我國(guó)大學(xué)章程法律屬性與功能探析

林文雄

（汕頭職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東汕頭5l5078）

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我國(guó)大學(xué)章程法律屬性與功能探析

林文雄

（汕頭職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東汕頭5l5078）

摘要：大學(xué)進(jìn)入“立憲時(shí)代”，大學(xué)章程建設(shè)的實(shí)效性成為焦點(diǎn)，但當(dāng)前大學(xué)章程功能定位的迷失，使重新審視大學(xué)章程的法律屬性、功能等具有現(xiàn)實(shí)的必要性。作為聯(lián)接國(guó)家法律法規(guī)和學(xué)校內(nèi)部規(guī)范性文件的紐帶，大學(xué)章程是法定性與自治性的統(tǒng)一，大學(xué)章程的功能有對(duì)象功能與體系功能之分，對(duì)象功能主要有保障功能、規(guī)范功能、協(xié)調(diào)功能和限制功能等，體系功能包括確認(rèn)功能和創(chuàng)設(shè)功能。

關(guān)鍵詞：大學(xué)章程；法律屬性；功能

隨著《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》（下稱《辦法》）的頒布實(shí)施，我國(guó)大學(xué)已進(jìn)入“立憲時(shí)代”。之前，我國(guó)的“兩法一規(guī)”（即《教育法》、《高等教育法》、《教育規(guī)劃綱要》（2010年-2020年））未能推進(jìn)大學(xué)章程建設(shè)步伐。《辦法》頒布實(shí)施，其效果如何，教育界翹首以待，可以講大學(xué)章程建設(shè)實(shí)效性已成為當(dāng)前焦點(diǎn)問(wèn)題。

一、問(wèn)題的提出——大學(xué)章程功能定位的迷失

增強(qiáng)大學(xué)章程建設(shè)的實(shí)效性，要求大學(xué)章程的功能須有正確的定位，而大學(xué)章程功能的定位服務(wù)于大學(xué)章程建設(shè)的目的?！掇k法》指出：“為完善中國(guó)特色現(xiàn)代大學(xué)制度，指導(dǎo)和規(guī)范高等學(xué)校章程建設(shè)，促進(jìn)高等學(xué)校依法治校、科學(xué)發(fā)展，依據(jù)教育法、高等教育法及其他有關(guān)規(guī)定，制定本辦法?！庇纱丝梢?，大學(xué)章程建設(shè)的目的，一是為了完善現(xiàn)代大學(xué)制度；二是為了促進(jìn)高等學(xué)校依法治校、科學(xué)發(fā)展?！按髮W(xué)章程是高校依法自主辦學(xué)、實(shí)施管理和履行公共職能的基本準(zhǔn)則。”[1]從制度層面看，大學(xué)章程上承國(guó)家法律法規(guī)下啟大學(xué)內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)章制度，大學(xué)章程功能的定位不能忽視大學(xué)制度的的系統(tǒng)性，但須關(guān)注整體功能與部分功能的區(qū)別；從實(shí)踐層面看，大學(xué)章程作為高校辦學(xué)活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，大學(xué)章程功效的發(fā)揮不能忽視辦學(xué)環(huán)境的復(fù)雜性。但當(dāng)前大學(xué)章程功能定位的迷失,存在大學(xué)章程功能泛化與虛化等問(wèn)題。

（一）大學(xué)章程功能泛化

事物總是具有兩面性，在大學(xué)的“立憲時(shí)代”，大學(xué)制度建設(shè)的緊迫性、大學(xué)章程的關(guān)鍵性、相關(guān)主體的殷切期盼等等因素的交織，一方面強(qiáng)化了對(duì)大學(xué)章程功能的認(rèn)識(shí)，大學(xué)章程建設(shè)成為我國(guó)完善現(xiàn)代大學(xué)制度的“突破口”，另一方面，造就了理論層面對(duì)大學(xué)章程功能的把握呈泛化傾向。

