ICSID投資仲裁中的法律適用問題
——以《華盛頓公約》第42條的理解與適用為中心

張　建

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

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ICSID投資仲裁中的法律適用問題
——以《華盛頓公約》第42條的理解與適用為中心

張建

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

[摘要]國際混合仲裁作為介于公法仲裁與商事仲裁之間的第三類國際爭端解決機(jī)制，其法律適用呈現(xiàn)出獨特的發(fā)展路徑。1965年《華盛頓公約》項下的ICSID投資仲裁發(fā)展相對成熟，公約第42條針對仲裁法律適用加以專門規(guī)范。投資仲裁中意思自治原則的適用受到選法對象、穩(wěn)定條款等方面的限制。當(dāng)意思自治缺位時，如何調(diào)和國內(nèi)法與國際法之間的適用順位及可適用性的判定，不同案件的仲裁庭存在分歧。公約同時確立禁止拒絕裁判原則及友好仲裁，確保投資爭議得以順利解決。此外，法律適用方面的錯誤能否以及在何種程度上被判定為“仲裁庭明顯越權(quán)”，進(jìn)而通過撤銷程序?qū)χ俨貌脹Q進(jìn)行審查，值得反思。

[關(guān)鍵詞]投資仲裁；ICSID；華盛頓公約；法律適用

一、國際混合仲裁法律適用問題的獨特性

作為解決國際爭端的重要機(jī)制，廣義的國際仲裁可歸為三類：第一類為國際公法仲裁，特指就主權(quán)國家之間及其與國際組織之間的爭端進(jìn)行裁斷，例如根據(jù)1899年《關(guān)于和平解決國際爭端的公約》而設(shè)立的常設(shè)仲裁法院(Permanent Court of Arbitration，簡稱PCA)；第二類為國際商事仲裁，特指跨國的自然人或法人之間就商事糾紛依仲裁協(xié)議而提請常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁庭解決糾紛，例如國際商會國際仲裁院(ICC International Court of Arbitration，簡稱ICC)；第三類為國際混合仲裁，即國家(含國家機(jī)構(gòu))或國際組織與外國自然人或法人之間的仲裁，因兼及公法與私法主體而呈現(xiàn)出管轄權(quán)、法律適用、裁決承認(rèn)與執(zhí)行方面的特性。[1]

從法律適用的角度對上述三者加以比較，不難發(fā)現(xiàn)：就公法仲裁而言，聯(lián)合國國際法委員會于1958年擬定的《仲裁程序示范規(guī)則》第10條第1款與《國際法院規(guī)約》第38條的法源規(guī)定并無二致，以國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則為準(zhǔn)據(jù)法，并輔以司法判例及學(xué)說作為補充資料[2]；就商事仲裁而言，各國允許當(dāng)事人通過意思自治選定準(zhǔn)據(jù)法，所選法律體系包括但不局限于國內(nèi)法、外國法、被一國所批準(zhǔn)的國際條約及所認(rèn)可的國際慣例，甚至包括超國家的法律體系，在意思自治缺位即當(dāng)事人未進(jìn)行法律選擇時，仲裁程序問題以適用仲裁地法為主，實體問題則由仲裁庭依其裁量權(quán)按沖突規(guī)范指引而確定準(zhǔn)據(jù)法；[3]就混合仲裁而言，不同的投資仲裁機(jī)制在準(zhǔn)據(jù)法確定問題上并未形成較為一致的范式，例如ICSID仲裁庭允許當(dāng)事人合意選法，但《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(以下簡稱NAFTA)第1131條第1款卻要求仲裁庭只能適用包括NAFTA在內(nèi)的國際法解決投資爭端，《能源憲章條約》(以下簡稱ECT)第26條第6款也有類似規(guī)定，不同的雙邊投資協(xié)定(以下簡稱BIT)對此也存在分歧。

