為《合同法》第121條正名

陶偉騰

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012)

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為《合同法》第121條正名

陶偉騰

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012)

《合同法》第121條的本質(zhì)為第三人風(fēng)險分配規(guī)范，其背后有著強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)理性。第121條大體上是合理的，無須對該條進(jìn)行限縮解釋或廢除。雖然第121條存在一定的粗糙性，但該粗糙性可通過外部修復(fù)和自我修復(fù)來解決。外部修復(fù)主要包括買賣合同中的風(fēng)險分配規(guī)則及不可抗力規(guī)則；自我修復(fù)則是指第121條作為一項補(bǔ)充性任意規(guī)范，合同當(dāng)事人可通過協(xié)議將其排除，并重新設(shè)定適應(yīng)當(dāng)前交易的第三人風(fēng)險分配規(guī)則。

《合同法》第121條；風(fēng)險分配；補(bǔ)充性任意規(guī)范

《合同法》第121條(以下簡稱第121條)規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！绷⒎ㄕ咦畛跸胪ㄟ^該條防止法院動輒將第三人拉進(jìn)合同案件的審判并判決由第三人承擔(dān)責(zé)任的做法，因?yàn)檫@違反了合同的相對性原理[1]。然而這僅僅是第121條的一個側(cè)面。自誕生之日起，第121條的意義便已超出了立法目的本身，它顯然已構(gòu)成了一項重要的風(fēng)險分配規(guī)范：該條規(guī)定的第三人原因即可視為風(fēng)險的一種，而對該風(fēng)險的分擔(dān)第121條也給出了明確的答案——均由債務(wù)人承擔(dān)。學(xué)者們普遍認(rèn)為這會給債務(wù)人造成過重的負(fù)擔(dān)，因此有必要對第121條作限縮解釋或廢除。事實(shí)果真如此嗎？筆者不以為然。本文將試圖論證第121條的合理性。

一、第121條背后的經(jīng)濟(jì)理性

在展開正式的討論之前，我們需首先明確一點(diǎn)：雖然債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)了違約責(zé)任，但如果債務(wù)人從第三人處得到了賠償，則不能認(rèn)為債務(wù)人的負(fù)擔(dān)過重。而在很多情形下債務(wù)人對第三人是具有請求權(quán)基礎(chǔ)的。這些請求權(quán)基礎(chǔ)包括物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)以及基于第三人故意侵害債權(quán)的侵權(quán)請求權(quán)。比如，第三人損壞了合同標(biāo)的物，致使債務(wù)人無法向債權(quán)人交貨，債務(wù)人便可基于物權(quán)請求權(quán)向第三人主張賠償。又如，因上游供貨商貨源不足，致使中間商無法向下游買受人交貨，此時中間商雖向買受人承擔(dān)違約責(zé)任，但仍可依據(jù)其與供貨商之間的合同向供貨商求償[2]。在上述情形中是不存在債務(wù)人負(fù)擔(dān)過重問題的。

可是在很多情形下債務(wù)人對第三人并不具有明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，此時對第三人風(fēng)險的分配仍適用第121條是否會缺乏合理性？答案依舊是否定的。筆者將從五個方面證明第121條的生命力根植于其背后強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)理性。

第一，合同履行方具有風(fēng)險控制的比較優(yōu)勢。有學(xué)者認(rèn)為這種優(yōu)勢僅存在于保管、承攬等債務(wù)人具有看管義務(wù)的合同中[3]。實(shí)則不然，這種比較優(yōu)勢存在于所有類型的合同中。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，一方當(dāng)事人不會參與到對方當(dāng)事人的債務(wù)履行中，其對債務(wù)履行狀況的信息掌控量遠(yuǎn)不及對方當(dāng)事人，故債務(wù)履行方比對方當(dāng)事人有著更強(qiáng)的風(fēng)險控制能力。以買賣合同為例，賣方與其上游供貨方有著多次博弈經(jīng)驗(yàn)，比買方更加了解上游供貨方，對可能的風(fēng)險也有著更準(zhǔn)確的預(yù)期，對上游供貨方有著更強(qiáng)的影響力。因此，債務(wù)履行方相對于對方當(dāng)事人，還是可以有較大可能性控制風(fēng)險的發(fā)生。如果壞運(yùn)氣一定要落在一個人的頭上，讓它落在債務(wù)履行方的頭上比讓它落在對方當(dāng)事人的頭上好一些，因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人比債務(wù)履行方更無辜。

