授權(quán)，不屬于在合理、可預(yù)見范圍之內(nèi)，因而不屬于執(zhí)行職務(wù)行為，雇主不承擔替代責任。上述案例，夏某的強奸并未得到其雇主的授權(quán)，屬于在合理、可預(yù)見范圍之外的行為，因其一己私欲進行違法犯罪活動，造成的損害由夏某自行承擔。

雇主和雇員存在雇傭關(guān)系，如果雇員未獲得雇主的指示或超出指示范圍時，認定職務(wù)行為則較為復(fù)雜，現(xiàn)實中各種千奇百怪的案例，使職務(wù)行為的認定更加困難。筆者認為，職務(wù)行為的認定不可單一的以某一標準進行判斷而要綜合多種因素進行考察。但在認定過程中必然存在特殊情況，分析時需謹慎。

三、特殊情況下職務(wù)行為的認定

其一繞道行為所謂的繞道就是雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中因處理個人事務(wù)而偏離原來正確路線的行為。傳統(tǒng)觀點認為，只要雇員跨出去處理個人事務(wù)的第一步起，就不屬于職務(wù)行為，等處理完私事繼續(xù)執(zhí)行工作任務(wù)時，又屬于執(zhí)行職務(wù)行為的范疇。但筆者認為此種觀點過于偏激，應(yīng)具體問題具體分析。如果雇員繞道行為在正常人的合理預(yù)見的范圍內(nèi)時，也應(yīng)認定為職務(wù)行為。

其二雇主禁止行為雇傭契約訂立時，雇主會明令禁止雇員不得從事的事項，如果雇員違反了此項規(guī)定，雇主是否應(yīng)該承擔替代責任？對此，英美法系國家認為，雇主所做的禁止性規(guī)定是有關(guān)雇員從事職務(wù)活動范圍方面的禁止，則雇員違法其禁止性規(guī)定所作出的行為不屬于職務(wù)行為，雇主不承擔責任；反之，如果雇主所做的禁止規(guī)定是有關(guān)雇員執(zhí)行職務(wù)行為方式方面的禁止，則需雇主承擔責任。雇員故意違反禁止性規(guī)定而致害于他人，根據(jù)司法解釋規(guī)定由雇主和雇員承擔連帶責任，雇主在雇員從事該行為前，已明確告知不得從事，如果雇主能夠證明自己盡到了注意義務(wù)，應(yīng)當適當減輕或免除雇主責任。

其三雇員的個人行為雇員在執(zhí)行工作任務(wù)過程中，借職務(wù)之便利而從事個人行為并造成第三人損害，除與職務(wù)本身有內(nèi)在聯(lián)系的，其他均應(yīng)不屬于職務(wù)行為。比如，偷竊行為、強奸行為等。判斷雇員的行為是否與職務(wù)本身有內(nèi)在聯(lián)系，首先要看，雇員的行為是否增進了雇主的利益，若為雇主利益，雇主須承擔責任。再看其造成的損害能否為雇主所預(yù)見，如果雇員的行為完全在雇主的意料之中，雇主承擔責任。上述案件中夏某的強奸行為就屬于個人行為，他并非為雇主的利益，也未經(jīng)雇主的授權(quán)和指示，其強奸行為并非在雇主的預(yù)料之中，侵犯了韓某的性自由權(quán)并導(dǎo)致其精神不正常，損害后果直接由夏某個人承擔，不屬于職務(wù)行為范圍。(作者單位：青海師范大學(xué))

注解：

①引自劉大衛(wèi)：《用人單位替代責任研究基于<侵權(quán)責任法>第三十四條的分析》，中國人力資源開發(fā)，2010年第6期，第78、79、83頁；

②③引自王律：《雇主替代責任研究》，河北大學(xué)，2014，第22-23頁；

④引自周友軍著：《交往安全義務(wù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年第1版，第248頁；

參考文獻：

[1]參見圓谷峻著：《判例形成中的日本新侵權(quán)法》，趙莉譯，法律出版社，2008年12月版，第290頁；

[2][5]參見梅夏英著：《中華人民共和國侵權(quán)責任法講座》，中國法制出版社，2010年3月版，第114-116頁；

[3]參見張民安著：《侵權(quán)法上的替代責任》，北京大學(xué)出版社，2010年11月版，第216頁；

[4]參見徐愛國著：《英美侵權(quán)行為法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2004年3月版，第258-259頁。

主要案情：夏某刑滿釋放在某經(jīng)濟型酒店擔任服務(wù)員。某日夏某送開水至一房間時，發(fā)現(xiàn)房內(nèi)僅一女士韓某，故萌生歹意，欲對韓某實施強奸。由于韓某及時高聲呼救未能得逞，但是韓某由于受到刺激導(dǎo)致精神不正常，韓某全家要求該經(jīng)濟型酒店承擔賠償責任。①

作者簡介：馬靜(1993.5-)，女，回族，青海省門源縣人，碩士，青海師范大學(xué)，研究方向：民法。