1966年10月14日，《關(guān)于解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)在第20個締約國批準(zhǔn)之日起30天后生效。截至目前，公約締約國與簽署國已達(dá)到160個。中國于1990年2月9日簽署公約，1992年7月1日批準(zhǔn)加入公約，1993年1月7日向ICSID交存批準(zhǔn)加入書，1993年2月6日公約對我國生效。[4]50年來，公約對私人投資者與東道國之間的投資仲裁實踐發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，對投資仲裁準(zhǔn)據(jù)法確定問題也做出了專條規(guī)定。

二、《華盛頓公約》第42條第1款的文義解讀

(一)準(zhǔn)據(jù)法的范圍及其邏輯關(guān)系

公約第42條系指引仲裁庭如何適用法律的專門規(guī)定，該條共三款。其中，第一款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律(包括其沖突法規(guī)則)以及可能適用的國際法規(guī)則。”據(jù)此，ICSID首先肯認(rèn)當(dāng)事人針對投資爭端的解決所合意選定的準(zhǔn)據(jù)法，但在當(dāng)事人未就準(zhǔn)據(jù)法的選擇達(dá)成合意時，公約自身載明了法律選擇條款，即適用東道國國內(nèi)法以及可適用的國際法。[5]不過，問題并不像表面所陳述的這般清楚簡單。

(二)當(dāng)事人意思自治原則的適用與限制

脫胎于商事仲裁的意思自治原則在投資仲裁法律適用中優(yōu)先適用，這一點并無二致，但投資仲裁中的意思自治究竟是絕對自由，抑或受制于東道國國內(nèi)法律體系與仲裁地法約束的相對自由，則頗多爭議。不乏學(xué)者主張，當(dāng)事人的選法自由非常寬泛：既可以選擇國內(nèi)法，也可以選擇國際法，還可以選擇同時適用二者；所選定的國內(nèi)法既可以是東道國法，也可以是投資者母國法或第三國法；所選定的國際法既可以是雙邊投資協(xié)定，也可以是一般國際法；所選準(zhǔn)據(jù)法既可以支配全部投資法律關(guān)系，也可以約定適用于投資的某些環(huán)節(jié)。[6]但就投資實踐來看，被選作準(zhǔn)據(jù)法頻率最高的莫過于東道國國內(nèi)法，仲裁中比較棘手的問題凸顯在以下方面：

其一，若當(dāng)事人選定了東道國國內(nèi)法為準(zhǔn)據(jù)法，但其后東道國卻基于種種原因修改了有關(guān)法令，那么作為仲裁庭裁斷案件的法律應(yīng)當(dāng)是訂立投資協(xié)議時的舊法，抑或仲裁審理時已被修訂的新法？我國有學(xué)者從平衡東道國立法權(quán)與保護(hù)投資者海外投資權(quán)益的角度出發(fā)，主張原則上應(yīng)適用新法，但存在三種例外：1.如果新法違背東道國所承擔(dān)的條約義務(wù)，則只能適用條約；2.新法中的時效規(guī)則規(guī)定適用舊法時，則適用舊法；3.雙方事先約定適用締約時法律的，新法不予適用。[7]例如凱澤鋁土礦公司與牙買加訂立的投資協(xié)議中以書面條款明確載明，裁決依據(jù)ICSID公約提請的爭端應(yīng)依據(jù)牙買加法律和可適用的國際法規(guī)則，但不包括協(xié)議訂立后任何在牙買加境內(nèi)制定并實施的改變、影響，或意圖改變、影響本協(xié)議當(dāng)事人權(quán)利的法律。*Kaiser Bauxite Company v. Jamaica, ICSID Case, No. ARB/74/3.對該問題，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒國際私法中解決時際法律沖突的方法處理：首先查明當(dāng)事方投資協(xié)議中是否存在“穩(wěn)定條款”，即無論發(fā)生何種法律修訂事宜皆以締約時的法律體系作為準(zhǔn)據(jù)法的約定；若無，則進(jìn)一步檢視新法中是否存在對其是否具有溯及力所做的明確規(guī)定，即時際私法；若新法未就溯及力事宜做規(guī)定時，則遵循“法不溯及既往”的一般原則裁斷紛爭，即新法僅適用于生效后所發(fā)生的投資法律關(guān)系。