第二，由因第三人原因違約的一方承擔(dān)責(zé)任，意味著合同雙方需對自己的債務(wù)履行結(jié)果負(fù)責(zé)，這有助于降低道德風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)代理成本最小化。因?yàn)閷⑦`約責(zé)任分配給債務(wù)履行方，可以給予當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)募?，使其盡最大努力防止因第三人原因違約的情形發(fā)生。如若不然，則債務(wù)履行方很有可能放任違約情形的發(fā)生，而借口第三人原因而免責(zé)，甚至誘發(fā)機(jī)會主義行為。以買賣合同為例，甲與乙訂立買賣合同，約定以某價格于某日賣于乙鋼材若干。隨后鋼材價格大漲，甲想另行高價拋售，便與其上游供貨商丙惡意串通，向乙謊稱上游貨源不足，自己無法交貨。此時若免除甲的違約責(zé)任顯然對乙是不公平的。第121條有助于從源頭上遏制債務(wù)履行方的機(jī)會主義行為，并督促其以最大的努力確保債務(wù)的履行。

第三，第121條有助于加快民事關(guān)系的流轉(zhuǎn)，提高經(jīng)濟(jì)效率。就第三人原因違約的問題，若沒有第121條的明確指引，大多數(shù)合同將存在第三人風(fēng)險分配的盲區(qū)。合同當(dāng)事人將在第三人風(fēng)險分配問題上相持不下，最終選擇訴諸法院，虛耗光陰，徒增成本，不利于實(shí)現(xiàn)社會財富最大化。而第121條一刀切的規(guī)定反而可以使人們迅速地從過去的交易中解脫出來，并迅速投入新的交易中去，加速民事關(guān)系的流轉(zhuǎn)，促進(jìn)社會財富的增長。

第四，合同中通常都存在承擔(dān)金錢債務(wù)的一方與承擔(dān)非金錢債務(wù)的一方。一般情況下，后者違約的概率要大于前者。因?yàn)榉墙疱X債務(wù)的履行會受到許多不確定因素的影響。而從概率上講，承擔(dān)非金錢債務(wù)的一方是商主體的可能性比較大，因?yàn)槌袚?dān)非金錢債務(wù)的一方多表現(xiàn)為固定地從事提供某種產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營性組織。而商主體有著較強(qiáng)的風(fēng)險承受及風(fēng)險規(guī)避能力，讓其承擔(dān)較多的風(fēng)險也未嘗不可。從這個角度講，第121條并非像學(xué)者們認(rèn)為的那樣有違公正，它恰恰是公平的。

第五，第121條還有助于培育人們的風(fēng)險意識，這是參與市場經(jīng)濟(jì)所必須的。債務(wù)人之所以不肯承擔(dān)違約責(zé)任，部分可歸責(zé)于其缺乏風(fēng)險意識。然而在追逐商業(yè)利潤的過程中風(fēng)險必定是在所難免的，高收益往往與高風(fēng)險相伴隨。若連這點(diǎn)風(fēng)險都不愿承擔(dān)，又何談發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)？特別是在我國民商合一的背景下，合同法不僅調(diào)整滿足日常生活需要的民事合同，而且還調(diào)整商主體之間的商事合同，第121條在這方面的作用就顯得尤為重要。

二、第121條粗糙性的外部修復(fù)

前文初步證成了第121條的正當(dāng)性，然而第121條并非盡善盡美，在有些情況下的確存在一方風(fēng)險負(fù)擔(dān)過重的問題。此時第121條一刀切的風(fēng)險分配方式可能導(dǎo)致不合理的結(jié)果。我們暫且稱之為第121條的粗糙性。那么如何修復(fù)第121條的粗糙性？一個卓有成效的辦法便是當(dāng)有更細(xì)致、更合理的風(fēng)險分配規(guī)則時應(yīng)排除第121條的適用，這主要體現(xiàn)為買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則及不可抗力規(guī)則。

