農地信托中信托財產性質及歸屬謎題：困局與出路*

朱　慶，王　丹

(1.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601；2. 安徽大學 經濟法制研究中心，安徽 合肥 230601)

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農地信托中信托財產性質及歸屬謎題：困局與出路*

朱慶1，2，王丹1

(1.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601；2. 安徽大學 經濟法制研究中心，安徽 合肥 230601)

農地信托中信托財產的性質為何，農地信托設定后信托財產所有權是否發(fā)生變動，已困擾我國學界多年。目前既有的承包權—權利轉移說、承包權—權利不轉移說、租賃權—權利轉移說等多種學說均未能完美解決農地信托的理論謎題。農地“三權分置”政策的提出，為解決上述謎題提供了新的機遇。將農地信托中信托財產界定為農地經營權，并將這項權利配置為“高度物權化的債權”，有利于徹底解決農地信托的理論謎題。

農地信托；信托財產；承包土地經營權；三權分置；高度物權化的債權

一、問題的提出

對于中國這樣一個人均耕地面積不足世界人均耕地面積二分之一的國家來說，土地一直都是農民的命根子。然而，長久以來的農村土地承包制造成田塊分割，形成了超小規(guī)模的農地經營狀況，在農村普遍出現(xiàn)“一塊地分幾家，不好犁也不好耙，經營方式多樣化，放幾次水打幾次架”的現(xiàn)象[1]。同時，隨著工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的發(fā)展，越來越多的農民選擇離開土地，進城務工，從而引發(fā)日益嚴重的農村人口流失和土地拋荒問題。鑒于以上兩方面原因，國家不斷出臺政策鼓勵發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)，鼓勵以現(xiàn)代經營形式推動農業(yè)的發(fā)展，具體到種植業(yè)方面，就是要求進行規(guī)?；?、集約化的耕作模式。但是，當前我國農村土地自由流轉受限的現(xiàn)狀成為阻礙種植業(yè)規(guī)?；⒓s化發(fā)展的掣肘。正是在這樣一個時代背景下，創(chuàng)新農地流轉方式對于促進農地規(guī)模化經營，激活農地金融價值具有十分重要的意義。

農地信托流轉是繼傳統(tǒng)的轉包、出租、互換等流轉方式以后出現(xiàn)的新型的土地流轉方式，其在農地融資，農地的集約化和規(guī)?；洜I，以及變革農業(yè)生產方式等方面均具有一定優(yōu)越性。但由于我國信托法律制度本身的不健全加之農地信托在我國尚屬探索階段，使得農地信托長期存在理論困擾。信托制度中為新型民事法律制度，但其仍屬于民事制度范疇，對于那些專屬非專屬信托的民事法律規(guī)則，也仍需適用民法的和般規(guī)定。因此《信托法》不能只是存在于自己的小國度里，它還必須存在于整個民事法律的大國度里，而要適應整個民事法律大國度的環(huán)境，僅僅使用自己的專屬語言是不夠的，因而必須學會使用民事法律大國度通用的語言。如果將信托法創(chuàng)設的新型民事權利比喻成小國度的專屬語言，那么財產的所有權制度就好比整個民事法律大國度中的通用語言，信托制度中也必須確定財產所有權的歸屬才能更好地融入整個民事法律的大國度。由此，《信托法》的語言、《民法》的語言以及農地信托的現(xiàn)實需求交織在一起，形成了一個剪不斷、理還亂的謎題：農地信托中信托財產的性質為何？農地信托設定后信托財產所有權是否發(fā)生變動？

二、農地信托中信托財產性質與歸屬的學界論爭

信托財產是指作為信托法律關系的客體，由信托人通過信托行為轉移給受托人并由受托人按照一定的信托目的進行管理或處分的財產[2]。信托財產是構成信托法律關系賴以存在的物質基礎，信托法律關系正是圍繞著信托財產的轉移、信托財產的管理和信托利益的分配而展開的。根據我國《信托法》的規(guī)定，信托的設立必須具有確定的信托財產，并且該財產必須是委托人合法所有的財產，同時還必須具有流通性①。由此顯見，一件物品或者一項權利成為信托財產的前提是必須具備確定性、合法性、流通性，作為農地信托的信托財產自然也不例外。在我國，農村土地的所有權屬于農村集體經濟組織，農民個人并不享有農地所有權，因此，農地信托不能以農地所有權作為信托財產是毋庸置疑的。那么，究竟何種權利可以作為農地信托中流轉的信托財產呢？這種財產權利在信托流轉中是否會發(fā)生轉移呢？目前，學界主要存在三種觀點：第一，承包權—權利轉移說。主張信托財產是土地承包經營權(以下簡稱“承包權”)，并且這種財產權在信托流轉過程中會轉移給受托人，發(fā)生的是一種物權性流轉[3]28。第二，承包權—權利不轉移說。認為信托財產是土地承包經營權，但這種財產權在信托流轉過程中仍由委托人享有，而并不會轉移給受托人[4]11。第三，租賃權—權利轉移說債權轉移說。建議將信托財產界定為土地承包權的租賃權，盡管受托人獲得了農地的財產權，但其本質上發(fā)生的僅是一種債權性流轉[5]25-32。