其二，當(dāng)事人能否選定非國家法及契約條款法？從意思自治原則在傳統(tǒng)商事仲裁中的適用來看，選擇適用某國國內(nèi)法、外國國內(nèi)法、國際條約法作為準(zhǔn)據(jù)法通常不會被否定，然而近年來引發(fā)的疑問是，某些未生效的國際規(guī)范、國際慣例、示范法、國際標(biāo)準(zhǔn)合同能否被選定為投資協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法而得以適用？有學(xué)者以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，非成員國的當(dāng)事方可以通過選用公約成員國的法律(該國已加入公約進(jìn)而將公約納入其國內(nèi)法律體系)而間接使得公約適用于跨國交易。[8]一方面，這種貿(mào)易法的思維在投資仲裁中未必可行，同時，也有聲音指出，對一國生效的條約該國可以在加入時提出保留聲明，以排除某些不利條款的適用，但對于未經(jīng)一國批準(zhǔn)的條約則無法通過條約的保留以排除此類影響，因而當(dāng)事人選擇此類規(guī)范的合意并不應(yīng)當(dāng)被無限制認(rèn)可。[9]而契約條款法的問題則可以具體化為，當(dāng)事人能否以契約條款本身作為選擇適用的法律？這涉及到對何為“法律規(guī)范”這一深層次問題的認(rèn)知，一旦認(rèn)可當(dāng)事人的此類選擇，容易導(dǎo)致的邏輯悖論在于是合同條款而非當(dāng)事人的選擇設(shè)定了投資協(xié)議所必須遵循的準(zhǔn)據(jù)法。但事實上，投資協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法在仲裁實踐中應(yīng)當(dāng)特指當(dāng)事人意圖使其投資協(xié)議服從的一整套外部規(guī)范體系。[10]從這個角度思考，如果允許當(dāng)事人選定自己的契約條款作為準(zhǔn)據(jù)法，則默示肯認(rèn)了當(dāng)事人造法，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)逾越了法律選擇本身，并非公約的本意。

(三)無當(dāng)事人協(xié)議時的準(zhǔn)據(jù)法

根據(jù)第42條第一款第二句條文，在不存在當(dāng)事人意思自治或當(dāng)事人意思自治無效時，應(yīng)由仲裁庭決定適用東道國國內(nèi)法(包括其沖突法規(guī)則)以及可能適用的國際法規(guī)則。但應(yīng)當(dāng)注意的是，由于東道國國內(nèi)沖突規(guī)范的適用可能指向投資者母國或第三國實體法，因而意思自治缺位時，實際上國內(nèi)法體系與國際法體系都存在適用的可能性。但實踐操作中爭議激烈的是，由于公約原文使用的連詞是“and”(及)，因此無法從文義本身解讀出本國法、外國法、國際法均可適用時相互之間的優(yōu)先順序，尤其在國際法與國內(nèi)法針對某項爭議有不同甚至相反的規(guī)定時，問題解決的重要性就更為迫切。[11]當(dāng)然，這項問題又涵蓋兩方面：其一，仲裁庭是否有權(quán)在國際法與國內(nèi)法中擇其一？其二，如果仲裁庭擁有法律適用上的決定權(quán)，那么其應(yīng)當(dāng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行法律選擇？[12]

從投資仲裁的實踐切入，該問題的回答無法單純從解釋《華盛頓公約》第42條本身得以自洽，而需要考慮有關(guān)締約國之間的特別法，即BIT所做的具體表述。部分BIT僅規(guī)定包括BIT本身在內(nèi)的國際法為準(zhǔn)據(jù)法，部分BIT則將東道國國內(nèi)法與國際法相結(jié)合，即列明東道國國內(nèi)法、BIT及其他條約、所有與投資有關(guān)的合同、一般國際法均可同時得以適用。對二者的關(guān)系，存在三類締約實踐。

