歐洲法律傳統(tǒng)和歐洲共同買賣法草案

阿爾多·貝特魯奇著　許文華譯

歐洲法律傳統(tǒng)和歐洲共同買賣法草案

阿爾多·貝特魯奇*著許文華**譯

2009年制定并公布的《歐洲示范民法典草案》是促成《歐洲共同買賣法草案》產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。盡管《歐洲示范民法典草案》公布后引發(fā)學(xué)術(shù)界的廣泛批評，歐洲權(quán)威機構(gòu)也同樣對此持謹慎態(tài)度，然而，在歐盟范圍內(nèi)為協(xié)調(diào)各成員國傳統(tǒng)私法的努力并未中止，《歐洲共同買賣法草案》即是明證?！稓W洲共同買賣法草案》旨在突破歐洲跨境經(jīng)濟活動現(xiàn)有瓶頸，減少交易成本，充分開發(fā)內(nèi)部市場潛力，為買賣合同領(lǐng)域的當事人提供受統(tǒng)一的合同法規(guī)則約束的可能性。本文首先介紹《歐洲示范民法典草案》，它為《歐洲共同買賣法草案》奠定了重要的基礎(chǔ)，其次分析《歐洲共同買賣法草案》的產(chǎn)生背景并闡述其目標、范圍及內(nèi)容，最后對《歐洲共同買賣法草案》規(guī)則提案與歐洲法律傳統(tǒng)之間的關(guān)系進行舉例說明并作一般性評論。

示范民法典；共同買賣法；法律傳統(tǒng)；羅馬法

一、通往《歐洲共同買賣法草案》之路：《歐洲示范民法典草案》（DCFR）

眾所周知，2009年制定并公布的《歐洲示范民法典草案》是促成《歐洲共同買賣法草案》（CESL）產(chǎn)生的首要步驟，《歐洲示范民法典草案》代表了迄今為止探討并協(xié)調(diào)一部分歐盟成員國傳統(tǒng)私法的最為重要的努力。

歐盟委員會于2003年2月12日啟動了一個旨在達成更為協(xié)調(diào)的歐洲合同法的特別計劃，需要《歐洲示范民法典》（CFR）來發(fā)揮以下基礎(chǔ)性作用：增強現(xiàn)行歐洲共同立法在合同法領(lǐng)域的穩(wěn)定性，促進作為內(nèi)部市場有力補充的跨國交易順利進行，并為統(tǒng)一適用法律提供有利支持。而且，《歐洲示范民法典》應(yīng)包含示范性規(guī)范以幫助成員國立法者在該領(lǐng)域內(nèi)制定統(tǒng)一的一般性規(guī)定，依據(jù)所謂的“選用性法律”（opt-in）途徑，其只有在被成員國自愿采納時才產(chǎn)生效力，最終可能創(chuàng)設(shè)出在歐洲層面適用的標準化合同條款。

為了完成對《歐洲示范民法典》（CFR）的草擬，歐盟委員會決定資助一個為期三年的研究，通過DCFR的工作關(guān)系網(wǎng)，該任務(wù)被分配給兩個既存的研究組：歐洲民法典研究組和歐盟現(xiàn)行私法研究組，他們組建了工作組并安排了會議的進程，小組成員不僅包括研究人員及學(xué)者，還包括行業(yè)專家和代表以及歐盟成員國（現(xiàn)有28個）的利益集團和其他一些歐洲國家，如瑞士及挪威。

如前所述，由此，《歐洲示范民法典草案》分為三部分：

a）十卷示范性規(guī)范

b）單列的原則部分

c）有關(guān)定義的附錄部分

對于每一部分的內(nèi)容，我們可以參考作者在導(dǎo)言部分所提供的說明。①VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR），F(xiàn)ull Edition Introduction，Munich 2009，p. 12 ff.

就原則部分而言，我們可以找到四個潛在的原則：自由、安全，公正及效率；示范性規(guī)則并無任何規(guī)范效力，其與1996年至2001年期間由“蘭多委員會”制定的《歐洲合同法原則》（PECL）一樣，也被視為“軟法”。這些根本性原則分布于包含了1023個條款的十卷本之中，其中第一卷集結(jié)了適用于整個《歐洲示范民法典草案》的一般性規(guī)定，例如誠實信用及公平交易（I.-1：103），合理性（I.-1：104），有關(guān)消費者及企業(yè)的規(guī)定（I-1：105）。

其他“軟法”規(guī)則不僅涉及合同、債務(wù)和相應(yīng)債權(quán)的一般規(guī)定和一些具體類型的合同（例如，買賣、物的租賃、服務(wù)、委托、商事代理），還涉及無因管理、侵權(quán)責(zé)任，不當?shù)美?、動產(chǎn)所有權(quán)的取得與喪失、動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)和信托。

定義部分闡釋了在歐洲層面法律語言及術(shù)語統(tǒng)一的發(fā)展過程。

如簡介部分所示，《歐洲示范民法典草案》雖然在第I.-1：101（2）條②自然人的法律地位及法律行為能力；遺囑和繼承；家庭關(guān)系，包括婚姻、匯票、支票、本票及其他可轉(zhuǎn)讓票據(jù)；雇傭關(guān)系；不動產(chǎn)的所有權(quán)及其上的擔(dān)保性權(quán)利；公司及其他法人性組織或非法人組織的設(shè)立及其規(guī)章制度；有關(guān)程序或強制執(zhí)行的事項。中列明了不在其適用范圍內(nèi)的私法問題，其適用范圍仍遠超出歐盟給《歐洲示范民法典》預(yù)設(shè)的目標，因為增加的部分涉及契約外義務(wù)（無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)責(zé)任），動產(chǎn)所有權(quán)的取得與喪失、動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)和信托，以此凸顯在“政策選擇”約束之外的“學(xué)術(shù)成果”的獨立性。③參見VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR），F(xiàn)ull Edition Introduction，cit.，p. 3.