第一，把大學(xué)章程功能等同于大學(xué)制度功能。如前所述，大學(xué)章程上承國(guó)家法律法規(guī)下啟大學(xué)內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)章制度，大學(xué)章程是現(xiàn)代大學(xué)制度的重要載體，也是現(xiàn)代大學(xué)制度建設(shè)的重要內(nèi)容。因而，論及大學(xué)制度及大學(xué)章程的意義、功能時(shí)常常不分彼此。有人認(rèn)為：“大學(xué)章程不僅是促進(jìn)現(xiàn)代大學(xué)制度的建立與創(chuàng)新的重要載體；更是明確高等學(xué)校與政府管理部門與社會(huì)的關(guān)系，健全和完善學(xué)校內(nèi)部管理制度，規(guī)范學(xué)校辦學(xué)與管理行為，落實(shí)學(xué)校的法人地位和辦學(xué)自主權(quán)的重要保障?！盵2]“推動(dòng)高校章程，可以對(duì)大學(xué)舉辦者、辦學(xué)者的權(quán)利邊界和職責(zé)義務(wù)進(jìn)行明確界定，對(duì)在大學(xué)內(nèi)部治理進(jìn)行規(guī)范?！盵3]這顯然把大學(xué)章程功能等同于大學(xué)制度功能。

“現(xiàn)代大學(xué)制度總體來(lái)說(shuō)，可歸納為外部制度和內(nèi)部制度兩個(gè)方面。其中，外部制度規(guī)范的是大學(xué)與政府、大學(xué)與社會(huì)的關(guān)系；內(nèi)部制度規(guī)范的是大學(xué)內(nèi)部的各種關(guān)系……”[4]而大學(xué)章程則是聯(lián)接國(guó)家法律法規(guī)和學(xué)校內(nèi)部規(guī)范性文件的重要紐帶。大學(xué)章程不是大學(xué)制度的全部，因而大學(xué)章程功能絕不等同于大學(xué)制度功能。

當(dāng)然，作為高等學(xué)校依法自主辦學(xué)、實(shí)施管理和履行公共職能的基本準(zhǔn)則，大學(xué)章程在大學(xué)制度功能發(fā)揮方面的具有積極作用，若否認(rèn)這一點(diǎn)，就難以理解大學(xué)章程建設(shè)的目的之一是為了完善現(xiàn)代大學(xué)制度。但若由此把大學(xué)制度功能強(qiáng)賦于章程之上，勢(shì)必造成大學(xué)章程難堪重負(fù)，這也為大學(xué)章程功能被虛化埋下伏筆。

第二，將大學(xué)章程的功能等同于其作用。章程的作用是章程功能的具體化和實(shí)現(xiàn)，兩者都指章程的功效，但章程的功能是指章程本質(zhì)所決定的章程應(yīng)具有的功效，具有應(yīng)然性，章程的作用是指章程實(shí)際發(fā)揮的功效，具有實(shí)然性。章程的功能與作用是應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系，章程的作用如何，一方面取決于章程功能的定位，另一方面取決于政策制度環(huán)境、大學(xué)內(nèi)部具體制度、運(yùn)行機(jī)制等的狀況。

但是，當(dāng)前存在著把應(yīng)然當(dāng)實(shí)然，將大學(xué)章程的功能等同于其作用的現(xiàn)象。在思想認(rèn)識(shí)上，忽視章程實(shí)效性問(wèn)題的復(fù)雜性，忽視大學(xué)章程功能的發(fā)揮所應(yīng)具備的前提條件，如：政策制度環(huán)境、大學(xué)內(nèi)部具體制度、運(yùn)行機(jī)制的建立與完善等，助長(zhǎng)盲目樂(lè)觀情緒。在制度建設(shè)實(shí)踐中，聚焦于章程的文本，把章程文本的制訂作為工作中心，以章程的公布實(shí)施為工作的終點(diǎn)。