以某學(xué)者提出的“孫紅亮以分期付款期滿所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式承包車輛后因在期間內(nèi)車輛被搶滅失訴中原汽車出租租賃公司退還抵押金和按已交款比例分享保險賠款一案”為例[4]161。該案中，原被告締結(jié)買賣合同，期滿車歸原告所有，付款方式為分期付款，原告向被告繳納了“抵押金”。合同簽訂后依約開始履行合同。某夜，原告駕駛的本案車輛被搶，原告隨即報案并向保險公司通報了出險事宜。經(jīng)多方查找，被搶車輛未有下落。保險公司與被告簽訂該車權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，并向被告支付保險賠款。被告要求原告支付保險賠付以外的欠款。原告要求返還抵押金未果，遂起訴要求解除合同、返還抵押金等。被告反訴要求支付剩余車款。法院最終援引風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則而不是第121條對該案進(jìn)行了判決。根據(jù)《合同法》第142條規(guī)定的買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，法律將標(biāo)的物滅失的風(fēng)險分配給了債權(quán)人孫紅亮，賣方作為債務(wù)人卻由此免責(zé)。但如果適用第121條，債務(wù)人卻不能因此免責(zé)。因?yàn)闃?biāo)的物已被第三人搶劫而滅失，汽車公司將因無法轉(zhuǎn)移汽車所有權(quán)而違約。(很明顯，這是一個典型的所有權(quán)保留的買賣合同。)在該案中，買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則與第121條是沖突的。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，作為一項對第三人風(fēng)險的一般性分配規(guī)則，第121條存在一定程度的粗糙是在所難免的。第121的粗糙性內(nèi)生于其一般性。但這并不能否定第121條的正當(dāng)性和合理性，這就如同我們不能因?yàn)榉课莸牡鼗蝗缤鈮Ψ鬯⒌闷炼穸ǖ鼗嬖诘谋匾砸粯?，?21條在第三人風(fēng)險的分配中恰恰就具有這種基石性地位。第121條的存在并不意味著在所有情形下對第三人風(fēng)險的分配都要適用該條款，在法律對當(dāng)事人之間的風(fēng)險分配有更細(xì)致、更合理的規(guī)定時，完全可以適用該規(guī)定而排除第121條的適用。具體到買賣合同，由于標(biāo)的物的占有方比非占有方有著更強(qiáng)的風(fēng)險控制能力，法律將風(fēng)險分配給占有標(biāo)的物的一方是合理的。因此，當(dāng)統(tǒng)一分配第三人風(fēng)險的第121條與針對買賣合同中風(fēng)險分配的《合同法》第142條發(fā)生沖突時，應(yīng)直接適用《合同法》第142條排除第121條的適用。而買賣合同作為所有合同類型中最常見最重要的一類，適用其自身的風(fēng)險分配規(guī)則，可以在很大程度上減少因第121條的適用所造成的不公平情形。

再看不可抗力規(guī)則。《合同法》第117條(以下簡稱第117條)第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！彪m然該款但書認(rèn)為“法律另有規(guī)定的除外”，且第121條的規(guī)定在文義上也可以被視為第117條規(guī)定的“例外規(guī)定”，但從目的解釋角度而言，要說第117條中的“不可抗力”排除了達(dá)到不能預(yù)見、不能避免并不能克服的第三人原因，似乎與不可抗力免責(zé)制度的初衷相悖。因此有學(xué)者認(rèn)為第三人原因若符合不可抗力的構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用不可抗力免責(zé)的第117條，進(jìn)而排除第121條的適用[4]163。其實(shí)，對第117條的目的解釋只是排除第121條適用的表面原因，其更深層的原因在于第117條與上述買賣合同中的風(fēng)險分配規(guī)則一樣，相對于對風(fēng)險分配只做一般性規(guī)定的第121條來講都是對合同當(dāng)事人之間風(fēng)險所做的更細(xì)致、更合理的分配，所應(yīng)對的情況也更加特殊。因此，適用第117條而排除第121條的適用是符合法理的。