農地信托中信托財產是什么是農地信托流轉中首先需要解決的問題。在承包權—權利轉移說物權變動說下，農地信托的信托財產是承包權。其理由主要有以下三點：第一，根據我國《物權法》的規(guī)定，承包權屬于作為委托人的集體經濟組織成員合法擁有的一項用益物權，故滿足信托財產所要求的合法性。第二，農民在以承包權設立信托時，該項權利是實際確定存在的由作為委托人的農民所有的現(xiàn)實的財產權利，而非將來所有的財產權利，故滿足信托財產所要求的確定性。第三，從《物權法》第128條、第133條的規(guī)定可以看出，承包權人有權對承包權進行轉包、出租、互換、轉讓等方式的處分。同時，《農村土地承包法》第10條也規(guī)定，國家保護土地承包經營權的依法流轉。由此可見，承包權也具備信托財產所要求的流通性這一要件。因此在這個意義上，承包權作為信托財產具有法理支撐。不過由于農地信托的受托人通常并非本集體成員，如果認為信托財產是承包權的話，便會導致與《土地承包法》中承包權受讓方資格限制的沖突。盡管論者從應然角度論證了《土地承包法》相關條文應做適當修改，但至少目前這種學說尚無法化解其與承包法的沖突。承包權以及租賃權—權利轉移說提供了兩個不同角度的化解上述矛盾的方案。前者主張在農地信托中信托財產是物權屬性的承包權，但并不發(fā)生權利流轉，因此不存在受讓人資格問題。后者主張農地信托中信托財產是對承包權的租賃權，因此雖然權利發(fā)生流轉，但承包權人沒有變，從而化解了受讓人資格問題。

由此又引出另一個頗令人糾結，卻又不得不討論的重要話題：在農地信托中，信托財產權究竟是否發(fā)生權利變動？這一話題是自2001年《信托法》頒布以來持續(xù)困擾我國學術界的一大難題。究其原因，主要由英美法系的雙重所有權制度與大陸法系“一物一權”原則相抵觸所致。信托制度產生于英美法系普通法與衡平法并行的雙重法律體系之下，而普通法與衡平法關系的微妙之處就在于：普通法能夠獨立于衡平法而存在，但是衡平法不能獨立于普通法而存在，其功能的發(fā)揮需要普通法的配合才能實現(xiàn)[6]。這種雙重法律體系之下，普通法院只承認受托人法律上的所有權，而受益人的權利則是由衡平法來加以確認的，產生于這一特殊法律體系之下的信托制度需要雙重所有權的互補和配合也是自不待言的。大陸法系秉承傳統(tǒng)的羅馬法物權理論，堅持“一物一權”的基本原則，從而致使信托財產雙重所有權賴以存在的法律基礎喪失，再加之我國《信托法》第2條中又創(chuàng)造性地將信托定義為“委托人將財產權委托給受托人”，從而不同于其他引入信托制度的國家將信托定義為“委托人將信托財產轉移給受托人”的規(guī)定，正是我國立法中的這一“委托給”使信托財產是否發(fā)生轉移變得模糊不清，從而致使信托財產所有權歸屬問題在我國一直備受爭議。