（二）大學(xué)章程功能虛化

在當(dāng)下大學(xué)章程建設(shè)的實(shí)踐領(lǐng)域，政府與高校管理關(guān)系始終未能厘清、辦學(xué)自主權(quán)未能有效地得到落實(shí)。[5]因而常有大學(xué)章程“失寵”的感嘆?！澳壳霸诖髮W(xué)章程的制定問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)高校處在一種很尷尬的位置，一些問(wèn)題他們無(wú)法解決卻又必須解決，一些困難他們難以克服卻又必須面對(duì)。”“在目前的教育背景下，制定大學(xué)章程意義不大?！盵6]種種跡象表明，大學(xué)章程功能又有被虛化的傾向。

其實(shí)，如上所述，也正因?yàn)榘汛髮W(xué)章程功能等同于大學(xué)制度功能，把大學(xué)制度功能強(qiáng)賦于章程之上，致使高校與舉辦者之間關(guān)系這一本來(lái)在大學(xué)章程建設(shè)之前就該解決的問(wèn)題，在大學(xué)章程建設(shè)階段必須直接去面對(duì)。而政府既是舉辦者又是行政管理者的雙重身份使這一問(wèn)題更趨復(fù)雜。在負(fù)面清單管理模式非常態(tài)化的背景下，政府與高校之間的權(quán)力邊界由高校與政府溝通、協(xié)商來(lái)解決，何等之難！難怪有人感嘆“目前在大學(xué)章程的制定問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)高校處在一種很尷尬的位置”。[6]

從某一層面看，教育部關(guān)于大學(xué)制度建設(shè)的思路是清楚的。教育部政策法規(guī)司司長(zhǎng)孫霄兵說(shuō)，過(guò)去幾十年，高等教育的重點(diǎn)問(wèn)題主要是政府轉(zhuǎn)變對(duì)高等學(xué)校的管理職能和管理方式，強(qiáng)調(diào)的是政府本身的改革。本次大學(xué)章程的重點(diǎn)——完善學(xué)校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。“我們把章程作為大學(xué)立法來(lái)進(jìn)行，大學(xué)要自己規(guī)范自己，明確自己該如何發(fā)展。要把管理重心從政府管學(xué)校轉(zhuǎn)移到學(xué)校依法自主辦學(xué)，讓學(xué)校治理完成根本性的轉(zhuǎn)變。這是章程的根本意義所在?！盵7]由此可見，教育部關(guān)于大學(xué)制度建設(shè)的路線圖設(shè)計(jì)是：先進(jìn)行政府對(duì)高等學(xué)校的管理職能和管理方式的改革，后完善學(xué)校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。但問(wèn)題是，過(guò)去幾十年政府本身的改革效果如何？政府對(duì)高等學(xué)校的管理職能和管理方式是否已經(jīng)轉(zhuǎn)變？為何直到現(xiàn)今仍有人直白：“《高教法》曾規(guī)定了高等院校擁有包括招生權(quán)、學(xué)科和專業(yè)設(shè)置與調(diào)整權(quán)、人事權(quán)等在內(nèi)的7項(xiàng)辦學(xué)自主權(quán)，但目前沒(méi)有一項(xiàng)真正落到學(xué)校手中。”[6]這是含糊不得的問(wèn)題，因?yàn)檫@一問(wèn)題沒(méi)有被正視，大學(xué)章程制定就有庸俗化、空洞化的危險(xiǎn)。

二、大學(xué)章程法律屬性探析

面對(duì)困境，不少學(xué)者把目光聚焦于章程本身，并提出諸多質(zhì)疑，如：大學(xué)章程法律地位模糊、大學(xué)章程在高校管理中的法律效力缺失；[8]行政規(guī)章性質(zhì)的章程難成大學(xué)憲章；[9]指導(dǎo)制定大學(xué)章程的原理缺失[10]等等。有的認(rèn)為，從章程的制定主體與程序來(lái)看，章程很難成為大學(xué)依法自主辦學(xué)的憲章。如：“目前我國(guó)大學(xué)章程是學(xué)校制訂，上報(bào)教育主管部門核準(zhǔn)的，說(shuō)到底，這還是行政規(guī)章，而非法律文本。”[11]“大學(xué)章程只能是大學(xué)內(nèi)部運(yùn)行的規(guī)范性文件，無(wú)論如何也不能和法律相提并論?！盵11[11]