二、《歐洲共同買賣法草案》的產(chǎn)生及內(nèi)容

《歐洲示范民法典草案》因其體系上及方法上的選擇而受到學(xué)術(shù)界的廣泛批評，在項目起草期間歐洲權(quán)威機構(gòu)也同樣對此持謹慎態(tài)度（幾乎可以說是“倒退一步”）。然而盡管如此，歐盟委員會于2010年上半年仍做出了兩個重要舉動：其一，于2010年4月26日依決議成立專家組（獨立且不超過20人），該組織旨在幫助委員會就歐洲合同法領(lǐng)域籌備《歐洲示范民法典》，通過篩選《歐洲示范民法典草案》的相應(yīng)部分并在現(xiàn)有的和進一步研究的基礎(chǔ)上進行完善；其二，于2010年7月1日公布了關(guān)于消費者和企業(yè)或者專業(yè)人士選擇采用歐洲合同法的可能性的綠皮書，以咨詢成員國的權(quán)威機構(gòu)、專業(yè)人士、消費者組織甚至是普通民眾就達成該目標最適宜法律的意見：即是通過一個直接有效的法規(guī)，還是制定一個需要國內(nèi)立法者加以協(xié)調(diào)的規(guī)則（指令或者是建議）。

這兩個舉動的結(jié)果是促成了《歐洲共同買賣法草案》的起草，其被包含在2011年10月11日頒布的2011/0284號法規(guī)提案中。讓我們簡要地看下它的目標、范圍及內(nèi)容。

談及它的目標，歐洲權(quán)威機構(gòu)充分地意識到，跨境經(jīng)濟活動仍然存在著相當?shù)钠款i，它們阻礙了充分發(fā)掘內(nèi)部市場經(jīng)濟增長和創(chuàng)造就業(yè)的潛力。最重要的瓶頸在于與合同法相關(guān)的大量交易成本，這些合同法上的障礙阻礙貿(mào)易商充分開發(fā)內(nèi)部市場潛力，同時損害了消費者的利益，跨境交易的減少則導(dǎo)致進口及競爭銳減。

各國合同法差異構(gòu)成消費者及經(jīng)營者從內(nèi)部市場受益的障礙，如果不管合同當事人在何處訂約，合同都能基于一系列獨立并統(tǒng)一的合同法規(guī)則訂立，那么相關(guān)障礙將會大大減少。為了消除這些障礙，當事人應(yīng)該擁有這樣一種可能選擇，即同意他們的合同應(yīng)受一系列獨立的合同法規(guī)則約束，而這些規(guī)則在所有成員國中有著相同的含義及解釋，也即共同買賣法。通過修訂現(xiàn)行的內(nèi)國合同法可以協(xié)調(diào)統(tǒng)一成員國的合同法，在成員國內(nèi)國法范圍內(nèi)創(chuàng)制一個“第二合同法體系”亦可。這個“第二合同法體系”在歐盟范圍內(nèi)是同一的，并與現(xiàn)行內(nèi)國合同法并行存在，《歐洲共同買賣法》建立在自愿的基礎(chǔ)上，在跨境合同中當事人通過明確的協(xié)議加以適用。

談及它的范圍，《歐洲共同買賣法草案》意在規(guī)范三種合同類型：買賣合同，提供數(shù)字內(nèi)容的合同以及由賣方提供的與具體商品或者數(shù)字內(nèi)容直接緊密相關(guān)的服務(wù)合同。

買賣合同可適用于動產(chǎn)買賣，包括制造或生產(chǎn)商品，這是經(jīng)濟上最重要的合同類型，且在跨國貿(mào)易尤其是電子商業(yè)交易中極具發(fā)展?jié)摿?。提供?shù)字內(nèi)容的合同涵蓋了用于存儲、處理、提供或重復(fù)使用數(shù)字內(nèi)容的交易，例如，已迅猛發(fā)展且還有大幅增長潛力的音樂文檔下載。由銷售者所提供的服務(wù)合同需與所供應(yīng)的商品或數(shù)字內(nèi)容存在直接緊密聯(lián)系，實際上其通常與該商品或數(shù)字內(nèi)容同時規(guī)定在同一合同或相關(guān)合同中。主要包括對該商品或數(shù)字內(nèi)容的修理、技術(shù)維護及安裝。

《歐洲共同買賣法草案》規(guī)則并非意在規(guī)范與銷售貨物、提供數(shù)字內(nèi)容以及提供相關(guān)服務(wù)無關(guān)的合同，其只有在商品銷售者或數(shù)字內(nèi)容和相關(guān)服務(wù)提供者為經(jīng)營者時方可適用，其涵括所有消費者與經(jīng)營者之間的交易。相反，當合同當事人均為經(jīng)營者時，《歐洲共同買賣法草案》只有在至少其中一方依據(jù)2003年5月6日委員會第2003/361號關(guān)于微型、小型及中型企業(yè)的定義的建議被列為中小企業(yè)（SME）時方可適用。