第一類實踐，主張東道國法律與可適用的國際法存在互補關(guān)系。在Antoine Goetz訴布隆迪案中，仲裁庭明確提出必須適用布隆迪法律，因為比利時與布隆迪的BIT中明確將布隆迪法列為準(zhǔn)據(jù)法，但同時應(yīng)當(dāng)適用國際法。原因在于：一方面，布隆迪法納入了國際法，因此得以直接適用；另一方面，布隆迪作為締約國加入了投資保護(hù)條約，因而應(yīng)當(dāng)受到條約義務(wù)的拘束。*Antoine Goetz v. Burundi,Award, 10 February 1999,at para.98.

第二類實踐，主張國際法是對國內(nèi)法的補充(在國內(nèi)法未做規(guī)定時)和矯正(在國內(nèi)法與國際法出現(xiàn)全面矛盾時)。ICSID起草委員會早期的觀點是，國際法的適用僅得作為國內(nèi)法的補充或矯正，并不能替代國內(nèi)法而成為優(yōu)先適用的法律。*ICSID,Documents Concerning the Origin and Formulation of the Convention,Vol.II, p.803.在Amco訴印度尼西亞案的撤銷程序中，專門委員會指出：根據(jù)ICSID公約第42條第1款，僅當(dāng)國內(nèi)法存在漏洞時，仲裁庭才得以適用國際法以填補該漏洞；若國內(nèi)法規(guī)則與國際法規(guī)則發(fā)生沖突，仲裁庭須優(yōu)先適用國際法。*Amco v. Indonesia, Decision on Annulment, 16 May 1986,at para.20.在Klckner案中，考慮到當(dāng)事人并沒有就法律適用做出明確約定，仲裁庭直接適用了國際法規(guī)則，但撤銷程序中卻被專門委員會否決，專門委員會提出：盡管ICSID公約第42條授權(quán)仲裁庭適用國際法，但并不意味著仲裁庭可以任意選用國際法或國內(nèi)法規(guī)則，國際法的適用僅具有兩類作用，即補充與矯正作用。*Klckner Industrie-Anlagen GmbH v. United Republic of Cameroon,Decision on Annulment, May 3,1985, at para.122.此類實踐的關(guān)鍵在于，非經(jīng)對國內(nèi)法進(jìn)行深入探討并適用有關(guān)規(guī)則，不得適用國際法，因此第42條明確否定了仲裁庭僅僅單純適用國際法規(guī)則或原則裁斷。[13]

第三類實踐，部分仲裁庭賦予國際法高于輔助或次要準(zhǔn)據(jù)法的地位，主張國際法規(guī)則的優(yōu)先適用，甚至否定國內(nèi)法的適用。例如被撤銷后重新審理的Amco訴印度尼西亞案的仲裁庭嚴(yán)肅指出：公約第42條第1款同時設(shè)定了東道國國內(nèi)法與國際法的可適用性，庭審時應(yīng)將二者進(jìn)行比較，若存在沖突，后者優(yōu)先。因此，國際法具有完整的可適用性，而絕非僅僅是對國內(nèi)法的補充或矯正。*Amco v. Indonesia, Resubmited Case, Award, 5 June 1990,at para 40.Wena訴埃及案撤銷程序中，專門委員會更進(jìn)一步強調(diào)：公約第42條措辭“及”表明國際法與國內(nèi)法都必須起到作用，因此國內(nèi)法可以與國際法共同適用，國際法也可單獨適用，仲裁庭可以根據(jù)具體案情，在兩個平等的準(zhǔn)據(jù)法體系中選擇適用國際法，而不必先行確定國內(nèi)法是否存在空白或缺陷。*Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.ARB/98/4, Decision on Annulment, 5 Feb. 2002,paras.941-943.