這是否意味著已找到解決問(wèn)題的有效辦法？為此，必須審視大學(xué)章程的法律屬性。

對(duì)大學(xué)章程的法律性質(zhì)認(rèn)定，存在著“自治法說(shuō)”、“契約說(shuō)”、“公法說(shuō)”以及“混合說(shuō)”四種觀點(diǎn)。[12]

自治法說(shuō)認(rèn)為，大學(xué)章程是為維持大學(xué)內(nèi)部運(yùn)行的正常秩序，保障其履行職責(zé)、完成使命，在政府法律之外，通過(guò)私性立法權(quán)力制定的規(guī)范大學(xué)組織及其內(nèi)部活動(dòng)的自治法。章程是保護(hù)大學(xué)的自治權(quán)的依據(jù)，具有自治性。

契約說(shuō)認(rèn)為，大學(xué)章程作為一種規(guī)范性文件，具有自愿、合意、自涉、約束等特征。大學(xué)章程是一種社會(huì)契約，具有契約性。

公法說(shuō)認(rèn)為，大學(xué)章程的制定須通過(guò)行政部門核準(zhǔn)才獲得法律效力，其權(quán)源具有行政法的特征，是對(duì)國(guó)家行政法的具體化和補(bǔ)充。大學(xué)章程是公法，具有行政法性質(zhì)。

混合說(shuō)認(rèn)為，從大學(xué)舉辦者視角看，大學(xué)章程是大學(xué)舉辦者之間的組織性契約，是舉辦者、辦學(xué)者和師生員工之間的格式合同；從大學(xué)組成者視角看，大學(xué)章程是大學(xué)的自治法；從大學(xué)行政管理相對(duì)人的視角看，大學(xué)章程具有公法的性質(zhì)，大學(xué)章程可作為大學(xué)師生員工提起行政訴訟和司法審查的依據(jù)。

以上四種觀點(diǎn)實(shí)際上各自從不同視角在一定程度上揭示了大學(xué)章程的法律性質(zhì)，但存在各取所需的意味，不能針對(duì)大學(xué)章程法律性質(zhì)的多重性和復(fù)雜性予以完整的概括，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)大學(xué)章程功能的定位顧此失彼。

大學(xué)章程的法律性質(zhì)取決于大學(xué)章程的法律地位，大學(xué)章程的法律地位是指大學(xué)章程在國(guó)家教育法律法規(guī)體系以及學(xué)校內(nèi)部規(guī)章制度中的位階。筆者認(rèn)為，大學(xué)章程是法定性與自治性的統(tǒng)一。一方面，從大學(xué)章程在我國(guó)整個(gè)教育法律體系中的地位看，大學(xué)章程是國(guó)家教育法制的重要組成部分，大學(xué)章程體現(xiàn)了法定性的一面。另一方面，從大學(xué)章程在大學(xué)內(nèi)部制度中的地位看，大學(xué)章程是大學(xué)自治的基本法，處于“憲章”地位，大學(xué)章程體現(xiàn)了自治性的一面。