考慮到成員國法律差異導(dǎo)致交易復(fù)雜性及額外交易成本，阻礙當事人締約，《歐洲共同買賣法草案》可適用于跨境合同。合同的跨境性質(zhì)應(yīng)基于商業(yè)合同中當事人的經(jīng)常住所地而定。在消費者合同中，要被認定為是跨境合同，需消費者一方的經(jīng)常住所地，交貨地址或者消費者所指定的賬單地址位于成員國范圍內(nèi)，而經(jīng)營者在該國境外有經(jīng)常住所地。對于《歐洲共同買賣法草案》的運用不應(yīng)限于成員國之間的跨境交易，其還應(yīng)被用于促進成員國和第三國之間的貿(mào)易。

根據(jù)法規(guī)提案第13條，成員國可以決定《歐洲共同買賣法草案》的適用范圍：（a）經(jīng)營者的經(jīng)常住所地，或者，在締約方分別為經(jīng)營者和消費者的情形下，經(jīng)營者經(jīng)常住所地，消費者指定地址，交貨地址和帳單地址均位于該成員國內(nèi)的合同；及（b）締約方均為經(jīng)營者且無一為中小企業(yè)的合同。

最后，《歐洲共同買賣法草案》的內(nèi)容分為以下八部分：

第一部分“導(dǎo)論性規(guī)定”，規(guī)定了所有當事人在交易中必須遵守的合同法一般原則，如誠實信用和公平交易。除非規(guī)則被明確指定為強制性規(guī)則，契約自由原則將確保當事人可以變更《歐洲共同買賣法草案》的規(guī)則。

第二部分“有效合同的訂立”，包括了當事人獲得先合同重大信息的權(quán)利條款及合同訂立本身的規(guī)則。這一部分詳細規(guī)定消費者在意思表示瑕疵情況下的撤銷權(quán)，即合同成立后如何能夠使合同效力消滅的一些條款；遠程和店外訂立合同中消費者撤銷權(quán)的具體條款；以及因錯誤、欺詐、脅迫或乘人之危而導(dǎo)致合同撤銷的條款

第三部分“合同內(nèi)容的確定”，規(guī)定對合同條款的理解有爭議時的一般性解釋規(guī)則，還包含關(guān)于合同內(nèi)容和效力的規(guī)則，以及哪些合同條款可因不公平而導(dǎo)致無效。

第四部分“買賣合同當事人的義務(wù)和救濟”，該部分涉及買賣合同和提供數(shù)字內(nèi)容合同的具體規(guī)則，規(guī)定賣方和買方的義務(wù)。這一部分還規(guī)定一方當事人不履行義務(wù)時另一方當事人可采取的救濟途徑。

第五部分“相關(guān)服務(wù)合同當事人的義務(wù)和救濟”，涉及經(jīng)營者提供的與商品銷售或數(shù)字內(nèi)容提供合同密切相關(guān)的服務(wù)，如安裝、修理或維護。該部分說明此類服務(wù)合同中具體規(guī)則的適用，尤其是具體合同中當事人權(quán)利義務(wù)的確定。

第六部分“損害賠償”，包含損害賠償及延遲付款利息計算的一般性規(guī)則。

第七部分“恢復(fù)原狀”，詳細說明合同被撤銷或終止時返還原物的相應(yīng)規(guī)則。

第八部分“時效”，規(guī)定合同項下權(quán)利行使期間經(jīng)過的效果。

我們可以看到，只有第四部分和第五部分與《歐洲共同買賣法草案》規(guī)則提案中所涉的合同緊密關(guān)聯(lián)，其他部分則為一般性的合同法規(guī)定。

三、《歐洲共同買賣法草案》規(guī)則提案和歐洲法律傳統(tǒng)：一些一般性評論和具體示例

如果要凸顯出《歐洲共同買賣法草案》和歐洲兩千多年法律傳統(tǒng)之間的關(guān)系，首先必須研究下這一規(guī)則提案到底是獨立的新生事物，還是可從歷史悠久的傳統(tǒng)中找到淵源或至少有些聯(lián)系（無論我們是否意識到）？

與《歐洲示范民法典草案》不同，對于《歐洲共同買賣法草案》我們?nèi)狈σ?guī)則整體架構(gòu)及個別規(guī)則的評論及注解，這些本可能有助于我們參照各國法律制度和歐洲法律傳統(tǒng)了解草案所做出的選擇及其原因。無論如何，如果我們考慮到《歐洲共同買賣法草案》許多規(guī)則均來源于《歐洲示范民法典草案》這個工具箱（tool-box），且兩個起草組有部分共同組成人員，我認為從起草者在《歐洲示范民法典草案》導(dǎo)言部分中的一些明確言論開始考慮是十分重要的。

首先，他們聲明《歐洲示范民法典草案》可在整體法律秩序?qū)用嫣嵘龑W洲私法的認知，同時發(fā)展相應(yīng)的法律教育。特別是該草案“有助于顯示各國私法的相似性并促進其統(tǒng)一化發(fā)展，也揭示出歐洲共同法律傳統(tǒng)的區(qū)域表現(xiàn)性”。①VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR），F(xiàn)ull Edition Introduction，cit.，p. 4.