(四)可適用的國際法的范圍

盡管《華盛頓公約》規(guī)定了國際法的可適用性，但對于何為國際法及其涵蓋的規(guī)范表現(xiàn)形式卻沒有說明。值得一提的是，盡管公約第75條規(guī)定英文、法文、西班牙文均為標(biāo)準(zhǔn)文本，但三種語言文字在第42條第1款第2句的表述上卻存在微妙差異：英文用語為rules of international law，西班牙文用語為normas de derecho internacional，二者均可譯為“國際法的規(guī)則”；而法文用語為“principes de droit international”，只能譯為“國際法的原則”。暫且不論法理學(xué)中對規(guī)則與原則的兩分意義，法文措辭顯然具有更高程度的概括性與抽象性，但一旦追究其締約真正意圖，竟連負(fù)責(zé)公約起草的三語委員聯(lián)系會議也難以說清。[14]更多的仲裁庭依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款來理解《華盛頓公約》第42條第1款第2句所言“國際法”的外延，即涵蓋國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例、權(quán)威學(xué)說在內(nèi)的廣義國際法范疇；但Klckner案的仲裁庭似乎并未過多關(guān)注法文之外的其他公約文本的措辭，簡單將《華盛頓公約》第42條第1款第2句所言“國際法”狹隘地理解為僅包括《國際法院規(guī)約》第38條第1款中“為文明各國所承認(rèn)之一般法律原則”。*Klckner Industrie-Anlagen GmbH v. United Republic of Cameroon,Decision on Annulment, May 3,1985, p.69.前一種普遍實踐被《ICSID執(zhí)行董事會報告》所確認(rèn)，并用以指導(dǎo)實踐。

第一，國際條約。毋庸置疑，條約是ICSID仲裁庭最常適用的法律淵源，其中尤為重要者莫過于投資者母國與東道國之間所簽訂的雙邊投資協(xié)定，而多邊區(qū)域性公約的締結(jié)也開始發(fā)揮關(guān)鍵作用，典型者諸如前述NAFTA、ECT、MERCOSUR等。當(dāng)然，非投資類條約也會在仲裁庭判定某一具體問題時得到適用，例如在SPP訴埃及一案中，作為被申請人的東道國主張其撤銷投資者的旅游項目的原因在于履行1972年聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》(簡稱1972年UNESCO公約)，仲裁庭主張：無論當(dāng)事人是否合意選擇埃及法，均不影響UNESCO公約作為一般國際法的可適用性，且最終仲裁庭認(rèn)定投資者并不因為東道國依UNESCO公約行事而喪失索賠權(quán)。*SPP v. Egypt, Award, 20 May 1992, paras.75-78.因各方對同一條約的相關(guān)條款往往做不同解釋，1969年《維也納條約法公約》第31條也是仲裁庭中適用頻率較高的條款。

第二，習(xí)慣國際法。習(xí)慣國際法在ICSID仲裁庭的適用，突出體現(xiàn)在諸如對外國人及其財產(chǎn)國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)及公正公平待遇的確定、征收與補償、禁止拒絕裁判原則、對外國人侵權(quán)的國家責(zé)任等方面。同時，在《華盛頓公約》起草的過程中，亦不乏將習(xí)慣國際法以條約法規(guī)則的形式訂入其中，如用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則、善意履行國際義務(wù)原則、締約必守原則、禁止違背國際公共政策行事原則。