大學(xué)章程的法定性與其自治性的關(guān)系體現(xiàn)在差異性與互補(bǔ)性兩方面。

大學(xué)章程的法定性與其自治性的差異表現(xiàn)為：第一、權(quán)威主體不同。法定性的權(quán)威主體立法機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)所授權(quán)的機(jī)關(guān)，是單元的；自治性的權(quán)威主體來(lái)自舉辦者、辦學(xué)者、教育者、受教育者及其他社會(huì)主體，是多元的。第二、權(quán)威性質(zhì)不同。法定性表現(xiàn)為他治，帶有強(qiáng)制性，相應(yīng)的主體必須服從；自治性表現(xiàn)為自治，是多方主體的自愿與“合意”。第三、權(quán)威來(lái)源不同。法定性的權(quán)威的來(lái)源就是法律，是立法機(jī)關(guān)意志的體現(xiàn)；自治性的權(quán)威的來(lái)源就是契約，是多方主體“合意”的結(jié)果。第四、權(quán)力運(yùn)行向度不同。法定性所對(duì)應(yīng)的權(quán)力的運(yùn)行的方向是自上而下的；自治性所對(duì)應(yīng)的權(quán)力的運(yùn)行的方向可以是自上而下的，也可以是平行。第五、作用范圍不同。法定性的作用范圍主要涉及外部關(guān)系；自治性的的作用范圍要涉及內(nèi)部關(guān)系。

大學(xué)章程的法定性與其自治性的互補(bǔ)性差異是指其各自載體的相互融合，在大學(xué)治理中教育法律規(guī)范與大學(xué)章程的相互協(xié)調(diào)，具體表現(xiàn)為：通過(guò)大學(xué)章程，對(duì)相關(guān)教育法律規(guī)范的細(xì)化、補(bǔ)充和替代。

因此，在大學(xué)章程性質(zhì)的把握上，在大學(xué)章程功能的定位上，在大學(xué)章程文本的建設(shè)上，不能以章程的法定性否定其自治性，也不能以章程的自治性否定其法定性，章程的自治性不能違背、對(duì)抗法治性，而法定性必須為自治性預(yù)留空間，體現(xiàn)特色。由此可看，前述的對(duì)策是否為有效的辦法自有結(jié)論。

三、大學(xué)章程功能的定位

大學(xué)章程是法定性與自治性的統(tǒng)一，這要求大學(xué)章程功能的定位必須區(qū)分對(duì)象功能與體系功能。所謂對(duì)象功能，是指作為高校依法自主辦學(xué)、實(shí)施管理和履行公共職能的基本準(zhǔn)則，作為大學(xué)制度的重要載體，大學(xué)章程圍繞大學(xué)的辦學(xué)自主權(quán)、高校行政管理權(quán)、學(xué)術(shù)自由權(quán)等對(duì)相應(yīng)的調(diào)整對(duì)象所具有的功效和作用。所謂體系功能，是指大學(xué)章程作為聯(lián)接國(guó)家法律法規(guī)和學(xué)校內(nèi)部規(guī)范性文件的重要紐帶，作為大學(xué)制度體系的一部分，在促使大學(xué)制度發(fā)揮、實(shí)現(xiàn)其對(duì)象功能時(shí)所具有的功效和作用。

大學(xué)章程的對(duì)象功能主要有保障功能、規(guī)范功能、協(xié)調(diào)功能和限制功能，這在《辦法》中有明確的體現(xiàn)。

第一，大學(xué)章程的保障功能。一是保障辦學(xué)自主權(quán)。辦學(xué)自主權(quán)是大學(xué)存在的根基，保障辦學(xué)自主權(quán)是大學(xué)章程的核心功能。與此相對(duì)應(yīng)，大學(xué)的舉辦者必須履行必要的義務(wù)。二是保障學(xué)術(shù)自由權(quán)。學(xué)術(shù)性是高校的根本屬性，保障學(xué)術(shù)自由權(quán)是大學(xué)章程重要的基本功能。《辦法》明確規(guī)定：章程應(yīng)“保障學(xué)術(shù)組織在學(xué)校的學(xué)科建設(shè)、專業(yè)設(shè)置、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)、學(xué)術(shù)發(fā)展、教學(xué)科研計(jì)劃方案制定、教師隊(duì)伍建設(shè)等方面充分發(fā)揮咨詢、審議、決策作用，維護(hù)學(xué)術(shù)活動(dòng)的獨(dú)立性?！薄懊鞔_尊重和保障教師、學(xué)生在教學(xué)、研究和學(xué)習(xí)方面依法享有的學(xué)術(shù)自由、探索自由，營(yíng)造寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境?！?/p>