在承包權—權利不轉移說下，《信托法》第2條中“委托人基于對受托人的信任將財產權委托給受托人”，其中“委托給”并不意味著“轉移給”，其在內涵上與實施結果上均不相同于“轉移給”，故并不能導致包括財產所有權在內的任何財產權被轉移給受托人[4]8。論者從很多角度對觀點進行論證，還援引了曾經對我國《信托法》的起草提出過指導性意見的英國信托法委員會副主席、被稱為“英倫最權威的信托法專家”大衛(wèi)·海頓(David Hayton)教授的觀點作為其論據。大衛(wèi)·海頓教授在評論我國《信托法》時指出存在于該法第2條中的關于“委托人將其財產權委托給受托人”的規(guī)定表明在信托設立后信托財產所有權由委托人享有。我國立法機關如此設計的理由“可能是因為中國人不喜歡把財產的所有權轉移給別人這一做法”[7]。應當承認，上述論點頗有理有據，論證亦較為深入，而且還有效避免了在農地信托中發(fā)生的受讓人資格問題。但另一個我們必須承認的現(xiàn)實是，目前國內信托法的主流觀點很難接受權利不變動理論，而且“權利不轉移說”顧此失彼，還引發(fā)了一些其他問題。因為根據法律的體系解釋，信托與委托和行紀均有“代人理財”的功能，而如果認為信托的設立無須移轉信托財產的所有權，僅是以意思表示為基礎的委托財產管理制度，則與委托、行紀則無異，因此也就沒有必要在我國《合同法》已對委托、行紀作了專章規(guī)定的情況下再制定一部《信托法》了[3]29。因此，我國主流理論認為，《信托法》中的“委托給”只是具有形式的法律意義，即“委托給”與“轉移給”只是形式上的用詞不同，并沒有改變委托人需將財產權轉移給受托人的實質，在我國設立信托，不僅需要信托的意思表示行為，而且需要有財產權的轉移行為[8]。在立法中之所以將“轉移給”改為“委托給”，只是為了與我國“一物一權”的所有權制度相協(xié)調?？磥恚邪鼨唷獧嗬晦D移說也面臨解釋論上的困境。

租賃權—權利轉移說是目前對農地信托中信托財產及歸屬問題解決最為妥善的理論。該理論主張將土地承包經營權的租賃權作為農地信托中的信托財產，由于租賃權是一項典型的債權，故即使將其轉移給受托人，所發(fā)生的也僅僅是債權性的流轉[5]25-32。這一學說兼顧了《信托法》《承包法》及《物權法》的理論，較為有效地化解了其可能引發(fā)的種種矛盾。不過令人遺憾的是，其未能體現(xiàn)農地“三權分置”的新要求，不利于充分激活承包土地經營權(以下簡稱“經營權”)的潛能，因為“三權分置”政策的提出，其核心就在于放活經營權，并使其進一步物權化。我們認為，在此背景下，農地信托中的信托財產應為承包土地經營權。的農地經營權并不再是普通的債權，而是一項物權化程度極深的新型債權，本文稱之為“高度物權化債權”。以下具體論證。

三、農地信托中信托財產性質與歸屬的理論再造

由上文分析可知，目前學界對農地信托中信托財產性質與歸屬的幾種學說均不夠完美?；蛘哳櫞耸П耍l(fā)理論或法律沖突；或者較為保守，未能與時俱進，為獲得解釋論上的合理性，而犧牲了農地信托本可實現(xiàn)的制度紅利。在三權分置背景下，農地上的權利由原來的所有權、承包權兩權分離進化為所有權、承包權、經營權三權分置。這一政策設計的初衷非常明確，就是使零散的農村土地借助經營權的實現(xiàn)化零為整，實現(xiàn)規(guī)模效應，推進農業(yè)的產業(yè)化和現(xiàn)代化。同時保障農地所有權人、承包權人和經營權人等各方權利，協(xié)調好各方利益。如此，農地經營權作為一項新生的權利類型，為農地信托的理論架構提供了新的再造契機，對相關問題的法解釋也提出了新的更高的要求。

必須承認，農地經營權概念自提出以來，也一直爭議不斷。最大的爭論在于其性質是否為物權。這一問題非本文主題與篇幅所能涵蓋，筆者將另文探討。本文僅提出結論性意見，并闡釋其對解決農地信托相關問題的重要意義。具體而言，筆者主張農地經營權屬于債權性質，但其又與租賃權不同，是租賃權的升級版，是債權物權化的新形態(tài)，甚至可以說是最接近物權的債權形態(tài)。本文稱其為“高度物權化的債權”，以區(qū)分于租賃權之類“物權化了的債權”②。

將農地信托中信托財產的界定為“高度物權化”的債權性質的經營權，在解釋論上的優(yōu)勢非常明顯。首先，作為一項債權，經營權成為信托財產不會產生以承包權作為信托財產時引發(fā)的各種糾結。因為經營權讓渡給受托人沒有信托法上的障礙，同時由于保留了委托人的承包權，避免了承包權變動而受讓人不適格的問題，從而與《承包法》也可以和平共處。