通過公布對所有示范性規(guī)則的評論及注解，草案的作用得以增強，也顯示出歐洲各國法律制度對同一問題產(chǎn)生不同回應(yīng)的情形較為罕見。

起草者們自身認識到存在一個“共同的歐洲傳統(tǒng)”，該傳統(tǒng)被僅僅是其不同區(qū)域表現(xiàn)的各國私法所強化，這使就合同、義務(wù)及動產(chǎn)所有權(quán)事項制定統(tǒng)一規(guī)則和原則的這項任務(wù)變得更加容易。即使并沒有說這是哪種共同傳統(tǒng)，毫無疑問，這必然要通過傳承了羅馬法、日耳曼法及教會法傳統(tǒng)的復(fù)雜規(guī)則和原則加以認定，這些法律傳統(tǒng)代表了幾個世紀以來的“歐洲共同法”（Ius commune Europaeum）。

這也是產(chǎn)生《歐洲共同買賣法草案》的歷史性法律背景。如果我們現(xiàn)在進一步細想，可以就其整體架構(gòu)及任一規(guī)則提出一些一般性的評論，以期找到這種傳統(tǒng)淵源或相應(yīng)聯(lián)系。在這里僅做一些評論是可行的，然而就每一事項做更深入探究則超出我們的實際目的。

A.第一部分導(dǎo)言性條款

第一條評論與起草者們決定將位于《歐洲共同買賣法草案》第一部分的兩個一般性合同法原則放在導(dǎo)論性規(guī)定中有關(guān)。他們選擇追隨將四個重要的原則（自由，安全，公正和效率）放在示范性規(guī)則之前成為一個獨立的“部分”的《歐洲示范民法典草案》起草者，以及習(xí)慣于將基本概念和術(shù)語的定義放在所有規(guī)則之前的歐盟立法者。

但是，其與《優(yōu)士丁尼民法大全》（Corpus iuris civilis）體系性選擇之間的明顯聯(lián)系也不能被忽視，我不述及過多細節(jié)，《法學(xué)階梯》（I. 1，1）和《學(xué)說匯纂》（D. 1，1）的第一個標題均為“正義與法”（deiustitia et iure），規(guī)定了一些法律編纂的根本原則；“原則”（principium）的概念產(chǎn)生于D.1，2，1（Gai. 1 ad leg. duod. tab.），其具有初始因子的意義，這對認識所有規(guī)則的歷史發(fā)展十分必要，甚至對了解規(guī)則的前提含義也很重要（et certe cuiusque rei potissima pars principium est）；在學(xué)說匯纂的后面部分，如附錄，我們查找到第50卷第16題：關(guān)于詞語的意思（De verborum significatione），其載有當前術(shù)語和概念的定義，第50卷第17題：關(guān)于古法的各種規(guī)則（De diversis regulis iuris antiqui），其羅列了一般性規(guī)則，并適用于整個《國法大全》（Corpus iuris）。甚至連很多歐洲民法典，例如法國、奧地利、西班牙、瑞士、意大利的民法典均有這樣的的初級標題，其不僅包含實施法律規(guī)則甚至基本原則的一般性規(guī)定。①該主題參見：G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti romanistici del diritto europeo. Le obbligazioni e i contratti dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference，Bologna，2010，pp. 21 ff.

如果進一步考慮《歐洲共同買賣法草案》的兩個一般性原則：合同自由原則和誠實信用及公平交易原則，我們會看到：

第1條以這樣的方式定義合同自由：“在不違反任何強制性規(guī)則的情況下，當事人可以自由地訂立合同并自行決定其內(nèi)容。雙方當事人可以排除適用《歐洲共同買賣法草案》的任何規(guī)定或者限制變更其效力，除非在這些規(guī)定中已有相反說明”。這是在當代歐洲法律制度中眾所周知的一般性合同法原則。若要總結(jié)其從羅馬法到中世紀民法、教會法、商人法的歷史演變過程，17世紀初的自然法學(xué)派對其的完善，以及19世紀的歐洲法律制度對其完整的繼受，從實際的視角而言將過于冗長且無趣，雖然這些都受到強制性規(guī)則的約束（對于法律、公共秩序和道德的尊重）。②簡要的分析可參見：A. Cassarino，Autonomia delle parti，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 93 ff.《歐洲共同買賣法草案》證實了這一點。

一個關(guān)于誠實信用和公平交易的簡短歷史分析將更為有用，第2條中明確提及：“1.每個當事人均有義務(wù)依據(jù)誠實信用和公平交易行事。2.違反這一義務(wù)可以阻卻違約方行使或獲得其本可以享有的某項權(quán)利、救濟或者抗辯，或可能導(dǎo)致造成損害的當事人向?qū)Ψ疆斒氯顺袚?dān)損害賠償責(zé)任。3.當事人不能排除、限制或變更對于該條款的適用。”規(guī)定于第3條的合作義務(wù)：“合同當事人在履行合同義務(wù)時，在合理期待的范圍內(nèi)，當事人有相互合作的義務(wù)”。

歐洲法律制度并不這樣具體地適用誠實信用和公平交易：在瑞士、德國、奧地利、荷蘭和意大利法律中，我們可以看到對該原則更為廣泛及多元化的運用，而在法國或西班牙的法律制度中其所發(fā)揮的作用較為有限。③參見我的研究：A. PETRUCCI，Buona fede e correttezza，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 49 ff.了解這一原則在19世紀民法典之前的羅馬法和歐洲法律傳統(tǒng)中如何被運用，也許有助于了解對其的潛在運用以及將其納入起草協(xié)調(diào)統(tǒng)一的歐洲合同法的原因。