第二，大學(xué)章程的規(guī)范功能。通過(guò)規(guī)范學(xué)校的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)和權(quán)力運(yùn)行規(guī)則，健全學(xué)校的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，確保學(xué)校權(quán)力依法規(guī)范行使和有效監(jiān)督。針對(duì)辦學(xué)自主權(quán)，《辦法》規(guī)定：“章程應(yīng)當(dāng)按照高等教育法的規(guī)定，健全學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的行使與監(jiān)督機(jī)制”；針對(duì)高校行政管理權(quán)，《辦法》規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)以章程為依據(jù)，制定內(nèi)部管理制度及規(guī)范性文件、實(shí)施辦學(xué)和管理活動(dòng)、開展社會(huì)合作?！薄罢鲁虘?yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)校實(shí)際與發(fā)展需要，科學(xué)設(shè)計(jì)學(xué)校的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和組織框架，明確學(xué)校與內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，以及各管理層級(jí)、系統(tǒng)之間的職責(zé)權(quán)限，管理的程序與規(guī)則?！薄罢鲁谈鶕?jù)學(xué)校實(shí)際，可以按照有利于推進(jìn)教授治學(xué)、民主管理，有利于調(diào)動(dòng)基層組織積極性的原則，設(shè)置并規(guī)范學(xué)院（學(xué)部、系）、其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以及教學(xué)、科研基層組織的領(lǐng)導(dǎo)體制、管理制度”；針對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)，《辦法》規(guī)定：“章程應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定學(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)、學(xué)位評(píng)定委員會(huì)以及其他學(xué)術(shù)組織的組成原則、負(fù)責(zé)人產(chǎn)生機(jī)制、運(yùn)行規(guī)則與監(jiān)督機(jī)制……”。

第三，大學(xué)章程的協(xié)調(diào)功能。通過(guò)協(xié)商，尋求并確立權(quán)力（權(quán)利）制約機(jī)制，從而達(dá)到權(quán)力義務(wù)的協(xié)調(diào)及利益的平衡。一是高校外部共同治理協(xié)調(diào)。《辦法》規(guī)定：“高等學(xué)校的舉辦者、主管教育行政部門應(yīng)當(dāng)按照政校分開、管辦分離的原則，以章程明確界定與學(xué)校的關(guān)系”。二是高校內(nèi)部行政權(quán)力制衡。包括：中國(guó)共產(chǎn)黨高等學(xué)?；鶎游瘑T會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制中學(xué)校黨委領(lǐng)導(dǎo)與校長(zhǎng)負(fù)責(zé)的制衡；學(xué)校與內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之間以及各管理層級(jí)、系統(tǒng)之間的職責(zé)權(quán)限的制衡；高校行政管理權(quán)與學(xué)術(shù)自由權(quán)的平衡。

第四，大學(xué)章程的限制功能。一是對(duì)行政權(quán)力的有效控制和制約，體現(xiàn)大學(xué)治理的民主化。二是對(duì)大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)、學(xué)術(shù)自由權(quán)的管控、監(jiān)督與引領(lǐng)，體現(xiàn)辦學(xué)的特色化，實(shí)現(xiàn)大學(xué)的社會(huì)公共職能。

大學(xué)章程的體系功能主要有確認(rèn)功能和創(chuàng)設(shè)功能。確認(rèn)功能是指在法律關(guān)系的構(gòu)建上，大學(xué)章程對(duì)于上位法的相關(guān)規(guī)定予以再現(xiàn)和落實(shí)的功效與作用。這是章程的法律屬性所決定的，其對(duì)應(yīng)的是章程的法定性。創(chuàng)設(shè)功能是指在法律關(guān)系的構(gòu)建上，大學(xué)章程在上位法沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定的條件下直接予以呈現(xiàn)的功效與作用。這也是章程的法律屬性所決定的，其對(duì)應(yīng)的是章程的自治性。