第三，一般法律原則。依據(jù)主流觀點，一般法律原則被視為通過比較法的手段而確立的為各國法律體系所共有的原則，由于其往往來自于國內(nèi)法、國際組織或國家與私人組織之間的關(guān)系而體現(xiàn)出更少的政治色彩。[15]盡管在法律淵源層面，一般法律原則似乎與條約、習(xí)慣無效力高低強弱之分，但在仲裁實踐中，一般法律原則卻頻繁用以填補后兩者適用中的漏洞，僅當(dāng)條約或習(xí)慣國際法對其調(diào)整范圍中的特定案件類型欠缺適當(dāng)規(guī)則時方可適用一般法律原則進(jìn)行漏洞填補，而有意的沉默(qualified silence)則并不構(gòu)成此處所言“法律漏洞”(gap in law)。*Abaclat et al. v. Argentina, Decision on Jurisdiction, August 4,2011, at para.551.另外，當(dāng)事人指定某國內(nèi)法作為仲裁準(zhǔn)據(jù)法的選擇并不排除一般法律原則的適用。[16]

值得思考的是，第42條第1款第2句中的措辭采用“可能適用的國際法規(guī)則”，言外之意，并非所有的國際法規(guī)則都可以在投資仲裁中適用，那么應(yīng)如何界定可適用性(applicability)的外延與內(nèi)涵？邏輯上分析，似乎沒有理由認(rèn)為國際法的可適用性取決于該國際法被東道國經(jīng)“納入”或“轉(zhuǎn)化”而適用于其國內(nèi)，因為文本中“可適用的國際法規(guī)則”并未像“其沖突法規(guī)則”一樣用介詞“包括”(including)與東道國國內(nèi)法相銜接，所以無從武斷得出“可能適用的國際法”必須依賴于東道國的轉(zhuǎn)化或納入程序。[17]對可適用性最為值得稱道的解釋存在于《華盛頓公約》第42條第1款的起草歷史中，工作文件、草案初稿、第一稿均要求“仲裁庭援引其認(rèn)為適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)法與國際法規(guī)則”，而起草早期的主流觀點是由仲裁庭通過適用普遍接受的沖突法原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，但在后期占上風(fēng)的觀點則轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法的適用不應(yīng)當(dāng)取決于仲裁庭的決定，而應(yīng)當(dāng)特指東道國的國內(nèi)法，因此公約最終定稿中將仲裁庭確定準(zhǔn)據(jù)法的表述與涉及國內(nèi)法適用的語句部分加以分隔，并置于本款末端。[18]相比而言，公約的法語版本似乎更能貼切地符合法律適用者的邏輯，英文版本中的“as may be applicable”在法文版本中表述的措辭是“en la matière”，即“就本案而言”或“就該問題而言”的意思，意即法文措辭并非旨在限制仲裁庭不得適用某些形式的國際法淵源，而只是表達(dá)了就特定仲裁案件而言應(yīng)當(dāng)適用與爭點問題相關(guān)聯(lián)的國際法規(guī)則。這一解釋被 LG&E案的裁決所證實，該案仲裁庭否定了“可能適用的國際法規(guī)則”這一措辭使得仲裁法律適用變成有條件的觀點，而是重申了可適用性的標(biāo)準(zhǔn)取決于在個案中國際法規(guī)則的相關(guān)性這類觀點。*LG&E v. Argentina, Decision on Liability, 3 October 2006, at para. 88.