更重要的是，作為一項“高度物權化的債權”，其比租賃權更適合作為農地信托關系的標的。其一，租賃權的期限最長為20年，而農地承包權目前為30年，未來可能更長?！逗贤ā纷鳛橐话惴?，對租賃權的期限設計不宜拉長到20年以上，以避免以租賃之名行買賣之實。而農地經營權作為設定在承包權上的權利負擔，其期間不能與承包權期間匹配，則在制度銜接上不暢，也不利于經營權人的長期規(guī)劃。因此有必要讓經營權區(qū)別于租賃權，可以獲得更長的期限。其二，經營權可以頒證登記，從而獲得對世效力。目前，承包權登記試點工作正在全國開展。已有9個省被列入整省試點，并將于2017年完成。今年整省試點將擴展到22個。相信這項工作將在在不久之后全部完成。承包權的頒證登記為經營權登記并取得對世效力提供了基礎。事實上，在部分地區(qū)，例如安徽宿州，政府已經開始對經營權人頒發(fā)權利證書。隨著不動產統(tǒng)一登記工作推進，經營權在不動產登記局獲得權利登記在技術上也越來越可行，因為其數(shù)量比承包權小得多，變動的頻率較租賃權小得多，具備進行登記頒證的條件。其三，經營權還可以成為抵押權的標的。一旦經營權人獲得官方頒發(fā)并具有對世效力的權利證書，其抵押融資便成為可能。這一權能比租賃權也要大得多。盡管從理論上講，抵押權的標的應該是物，作為一項債權的經營權，似乎即使作為擔保融資，也應屬于權利質押，但由于經營權人事實占有土地，設定擔保融資后也不會轉移對土地的占有，且其權利證書在未來也由不動產登記局統(tǒng)一發(fā)放。如此，其與其他不動產權利一樣，設定抵押便具備了充要條件。

綜上，本文認為，三權分置概念的提出，為農地信托中信托財產的界定及歸屬謎題的解決提供了新的契機。通過將信托財產界定為農地經營權，將經營權定性為“高度物權化的債權”；農地信托設立后，承包權不變動，僅經營權發(fā)生變動；從而在實現(xiàn)理論創(chuàng)新的同時，有效避免了《物權法》《信托法》《承包法》等法律的體系內部或外部沖突，大大方便了經營權人對土地的利用與融資，有利于進一步激活農村土地的潛能。這一理論再造完美的解決了長期以來困擾我國學界的農地信托謎題，是一個較為可行的制度方案。

注釋：

①《信托法》第7條規(guī)定：“設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。本法所稱財產包括合法的財產權利?！钡?4條規(guī)定：“受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產。法律、行政法規(guī)禁止流通的財產，不得作為信托財產。法律、行政法規(guī)限制流通的財產，依法經有關主管部門批準后，可以作為信托財產。”

②本觀點的形成得益于中國人民大學法學院高圣平教授在汪莉教授負責的國土部不動產登記中心不動產登記重大理論問題研究課題中期考核會上發(fā)言所提供的啟示。在此表示感謝。

[1] 於忠祥,王佳麗,王畏.論農村土地制度改革若干重大問題[J].安徽農業(yè)大學學報(社會科學版),2014(1)：1-5.

[2] 李群星.論信托財產[J].法學評論，2000(1)：77-83.

[3] 高圣平.農地信托流轉的法律構造[J].法商研究,2014(2)：28-33.

[4] 張淳.我國信托財產所有權歸屬的態(tài)度及其法理審視[J].甘肅政法學院學報， 2007(5)：7-14.

[5] 姜雪蓮.農村土地承包經營權流轉信托的法律問題——以中信安徽宿州農村土地承包經營權信托為中心[J].北方法學，2014(4)：25-32.

[6] 閆榮濤.英美信托財產所有權歸屬設計研究[J].政法論叢，2009(5)：108-113.

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Nature and Ownership of Trust Property of Rural Land Trust Mechanism in China:Predicament and Outway

ZHU Qing1,2，WANG Dan1

(1. Law School, Anhui University, Hefei 230601, China;2. Research Center for Economy Legislation, Anhui University, Hefei 230601, China)

What the nature of trust property of rural land trust mechanism is, and whether ownership of trust property undergoes change or not after rural land trust mechanism is set up, this two issues have bothered Chinese academic circles for many years. Existing theories, such as the theories of the change of contracting right/real right, untransfer of contracting right/real right, and transfer of leasehold right/creditor’s right, have not completely solved the two theoretical issues. However, proposal of the policy — “separation of the three rights” — brings about a new opportunity. To define trust property of rural land trust mechanism as management right of rural land and to configure the right as “a creditor’s right with an obvious tendency of real right” is beneficial to solve the theoretical issues.

rural land trust mechanism; trust property; management right of rural land; separation of the three rights; creditor’s right with an obvious tendency of real right

2016-05-28

安徽大學經濟法制研究中心自設項目(2015jjfzs001：《農村土地信托法律問題研究》)；國土部不動產登記重大理論問題研究(2015SKH010079：《土地承包經營權和農村住房抵押登記問題研究》)

朱慶(1977-)，男，安徽合肥人，安徽大學法學院教授暨安徽大學經濟法制研究中心，博士。

王丹(1990-)，女，安徽合肥人，安徽大學法學院碩士研究生。

F301；F832.49

A

1009-2463 (2016)04-0080-04