應(yīng)該說(shuō)，在在法律關(guān)系的構(gòu)建上，涉及大學(xué)的內(nèi)部關(guān)系的，大學(xué)章程具有創(chuàng)設(shè)功能，涉及外部關(guān)系的，若是平等主體之間的關(guān)系，大學(xué)章程依然具有創(chuàng)設(shè)功能，若是非平等主體之間的關(guān)系，大學(xué)章程具有的是確認(rèn)功能，其相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，必須由章程之外的大學(xué)制度去承擔(dān)。

《辦法》第五條規(guī)定：“高等學(xué)校的舉辦者、主管教育行政部門應(yīng)當(dāng)……以章程明確界定與學(xué)校的關(guān)系，……落實(shí)舉辦者權(quán)利義務(wù)，保障學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)?！钡谑艞l規(guī)定：“起草章程，涉及到與舉辦者權(quán)利關(guān)系的內(nèi)容，高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)與舉辦者、主管教育行政部門及其他相關(guān)部門充分溝通、協(xié)商?！边@里存在著這樣的問(wèn)題：首先，對(duì)于高等學(xué)校與政府管理部門之間的關(guān)系大學(xué)章程是否具有直接規(guī)范的權(quán)限？其次，在維護(hù)大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)方面，要求大學(xué)的舉辦者必須履行必要的義務(wù)，大學(xué)章程功能所呈現(xiàn)的究竟是創(chuàng)設(shè)功能還是確認(rèn)功能？即：是僅通過(guò)大學(xué)章程這一層面的制度就足以直接界定，還是需先通過(guò)大學(xué)章程之外的制度予以界定后再通過(guò)大學(xué)章程予以落實(shí)？

首先，如上所述，在在法律關(guān)系的構(gòu)建上，涉及外部關(guān)系并且是非平等主體之間的法律關(guān)系，大學(xué)章程具有的是確認(rèn)功能，其相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，必須由章程之外的大學(xué)制度去承擔(dān)。顯然，對(duì)于高等學(xué)校與政府管理部門之間的關(guān)系大學(xué)章程沒(méi)有直接規(guī)范的權(quán)限。大學(xué)章程功能在此所呈現(xiàn)的只能是確認(rèn)功能。

其次，依據(jù)《辦法》的規(guī)定，大學(xué)章程由各高等學(xué)校起草、審定后報(bào)相應(yīng)的行政管理部門核準(zhǔn)。高等學(xué)校相對(duì)于政府管理部門來(lái)講是被管理者，管理者與被管理者之間關(guān)系不是平等關(guān)系。當(dāng)然政府作為大學(xué)舉辦者，其與所舉辦的大學(xué)的法律關(guān)系，從應(yīng)然的角度看應(yīng)是平等的關(guān)系，但從實(shí)然的角度看，政府作為大學(xué)舉辦者與其作為大學(xué)的行政監(jiān)管者的身份沒(méi)有分離，其與所舉辦的大學(xué)之間就不可能是一種平等的法律關(guān)系。因此，賦予大學(xué)章程在大學(xué)與其舉辦者的政府之間權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)功能，其前提是在制度層面上保證政府作為大學(xué)舉辦者與其作為大學(xué)的行政監(jiān)管者的身份的分離，但是，事實(shí)上當(dāng)前政府兩者的身份是渾然一體。因此，在現(xiàn)階段，大學(xué)的舉辦者在維護(hù)大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)方面所必須履行的義務(wù)，若沒(méi)有大學(xué)章程之外的制度先予以界定，大學(xué)章程是難以有所作為的。即大學(xué)章程功能在此所呈現(xiàn)的也只能是確認(rèn)功能。