值得注意的是，有學(xué)者認(rèn)為第三人原因可能微弱到接近履行輔助人的通常疏忽，也可能強(qiáng)烈到接近不可抗力，而兩者之間存在著極其廣闊的中間地帶。而在這個“廣闊的中間地帶”中，該學(xué)者對于是否“真的能像第121條那般整齊劃一地將給付目的不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險都劃歸給債務(wù)人”表示懷疑[5]144。事實(shí)上，由于不可抗力的范圍具有模糊性，對第三人原因是否構(gòu)成不可抗力進(jìn)行認(rèn)定本身就屬于價值判斷，沒有整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)。第三人原因是否屬于不可抗力需由法院結(jié)合具體案情進(jìn)行充分利益衡量后予以認(rèn)定。因此，那種所謂的接近不可抗力卻又非不可抗力的情況實(shí)際上是不存在的。依筆者之見，這種情況應(yīng)歸屬于有較大可能被認(rèn)定為不可抗力的第三人原因，其在多數(shù)情況下會被法院認(rèn)定為不可抗力。該學(xué)者似乎對第三人原因做了僵化的理解，將其分為涇渭分明的兩個區(qū)間：構(gòu)成不可抗力的第三人原因自成一區(qū)間；從最微弱的第三人原因到接近不可抗力的第三人原因構(gòu)成一區(qū)間。而筆者則認(rèn)為應(yīng)運(yùn)用實(shí)證的眼光動態(tài)地去把握第三人原因與不可抗力之間的關(guān)系：隨著第三人原因中不可抗力的色彩越來越濃厚，第三人原因被法院認(rèn)定為不可抗力的可能性也會從零逐漸趨向于百分之百，這是一個動態(tài)可能性的問題。不可抗力規(guī)則與第121條彼此交融，和諧共生，而非相互對立。從某種意義上說，不可抗力規(guī)則構(gòu)成了限制第121條的一道天然屏障，有著彌合第121條粗糙性的隱性功能。

三、第121條粗糙性的自我修復(fù)

更細(xì)致、更合理的風(fēng)險分配規(guī)則畢竟是有限的。而現(xiàn)實(shí)中的合同類型卻是形形色色的，所面臨的具體情形也極其復(fù)雜，我們不能過分依賴更細(xì)致、更合理的風(fēng)險分配規(guī)則。那么如何揚(yáng)長避短進(jìn)一步淡化第121條的粗糙性？我們從第121條自身找到了答案——第121條乃是一項補(bǔ)充性任意規(guī)范。

所謂任意性規(guī)范是指適用與否由當(dāng)事人自行選擇的規(guī)范。合同法上的任意性規(guī)范即得通過合同當(dāng)事人的約定排除其適用的法律規(guī)范。任意性規(guī)范又分為補(bǔ)充性任意規(guī)范和解釋性任意規(guī)范兩種。補(bǔ)充性任意規(guī)范是指在當(dāng)事人未就有關(guān)事項作出自主決定時，替代當(dāng)事人自主決定的任意性規(guī)范，如《合同法》第142條；而解釋性任意規(guī)范是指目的在于詳細(xì)說明當(dāng)事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示不清楚或內(nèi)容不精確的任意性規(guī)范，如《合同法》第62條的第一項規(guī)定[6]。由于第121條只涉及合同雙方當(dāng)事人之間的風(fēng)險分配和利益安排，于國家利益、社會公共利益、他人利益無涉，應(yīng)屬任意性規(guī)范。而第121條的性質(zhì)又是補(bǔ)充性的，其功能在于當(dāng)合同當(dāng)事人沒就第三人風(fēng)險分配作出明確約定時，給當(dāng)事人以風(fēng)險分配的指引。因此第121條應(yīng)屬補(bǔ)充性任意規(guī)范。

有學(xué)者對此持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為第121條與不可抗力規(guī)則和情勢變更原則不同，后兩者之所以屬于任意性規(guī)范是因?yàn)樗鼈兡軌虼沓B(tài)下合同當(dāng)事人對未來履行風(fēng)險的分配，是經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的明文化，通?？梢蕴钛a(bǔ)當(dāng)事人的意思欠缺，而基于常識判斷便可知《合同法》第121條沒有資格填補(bǔ)當(dāng)事人的意思欠缺，根本不存在這樣的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則[5]151-152。對此筆者不禁要進(jìn)行如下反問：假設(shè)你是合同一方當(dāng)事人，當(dāng)對方因?yàn)榈谌嗽蚨`約時，你是否會認(rèn)為應(yīng)由對方承擔(dān)違約責(zé)任？如果答案是肯定的，那就意味著合同當(dāng)事人雙方就該點(diǎn)達(dá)成了默示的合意，第121條也因此有了填補(bǔ)當(dāng)事人意思欠缺的資格，其作為一項補(bǔ)充性任意規(guī)范存在就是合乎邏輯的。而筆者相信，通常情況下，合同當(dāng)事人會就此做出肯定回答。也許有人會質(zhì)疑這種問法，那我們可以反過來問：假設(shè)你是合同一方當(dāng)事人，你因第三人原因違約了，是否認(rèn)為自己應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任？這時你可能會猶豫，因?yàn)槟阙吚芎Φ男睦碓谄鹱饔?。但一個人是不可能好處均沾的，既然你已經(jīng)對第一個問題做了肯定回答，便沒理由對第二個問題做否定回答，否則將會產(chǎn)生矛盾。其實(shí)，對第二個問題做同樣的肯定回答并沒有想象中的那么難，如：假設(shè)你要坐火車回家，距離火車發(fā)車不到兩小時的時候，公司(第三人)來電稱有緊急事讓你速回公司，你不得不退票，結(jié)果被扣去了占你火車票價格20%的手續(xù)費(fèi)，此處的手續(xù)費(fèi)在某種意義上便可理解為你所要承擔(dān)的違約責(zé)任，沒有幾個人打算把手續(xù)費(fèi)要回來吧。這便是經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。