例如，羅馬法文本體現(xiàn)了誠實信用及公平交易（bonafides）在合同法中的三個具體功能④參見E. STOLFI，‘Bonae fidei interpretatio’. Ricerche sull’interpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione romanistica，Naples 2004，p. 173 ff.；R. CARDILLI，“Bona fides” tra storia e sistema2，Turin 2010， p. 29 ff.：第一個功能是作為履行合同及維護當事人義務(wù)關(guān)系的評估標準⑤例如，D. 19.1.50（Labeon，4 posteriorum a Iavoleno epitom atorum）；Gaius Institutes 4.61-63；4.119；D. 16.3.31（Tryphoninus，9 disputationum）.；第二個功能是重新構(gòu)建以實現(xiàn)最優(yōu)履行（id quod actum est）⑥D(zhuǎn). 19.2.21（Iavolenus，11 epistularum）；D. 19.1.11.1（Ulpian，32 ad edictum）.；第三個功能是對由當事人決定的合同內(nèi)容進行整合⑦Gaius Institutes 3.137；D. 19.1.48（Scaevola 2 responsorum）.。為了避免對誠實信用和公平交易在《歐洲共同買賣法草案》中所采的廣義概念和通常在國際貿(mào)易中所使用的具體概念作過于簡單甚至可能是錯誤的認定，我認為參照羅馬法傳統(tǒng)進行比較尤為重要。

國際貿(mào)易中誠實信用和公平交易的狹義概念并非根據(jù)不同國家法律制度所采用的標準，而是依據(jù)具體的國際貿(mào)易條款而被適用。商事活動中對此所采用的標準可能因貿(mào)易部門不同而有很大的差異，即使在某一特定的貿(mào)易部門，它們也多少取決于企業(yè)經(jīng)營所處的社會經(jīng)濟環(huán)境，企業(yè)規(guī)模和技術(shù)能力等。

在誠實信用和公平交易的廣義概念范圍內(nèi)，我們可以看到《歐洲共同買賣法草案》第3條有關(guān)合作的規(guī)定，這是誠實信用和公平交易在保障合同當事人履行協(xié)議方面被運用的成果。第3條的明文規(guī)定對促進已作和仍未作此規(guī)定（包含或未包含在其民法典中）的歐洲國家法律體系間的協(xié)調(diào)十分重要。

B.第二部分有效合同的訂立

在《歐洲共同買賣法草案》第二部分第2章中我們可以找到關(guān)于經(jīng)營者違反先合同信息提供義務(wù)責(zé)任的許多規(guī)定，有17個條款涉及經(jīng)營者在與消費者或者另一經(jīng)營者的交易中需提供的先合同信息，以電子化的方式訂立合同，確保提供正確信息的義務(wù)及對違反該義務(wù)的救濟。如果我們對先合同責(zé)任的歷史演變進行一番思考的話，有關(guān)先合同信息提供義務(wù)的法律制度其實相當令人吃驚。

首先，在羅馬法中，并不存在先合同責(zé)任，但我們可以找到一些締約階段的詐欺性虛假陳述例子（dolus in contrahendo）①例如，D. 18.1.62.1（Modestinus，5 regularum）；D. 19.1.13.5（Ulpian，32 ad edictum）；Justinian’s Institutes 3.23.5.；而后，在17世紀格勞秀斯的思想和19世紀耶林的締約過錯（culpa in contrahendo）法律理論中可找到關(guān)于先合同責(zé)任類別的構(gòu)造。我們都知道，格勞秀斯認為這種責(zé)任是契約外責(zé)任，由此影響了法國法律思想，而耶林則將其納入廣義上的合同責(zé)任概念之中，其觀點影響了德國法。1942年《意大利民法典》（第1337條和1338條）首次對該事項做出了明確規(guī)定，《葡萄牙民法典》（第227條）亦對此做了規(guī)定，《德國民法典》通過2001年《德國債法現(xiàn)代化法》，在第311條第2段及第3段的新文本中亦做出規(guī)定②參見A. PETRUCCI，Responsabilità precontrattuale：trattative e doveri di riservatezza，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 111 ff.。

近些年來，先合同責(zé)任的重要性愈發(fā)凸顯，如果我們比較2001年由“蘭多委員會”公布的《歐洲合同法原則》（PECL）的兩個條款（第2：301條和第2：302條）和《歐洲示范民法典草案》第二卷第三章（共15條），會發(fā)現(xiàn)后者包括五節(jié)，其中有三節(jié)專門規(guī)定了經(jīng)營者和消費者締約的先合同信息提供義務(wù)。只有第二節(jié)的兩個條款屬于傳統(tǒng)的先合同責(zé)任范圍：第2-3：301條“有悖于誠實信用與公平交易的磋商”和第2-3：302“保密義務(wù)的違反”，這是為了明確區(qū)分個別磋商合同和格式合同。

基于上述目的，《歐洲共同買賣法草案》未提及締約階段的誠實信用與公平交易義務(wù)和保密義務(wù)，因為從統(tǒng)一歐洲共同買賣法的視角來看，經(jīng)營者與消費者之間訂立的合同和經(jīng)營者與中小企業(yè)之間訂立的格式合同被認為更為普遍。