三、禁止拒絕裁判原則

《華盛頓公約》第42條第2款規(guī)定，仲裁庭不得借口法無明文規(guī)定或規(guī)定含糊而裁定不予處斷。這一原則在學(xué)理上被稱之為“禁止拒絕裁判原則”，其雛形源于《法國民法典》第4條。*1804年《法國民法典》第4條：“審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。”參見李浩培等譯：《拿破侖法典》，商務(wù)印書館1979年版，第1頁。從法學(xué)方法論的角度分析，無論仲裁抑或訴訟，裁判者應(yīng)在查清事實且準(zhǔn)確適用法律的基礎(chǔ)上定紛止?fàn)?。但就作為司法三段論大前提的法律?guī)范而言，或由于立法者之疏忽、未預(yù)見，或由于情況變更，致就某一本應(yīng)規(guī)范之事項未設(shè)規(guī)定時(即違反計劃的不圓滿性)，裁判者應(yīng)探求規(guī)范目的，采取目的性限縮或擴(kuò)張、類推適用、創(chuàng)造性補充等手段就此漏洞加以補充，而不應(yīng)以法律無規(guī)定而拒絕裁判，致當(dāng)事人“投訟無門”。[19]從準(zhǔn)據(jù)法消極沖突的角度也可以解釋一二：某一先例法宣告了規(guī)則r，該規(guī)則可明確調(diào)整X問題，現(xiàn)裁判者面臨一個爭點為Y的案件，但Y問題顯然不在r規(guī)則的效力范圍之內(nèi)。由于X問題與Y問題并不完全一致，因而從形式邏輯上看，區(qū)別處理可能更符合要求。然而裁判者認(rèn)定，對這兩類問題的區(qū)別處理將造成司法推理的不一致，因為可適用的社會命題和深度規(guī)則都不足以證明區(qū)別處理兩類案件具有正當(dāng)性，因此裁判者會通過將其一般化而重新闡釋這項已宣告的規(guī)則，以此解決手頭的案件。[20]作為投資爭端解決的重要方式，在投資仲裁中引入這項原則，無疑有助于推進(jìn)爭議順利解決，不至于因相關(guān)法律的缺位而阻卻實質(zhì)性裁決的作出。

四、國際投資友好仲裁：公允及善良原則

根據(jù)《華盛頓公約》第42條第3款，無論是在有法可依、無法可依或法律規(guī)定不明確的情形下，當(dāng)事人均可授權(quán)仲裁庭本著公允及善良原則(ex aequo et bono)進(jìn)行裁決。究其核心，友好仲裁意味著仲裁庭可以拋開某些特定的法律規(guī)則，而在公正、善意與合理的基礎(chǔ)上作出有約束力的裁判。例如在Benenuti and Bofant訴剛果案中，仲裁庭在當(dāng)事人存在明示同意的基礎(chǔ)上依公允及善良原則作出裁決，并闡明此類同意可以在仲裁程序進(jìn)行過程中達(dá)成。*Benvenuti and Bonfant v. Congo, Case No. ARB/77/2, Award of 15 August 1980, at para.342.仲裁實踐中，多數(shù)國家仲裁立法為友好仲裁的適用確立了兩項前置要件：一是須經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)，二是不違反仲裁地法的規(guī)定，蓋因公允善良原則的模糊性與抽象性，與法律程序所要求的明確性與穩(wěn)定性存在一定偏差，非經(jīng)當(dāng)事人自愿讓渡不宜直接適用。[21]例如《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第33條第2款、《德國仲裁法》第1051條第3款、《意大利仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》第22條第2款、《比利時仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》第24條第3款、《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第69條第3款等均規(guī)定只有在當(dāng)事人作出專門授權(quán)時，仲裁員方可以友好仲裁的方式行使仲裁權(quán)，否則仍應(yīng)依法仲裁。[22]