既然作為一項補(bǔ)充性任意規(guī)范，當(dāng)事人就可以在合同中就第三人風(fēng)險進(jìn)行具體約定，以使合同雙方的風(fēng)險分配趨向合理。當(dāng)事人可就此次合同可能的或該類合同常見的第三人風(fēng)險進(jìn)行事前分配，從而起到排除或部分排除第121條適用的效果。只要出于真實(shí)意思表示，當(dāng)事人甚至可以約定一方當(dāng)事人因第三人原因違約的一切風(fēng)險由對方承擔(dān)，當(dāng)然這種情況發(fā)生的幾率極小，因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人出于自身的利益考量幾乎不可能容忍這種情況的出現(xiàn)。至于未約定的第三人風(fēng)險的分配則自動適用第121條。筆者擬通過以下案例來具體說明作為補(bǔ)充性任意規(guī)范的第121條如何適用。

某醫(yī)藥公司和某醫(yī)藥大學(xué)訂立一份合同書，約定由醫(yī)藥公司提供研發(fā)資金，由醫(yī)藥大學(xué)負(fù)責(zé)研究開發(fā)，于某日之前該大學(xué)研制出某種型號的新藥。醫(yī)藥大學(xué)在合同書約定的時間內(nèi)將申報材料上報至中檢所，但中檢所未能適時完成技術(shù)復(fù)核，造成醫(yī)藥大學(xué)未能及時向藥監(jiān)局申報。在此期間，藥監(jiān)局對該型號藥品的要求發(fā)生了變化，導(dǎo)致新藥發(fā)行失敗。該公司要求醫(yī)藥大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任[7]。

該案屬于典型的因第三人原因違約的情形，按照第121條的規(guī)定由醫(yī)藥大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)無異議。但是，該公司與醫(yī)藥大學(xué)完全可以在合同中約定因中檢所未及時復(fù)核而造成的研發(fā)失敗的風(fēng)險由該公司承擔(dān)，從而排除第121條的適用。此時，該醫(yī)藥大學(xué)將不負(fù)違約責(zé)任。一項簡單的風(fēng)險分配約定卻造成了如此巨大的差別，我們不能說這違背了公平原則，相反，這恰恰是合同當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)。而多年從事藥品研發(fā)的醫(yī)藥公司和醫(yī)藥大學(xué)，對藥品研發(fā)中的第三人風(fēng)險(如中檢所不及時復(fù)核的風(fēng)險、藥監(jiān)局標(biāo)準(zhǔn)變化的風(fēng)險)也是最清楚不過的了，讓他們自行進(jìn)行風(fēng)險分配要比機(jī)械地適用法律規(guī)定要好，而他們也完全有能力對其中常見的第三人風(fēng)險進(jìn)行合理分配。至于剩下的，交由第121條解決即可。倘若他們事先沒有對第三人風(fēng)險進(jìn)行合理分配，直接適用第121條也不失為一種次優(yōu)選擇。

四、結(jié)語

《合同法》第121條為彰顯合同相對性而生，卻無意中構(gòu)成了一項完整的第三人風(fēng)險分配規(guī)范，堪稱神來之筆。而作為一項補(bǔ)充性任意規(guī)范，第121條也是合格的，因?yàn)樗笾路显诮灰壮杀緸榱?、信息充分的情況下合同當(dāng)事人就第三人風(fēng)險的協(xié)商結(jié)果。相對于它的功能來講，它的缺陷完全可以忽略不計。因此，持限縮說或廢除說的學(xué)者是否該重新認(rèn)識一下第121條的意義呢？

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責(zé)任編輯：莊亞華

10.3969/j.issn.1673-0887.2016.05.019

2016-04-06

陶偉騰(1991— )，男，碩士研究生。

A

1673-0887(2016)05-0094-05

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