在《歐洲共同買賣法草案》的第二部分，我們可以就關(guān)于合同成立要件和意思表示瑕疵規(guī)則自羅馬法以來所歷經(jīng)的演化和轉(zhuǎn)變提出一些有益見解。首先，我們來分析第30條中的要件，第1款規(guī)定：“滿足以下要件，合同即成立：（a）當事人達成了一項協(xié)議；（b）意在使協(xié)議具備法律效力；以及（c）具備使協(xié)議發(fā)生法律效力所需的充分合意及確定性，在必要時通過《歐洲共同買賣法草案》加以補充。”

本條內(nèi)容實質(zhì)上與《歐洲示范民法典草案》、《歐洲統(tǒng)一合同法原則》及《國際商事合同通則》的相應(yīng)條款大體相同，其意在簡化合同成立要件，可以概括如下：1）協(xié)議，2）協(xié)議的法律效力，3）協(xié)議具有充分的合意及確定性以獲得法律效力。然而，其并沒有提及締約當事人的能力，因為這不在《歐洲共同買賣法草案》所涉范圍內(nèi)。因此，起草者排除任何其他要件的意圖就很明顯了，而在國內(nèi)法中則最終仍需滿足一些要件（如原因、對價、形式、交付某物）③就DCFR中的該選擇，參見VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR）. Full Edition，cit.，p. 264 ff.，這進一步證實了關(guān)于統(tǒng)一和協(xié)調(diào)歐洲合同法的主要草案所體現(xiàn)出來的趨勢。

如果我們看一下羅馬法，眾所周知，羅馬法中并無關(guān)于合同成立要件的一般理論，因為這些要件取決于不同的合同類型。第一個重要的嘗試可以歸功于巴爾都斯（Baldus），法國自然法學(xué)派的法學(xué)家對其理論作了進一步發(fā)展。①參見我在這本書中的評論：A. PETRUCCI，Requisiti generali per la Formazione del contratto in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 130 ff.

《歐洲共同買賣法草案》起草者的選擇顯示：相比那些需從法律行為或合法行為或合同一般制度中推導(dǎo)出該要件的立法例（如瑞士、德國、荷蘭），他們更偏好其他歐洲國家的立法例（如法國、西班牙或意大利），因為這些國家的法律均規(guī)定了一系列明確的合同必備要件②法國民法典第1108條；西班牙民法典第1261條；意大利民法典第1325條。。

“意思表示的瑕疵”規(guī)定在第5章中，其中包括了錯誤、欺詐、威脅和乘人之危。對于前三種意思表示瑕疵，《歐洲共同買賣法草案》延續(xù)源于羅馬法并在中世紀及現(xiàn)代法中得到發(fā)展的法律傳統(tǒng)。錯誤、欺詐、威脅，這些概念基本上包含傳統(tǒng)因素，但我們依然可以發(fā)現(xiàn)一些新意。

第48條規(guī)定關(guān)于“錯誤”，當事人可以事實錯誤或法律錯誤為由撤銷合同。這有別于大多數(shù)歐洲國家一般只承認前者的法律規(guī)定（例如《意大利民法典》第1429條）。若“錯誤”滿足以下要件，當事人可提起訴訟要求撤銷合同：a）錯誤在合同訂立時已存在；b）如果不是因為錯誤，該當事人不會訂立合同或只會以完全不同的條款訂立合同，且對方當事人知道或應(yīng)當知道該情形；c）對方當事人引起了錯誤；或?qū)е潞贤诲e誤地訂立：因未能遵守先合同信息提供義務(wù)而導(dǎo)致合同被錯誤地訂立；或知道或應(yīng)該知道該錯誤，卻違背誠實信用與公平交易原則未披露相關(guān)信息，使當事人錯誤地訂立了合同；或產(chǎn)生共同錯誤。

因此，可導(dǎo)致合同撤銷的錯誤必須是：i）在合同訂立時既存的；ii）對當事人做出締約的意思表示產(chǎn)生了重大的影響；iii）由對方當事人引起或是共同產(chǎn)生的。我們可以看到，共同錯誤是對歐洲民法典中的關(guān)于錯誤的概念的完善和擴展，其試圖在少數(shù)條款中延續(xù)羅馬法學(xué)家所提供的決疑式解決方案③參見：R. ZIMMERMANN，The Law of Obligations，Oxford，1996，pp. 583 ff.；A. PETRUCCI，Lezioni di diritto privato romano，Turin，2015，305 ff.，如同《意大利民法典》第1428條至1433條中所規(guī)定的那樣。

根據(jù)第49條關(guān)于“詐欺”的規(guī)定，一方當事人通過言語或行為的方式做欺詐性不實陳述，或欺詐性地不披露根據(jù)誠實信用與公平交易原則以及基于先合同告知義務(wù)應(yīng)予披露的信息，從而誘使對方當事人訂立合同，對方當事人可以撤銷合同。該條款還對“欺詐性的虛假陳述”和“欺詐性地不披露”的含義加以說明，并指出其必須導(dǎo)致了另一方當事人發(fā)生錯誤的后果④“當一方明知或者相信其意思表示是錯誤的，或者對其意思表示的真實與否不以為意，并且存在誘導(dǎo)對方做出錯誤的意思表示的意圖，則構(gòu)成詐欺性虛假陳述。如果不披露信息的目的在于誘導(dǎo)未能獲得信息的另一方發(fā)生錯誤，則構(gòu)成詐欺性不披露。”，這與有關(guān)締約欺詐的傳統(tǒng)觀點相一致⑤關(guān)于羅馬法，見 D. 4.3.1.2（Ulpian，11 ad edictum）；D. 19.1.13.4 （Ulpian，32 ad edictum）.。其后還明確列舉了依誠實信用和公平交易的要求應(yīng)考慮的一系列具體情形。⑥在認定基于誠實信用和公平交易是否要求一方當事人披露一些特別信息時，需要考慮以下幾種情形，包含：（a）是否有一方當事人為專業(yè)人士；（b）一方當事人獲取相關(guān)信息的成本；（c）另一方當事人以其他途徑獲得信息的可行性；（d）信息的性質(zhì)；（e）信息對于另一方當事人的重要性；以及（f）經(jīng)營者之間訂立的合同還需考慮到具體的商業(yè)習(xí)慣。