從上可見，《辦法》并沒(méi)有明晰大學(xué)章程的確認(rèn)功能與創(chuàng)設(shè)功能的界限。正是因?yàn)椤掇k法》一方面對(duì)大學(xué)章程的對(duì)象功能有明確的規(guī)定，另一方面卻把大學(xué)章程的系統(tǒng)功能模糊化，看不到大學(xué)章程的確認(rèn)功能與創(chuàng)設(shè)功能的區(qū)別，進(jìn)而把對(duì)象功能與創(chuàng)設(shè)功能直接聯(lián)結(jié)，因而導(dǎo)致把大學(xué)章程的創(chuàng)設(shè)功能擴(kuò)大化，以創(chuàng)設(shè)功能代替確認(rèn)功能。這實(shí)際上是沒(méi)有把握好大學(xué)章程的法定性與自治性的辯證關(guān)系。

在當(dāng)前，把大學(xué)章程的創(chuàng)設(shè)功能擴(kuò)大化，以創(chuàng)設(shè)功能代替確認(rèn)功能，有強(qiáng)人所難之嫌?！胺刹荒芤?guī)定人們做不到的事”[13]大學(xué)章程建設(shè)庸俗化與空洞化危機(jī)的根源在此！

四、結(jié)語(yǔ)

《辦法》的頒布與實(shí)施，對(duì)推動(dòng)我國(guó)大學(xué)章程的建設(shè)，提高相關(guān)主體對(duì)大學(xué)章程的認(rèn)識(shí)，提供了重要的思想基礎(chǔ)和政策指導(dǎo)。但是，因在理論上對(duì)大學(xué)章程的法律屬性與功能存在模糊的認(rèn)識(shí)，致使對(duì)大學(xué)章程文本建設(shè)提出不切實(shí)際的要求，這必然制約大學(xué)章程建設(shè)的實(shí)效性。因此，在大學(xué)的“立憲時(shí)代”，明確大學(xué)章程的法律屬性，把握大學(xué)章程的法定性與自治性的辯證關(guān)系，區(qū)分大學(xué)章程的對(duì)象功能與體系功能有重大的意義。

（注：本文系汕頭職業(yè)技術(shù)學(xué)院科研基金資助項(xiàng)目“增強(qiáng)高職院校章程實(shí)效性之策略研究”研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：SZK 2014Y16）

參考文獻(xiàn)：

[1]參見《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第三條.

[2]湛中樂(lè)．現(xiàn)代大學(xué)治理與大學(xué)章程[J]．中國(guó)高等教育，2011，（9）.

[3]原春琳．大學(xué)章程，完善高校治理結(jié)構(gòu)[N]．中國(guó)青年報(bào)，2013-12-02．

[4]陳立鵬．大學(xué)章程研究——理論與實(shí)踐的探索[M]．北京：北京師范大學(xué)出版社，2012：9．

[5]焦志勇．章程建設(shè):深化高等教育綜合改革的“助推器”[J]．中國(guó)高等教育，2013，（24）．

[6]陳彬．大學(xué)章程：“外憂內(nèi)困”為哪般[EB/OL]．http://www.qstheory.cn/ kj/jygc/201303/t20130314_216633.htm.

[7]謝湘．將改革探索融入大學(xué)章程[N]．中國(guó)青年報(bào)，2013-12-02．

[8]鄒曉紅，于川．我國(guó)大學(xué)章程制定中存在的問(wèn)題及對(duì)策研究[J]．民族教育研究，2013，（5）.

[9]熊丙奇．行政規(guī)章性質(zhì)的章程難成大學(xué)憲章[EB/OL]．http://edu.qq. com/a/20130822/012454.htm.

[10]朱家德．大學(xué)章程研究的回顧與展望[J]．贛南師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（1）．

[11]李華．大學(xué)章程的性質(zhì)與效力審視[J]四川師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2012，（4）．

[12]陳立鵬．大學(xué)章程研究——理論與實(shí)踐的探索[M]．北京：北京師范大學(xué)出版社，2012.24．

[13]蘇力．制度是如何形成的[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2007．