五、法律適用錯誤的救濟(jì)途徑及其正當(dāng)性

對ICSID仲裁裁決的異議與審查，《華盛頓公約》僅規(guī)定了三類途徑：其一，公約第52條確立了仲裁裁決撤銷制度及五類法定的撤銷事由，即仲裁庭組庭不當(dāng)、明顯越權(quán)、仲裁員受賄、背離基本程序規(guī)則、未陳述裁決理由；其二，公約第49條規(guī)定了針對漏判事項進(jìn)行補充以及針對技術(shù)性錯誤進(jìn)行更正的程序；其三，公約第51條設(shè)置了為應(yīng)對裁決作出后新情況的出現(xiàn)而予以修改的制度。那么，仲裁庭法律適用錯誤是否屬于可救濟(jì)的事由？在《華盛頓公約》起草過程中，代表們曾經(jīng)就法律適用錯誤是否涵蓋在“仲裁庭明顯越權(quán)”項下而適用撤銷程序進(jìn)行過針鋒相對的激烈辯論：對此，中國代表主張，既然當(dāng)事人有權(quán)就法律適用達(dá)成合意，如果仲裁庭未適用當(dāng)事人所選定的準(zhǔn)據(jù)法，就導(dǎo)致當(dāng)事人的選法目的落空了，因此“仲裁庭越權(quán)”應(yīng)修改為“包括未適用可適用的法律在內(nèi)的仲裁庭越權(quán)”；菲律賓代表則另辟蹊徑，主張中國代表所設(shè)定的問題可以通過“裁決未陳述所依據(jù)的理由”進(jìn)行解決；印度代表建議，公約草案中應(yīng)將“法律適用明顯錯誤”確立為獨立的撤銷法定事由，該主張被伊朗代表所支持，但卻在表決程序中被否決；最終，起草委員會主席Aron Broches認(rèn)為，如果有必要在公約框架內(nèi)解決準(zhǔn)據(jù)法適用錯誤問題，應(yīng)通過裁決的撤銷機(jī)制而非修改機(jī)制，如果仲裁庭未適用當(dāng)事人所選定的法律或適用錯誤，則應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以仲裁庭“違反仲裁協(xié)議”為由主張“明顯越權(quán)”情勢的出現(xiàn)。[23]

有學(xué)者提出，就“仲裁庭越權(quán)”這一撤銷事由本身的解釋而言，應(yīng)當(dāng)將凡仲裁庭背離當(dāng)事人的仲裁協(xié)議者皆定性為越權(quán)。正如Vivendi案的專門委員會所稱：ICSID仲裁庭不僅會因為行使其不具有的管轄權(quán)而構(gòu)成越權(quán)，也可能因為怠于行使既有的管轄權(quán)而構(gòu)成越權(quán)。*Compaía de Aguas del Aconquija S.A. And Vivendi Universal v. Argentine Republic,Case No. ARB/97/3, Decision on Annulment ,3 July 2002, at para.86.從廣義的“越權(quán)”加以理解與適用，不按當(dāng)事人的約定適用法律當(dāng)屬仲裁庭越權(quán)無疑，但如果仲裁庭適用了應(yīng)當(dāng)適用的法律，但因為理解偏差導(dǎo)致法律適用錯誤，是否仍然落入可撤銷的事由，則尚未見定論。[5]在國際海運代理公司案中，仲裁庭本應(yīng)適用幾內(nèi)亞法律《統(tǒng)一法國民法典》，但卻錯誤適用了《法國民法典》第1134條，該案撤銷程序中的專門委員會主張：由于幾內(nèi)亞《統(tǒng)一法國民法典》第1134條與《法國民法典》第1134條的條目與規(guī)定完全相符，因此仲裁庭并不屬于越權(quán)行為，更不構(gòu)成明顯越權(quán)。*Maritime International Nominees Establishment v. Republic of Guinea, ICSID Case No. ARB/84/4, Decision on Annulment.

總之，與傳統(tǒng)的國際商事仲裁相比，盡管投資仲裁的撤銷事由中同樣有“仲裁庭明顯越權(quán)”的規(guī)定，但二者的內(nèi)涵與外延相去甚遠(yuǎn)，尤其體現(xiàn)在將法律適用錯誤納入仲裁庭越權(quán)的基本內(nèi)容，在一定程度上為實體審查留了開口，成為確保ICSID裁決公正性的最后一道防線。

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[責(zé)任編輯：董士忠]

[收稿日期]2015-12-20

[基金項目]本文受中國政法大學(xué)研究生精品課程項目《國際私法著作精讀》資助，項目編號：YJPKC06。

[作者簡介]張建(1991-)，男，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生，研究方向為國際私法與國際商事仲裁。

[中圖分類號]D996.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671-5330(2016)01-0020-07