《歐洲共同買賣法草案》第49條基本上是仿照《歐洲示范民法典草案》第2-7：205條的文本，擴展和完善歐洲各國民法典中通常較為簡短的規(guī)定（如《法國民法典》第1116條、《德國民法典》第123條、《意大利民法典》第1439條）。只有《荷蘭民法典》第3.44條展現(xiàn)了一個更為詳細的“欺詐”概念。⑦參見：ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 662 ff.；I. PONTORIERO，Il dolo，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference，Bologna，2010，pp. 48 ff.

在《歐洲共同買賣法草案》的第50條中，我們可以找到“威脅”的定義：一方當事人以現(xiàn)實且嚴重的不法損害相威脅，或者以非法行為相威脅，從而導(dǎo)致對方當事人訂立合同。“威脅”的特征并沒有改變①關(guān)于羅馬法，見D. 4.2.1-5（Ulpian，11 ad edictum）；D. 4.2.6（Gaius，4 ad edictum provinciale）；意大利民法典1435條，學(xué)說方面則見ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 651 ff.，需要指出在這里法律術(shù)語偏好“威脅”（threats）而非“脅迫”（duress）。

談及“乘人之?！?，它的根源可以追溯到羅馬法和被現(xiàn)代法律制度②在羅馬法中，可見于C. 4.44.2 and C. 4.44.8，現(xiàn)代法律制度則可見于法國民法典第1674條及以此以及意大利民法典1448條及以次。學(xué)說方面則參見R. ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 259 ff.所傳承的中世紀法中的“非常損失”（laesio enormis）學(xué)說。我們可以指出這個幾乎未被實際運用的制度在《歐洲共同買賣法草案》中得到復(fù)蘇，而且將其放在允許當事人撤銷合同的意思表示瑕疵部分是一種體系性選擇。依據(jù)第51條，其與傳統(tǒng)概念并無多大不同，因為它要求在合同訂立時一方當事人依賴經(jīng)濟上窘迫或有迫切需要、不謹慎、不知情或者無經(jīng)驗的對方當事人或與之有一種信任關(guān)系；而對方當事人知道或應(yīng)當知道這一情況，且基于具體情況和合同目的，利用了對方當事人的這一情況，從而獲得了額外利益或非常不公平的優(yōu)勢地位。

C.第三部分合同內(nèi)容的確定

第三部分的許多條款與羅馬法及其傳統(tǒng)有顯著相關(guān)，我們可以在第6章關(guān)于合同解釋和第7章關(guān)于合同內(nèi)容和效力的規(guī)則中找到這樣的聯(lián)系。下面舉兩個例子。

第一個例子涉及第64條和65條，這兩個條款與有利于消費者的解釋和對合同條款提供者作不利解釋相關(guān)。這些規(guī)定是始于羅馬法中“對要式口約債權(quán)人的不利解釋”（interpretatio contra stipulantem），后來擴展到“對個別合同條款存有疑義時作不利于合同條款提供者的解釋”（interpretatio contra proferentem）③參見：D. 2.14.39（Papinian，5 quaestionum）；D. 18.1.21（Paul 5 ad Sabinum）；D. 45.1.38.18（Ulpian，49 ad Sabinum）.的漫長歷史演變的結(jié)果。經(jīng)由17、18世紀的中世紀法和現(xiàn)代法，這一解釋規(guī)則滲透到一些19世紀民法典中，如《法國民法典》（第1162條）和《西班牙民法典》（第1288條），而其他歐洲國家法律制度則在基于誠實信用和公平交易原則的合同解釋框架內(nèi)對其加以規(guī)定（例如《德國民法典》第157條）。④就該主題可參見：ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 639 ff.；A. PETRUCCI，Interpretazione del contratto：altre regole ermeneutiche，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 348 ff.

1942年《意大利民法典》引入一個更為具體的適用規(guī)則（第1370條），這或許是值得稱贊的，其規(guī)定對未經(jīng)個別磋商的合同條款提供者作不利解釋。該規(guī)則以“對條款提出者不利”的名義出現(xiàn)在《歐洲示范民法典草案》中，如今在《歐洲共同買賣法草案》中得到進一步發(fā)展和完善，該草案對消費合同和其他由一方當事人提供合同條款的合同作了明確區(qū)分。對于第一種合同，草案第64條規(guī)定：“1.就經(jīng)營者和消費者之間所訂立的合同，當對合同條款的含義有疑義時，有利于消費者的解釋應(yīng)優(yōu)先，但該條款由消費者提供的除外。2.當事人不能通過排除、限制或變更該條款的效力而損害消費者?！?；對于第二種合同，草案第65條規(guī)定：“當一個合同不屬于第64條所規(guī)定的范疇時，對未依照第7條進行個別磋商的合同條款存有疑義時，不利于條款提供人的解釋優(yōu)先。”

第二個例子是關(guān)于價款的確定，《歐洲共同買賣法草案》第73條、第74條和第75條對此作了規(guī)定。第73條規(guī)定：“當依合同應(yīng)支付的價款不能被加以確定時，若無相反表示，應(yīng)支付的價款為在類似情況下合同訂立時通常收取的價款；沒有此類價款的，則為合理價款?！痹撐谋編缀跏菑?fù)制了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第55條、《國際商事合同通則》第 5.1.7條和《歐洲示范民法典草案》第II.-9：104條的內(nèi)容。

第74條規(guī)定當事人單方面確定價款：“1.價款或其他合同條款應(yīng)由一方當事人確定，若該確定非常不合理，則價款依據(jù)類似締約情形下通常所確定的價款或使用的合同條款而定，或者如果沒有這樣的價款或合同條款可供使用，則應(yīng)以合理的價款或條款加以替代?！钡?5條規(guī)定第三人確定價款：“1.價款或其他任何合同條款應(yīng)由第三人確定，但該第三人不能或不愿意確定的，法院可指定其他人加以確定，但這一指定不符合合同條款的除外。2.第三人確定的價款或其他合同條款不合理，則價款依據(jù)類似締約情形下通常所確定的價款或使用的合同條款而定，或者如果沒有這樣的價款或合同條款可供使用，則應(yīng)以合理的價款或條款加以替代?！?/p>

即使是針對該規(guī)則，我們亦可在《優(yōu)士丁尼民法大全》中找到它的根源，即參照第三方的決定或者外部環(huán)境來確定買賣合同價款①參見：D. 18.1.35.1（Gaius，10 ad edictum provinciale）；D. 18.1.7.1-2（Ulpian，28 ad edictum） and Justinian’s Institutes 3.23.1.。這些羅馬法淵源深刻地影響了中世紀和現(xiàn)代的法學(xué)，但產(chǎn)生了不同結(jié)果。例如，《法國民法典》（第1592條）僅認可第三方確定價款，還遠不能接受根據(jù)外部客觀情形確定買賣合同價款的可能性。與此相反，19世紀德國法學(xué)則從羅馬法文獻中建構(gòu)出了一套依據(jù)外部客觀情形或由當事人一方或第三方確定義務(wù)標的的完整理論。這一理論包含在《德國民法典》中，被簡化為具體制度（第315條至第319條）并為《歐洲示范民法典草案》和《歐洲共同買賣法草案》的進一步規(guī)定提供基礎(chǔ)②參見：A. PETRUCCI，Determinazione del prezzo，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，F(xiàn)ondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al Draft Common Frame of Referencecit.，pp. 122 ff.。

現(xiàn)在，請允許我就《歐洲共同買賣法草案》第四部分關(guān)于買賣合同和提供數(shù)字內(nèi)容合同規(guī)則體系化作簡要評述。起草者們在第10章規(guī)定了賣方義務(wù)，隨后規(guī)定了對買方的救濟（第11章），買方義務(wù)（第12章）以及對賣方的救濟（第13章），并以風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)（第14章）結(jié)束這部分規(guī)定。

對我而言，著實有趣且出乎意料的是，該規(guī)定將一方當事人的義務(wù)與其不履行義務(wù)情形下另一方當事人可獲的救濟相互關(guān)聯(lián)，且通過對合同中的商品或者數(shù)字內(nèi)容的風(fēng)險及損害進行分配二者可達致平衡。眾所周知，債務(wù)人的義務(wù)和對債權(quán)人的救濟相互關(guān)聯(lián)，風(fēng)險本身及風(fēng)險由一方當事人移轉(zhuǎn)給另一方當事人所發(fā)揮的作用，這些均為典型的羅馬法學(xué)家思維方式及古典法時期的顯著特征。

我在上文中基于歐洲共同法律傳統(tǒng)簡要分析了《歐洲共同買賣法草案》的一些方面。我認為，為更好地理解歐洲立法者和歐洲學(xué)術(shù)界為協(xié)調(diào)統(tǒng)一歐洲合同法所作的努力，以上分析具有一定的重要性。

The European Legal Tradition and the CESL Draft

Aldo Petrucci（Author）Xu Wenhua（Translator）

The preliminary step leading to the CESL draft was the writing and publication in the year 2009 of the Draft Common Frame of Reference of the European Private Law. Although a strong criticism was addressed to the DCFR from many directions and mainly by the academic world，European Authorities also expressed a more cautious attitude during the drafting of the Project，the efforts for approaching and harmonizing some parts of patrimonial private law of EU Member States never stop，CESL represents the one of most important efforts that were made. CESL aims at overcoming the bottlenecks to cross-border economic activity，reducing the costs of transactions，fully exploiting the potential of the internal market and allowing the parties to have the possibility to agree that their contracts would be governed by a single uniform set of contract law rules with the same meaning and interpretation in all Member States. This article firstly introduces the DCFR，which provides important bases for the road towards the CESL draft，secondly describes the backgrounds of the birth of CESL draft and its objectives，scopes and contents，and finally gives some general remarks and concrete examples of connections between the CESL proposal for a Regulation and the European Legal Tradition.

DCFR；CESL；Legal Tradition；Roman Law

D923.9

A

2095-7076(2016)03-0139-09

*Aldo Petrucci，意大利比薩大學(xué)法律系教授。

**意大利米蘭大學(xué)法學(xué)院2015級博士研究生。

（責(zé)任編輯：黃文煌）