論刑法修正后適用的兩個(gè)基本問(wèn)題

李岸曰　肖中華

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京　1000872 )

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論刑法修正后適用的兩個(gè)基本問(wèn)題

李岸曰肖中華

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京1000872 )

對(duì)于刑法修正前后的規(guī)范意義是否發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，需要加以甄別后作出判斷，因?yàn)闂l文的刪改增設(shè)有時(shí)只具有形式意義而不帶來(lái)規(guī)范的實(shí)質(zhì)變化。甄別對(duì)行為評(píng)價(jià)帶來(lái)的是形式變化還是實(shí)質(zhì)變更，主要把握兩點(diǎn)：一是保護(hù)的法益，二是增加要素的含義。面對(duì)刑事立法不斷擴(kuò)大刑罰處罰范圍的趨勢(shì)，刑事司法只需忠實(shí)于合理的刑法解釋規(guī)則，在語(yǔ)言文字可能具有的含義內(nèi)合理解釋刑法，就正確地實(shí)現(xiàn)了刑法的目的。

刑法修正；刑法解釋；處罰范圍；刑法目的

國(guó)際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.04.014

以刑法修正案的方式對(duì)刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充，已經(jīng)成為刑事立法的常態(tài)現(xiàn)象。面對(duì)刑法修正活動(dòng)的常態(tài)化，刑事司法活動(dòng)僅僅停留在對(duì)法條進(jìn)行純粹的、“線性”解讀的層面，顯然是不夠的。為了正確適用刑法，必須合理把握刑法修正前后的變化特征，領(lǐng)會(huì)立法目的與司法職能的關(guān)系。

一、刑法修正后規(guī)范意義有無(wú)實(shí)質(zhì)變化

刑法修正在形式上表現(xiàn)為對(duì)刑法條文的增設(shè)、刪除和更改，但刑法修正后規(guī)范的意義是否發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，需要加以甄別后作出判斷。

以嫖宿幼女罪的刪除為例，《刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱“《刑修九》”)直接把刑法第360條第2款嫖宿幼女罪之條款和罪名都刪除了，這是否意味著對(duì)嫖宿幼女的行為進(jìn)行了非犯罪化？或者說(shuō)，刑法修正把嫖宿幼女罪這個(gè)罪名直接取消了，《刑修九》施行后，嫖宿幼女行為是否就合法化了呢？當(dāng)然不是！應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，對(duì)于嫖宿幼女的，今后都應(yīng)依照刑法第236條以強(qiáng)奸罪定罪從重處罰。道理很簡(jiǎn)單，嫖宿是男子與女性發(fā)生性關(guān)系的一種，無(wú)非是支付了嫖資的發(fā)生性關(guān)系，而無(wú)論是哪一種，只要是與幼女發(fā)生性關(guān)系的就是“奸淫幼女”，而奸淫幼女就是強(qiáng)奸罪。這是法律明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)定罪處刑的。

對(duì)此，有人可能提出反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為嫖宿幼女在《刑修九》出臺(tái)前就是一個(gè)獨(dú)立的罪名、一個(gè)單獨(dú)的類型，而《刑修九》施行前后的刑法第236條第2款并無(wú)任何變化，其規(guī)定的“奸淫幼女以強(qiáng)奸論處、從重處罰”內(nèi)容始終如一，而《刑修九》施行前嫖宿幼女就不按強(qiáng)奸罪處理，這說(shuō)明現(xiàn)在廢除嫖宿幼女罪后，嫖宿幼女的既要像以前一樣不能按強(qiáng)奸罪處理，嫖宿幼女罪現(xiàn)在沒(méi)了，也不能按嫖宿幼女罪處理，所以就是無(wú)罪！我們應(yīng)當(dāng)注意，過(guò)去有嫖宿幼女罪，并不是說(shuō)嫖宿幼女的行為就不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成，只不過(guò)在當(dāng)時(shí)的立法背景下強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪兩個(gè)法條之間存在競(jìng)合關(guān)系?！缎绦蘧拧窂U除嫖宿幼女罪條款后，就只有強(qiáng)奸罪這個(gè)條文來(lái)評(píng)價(jià)嫖宿幼女行為了，所以，《刑修九》廢除的實(shí)際上是嫖宿幼女這個(gè)條款、這個(gè)罪名，而不是說(shuō)隱含在后面的禁止規(guī)范。

再以《刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱“《刑修八》”)對(duì)刑法第226條強(qiáng)迫交易罪構(gòu)成要件的修正為例。這個(gè)罪原來(lái)規(guī)定得很簡(jiǎn)單：“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處……”《刑修八》在保留原來(lái)兩種行為類型的基礎(chǔ)上，增加了3項(xiàng)，其中第3項(xiàng)就是“強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的”。《刑修八》于2011年2月28日通過(guò)，5月1日起施行。某一案件發(fā)生在2011年4月，裁判時(shí)已經(jīng)是2011年5月。案情大致情況是：行為人以競(jìng)拍人身份進(jìn)入某商品房的拍賣會(huì)現(xiàn)場(chǎng)，手持砍刀對(duì)現(xiàn)場(chǎng)其他競(jìng)拍人和拍賣師進(jìn)行暴力威脅，不準(zhǔn)其他競(jìng)拍人舉牌，當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行以起拍價(jià)拍得商品房數(shù)套，并當(dāng)場(chǎng)轉(zhuǎn)讓獲利數(shù)十萬(wàn)元。公安機(jī)關(guān)移送后，審查起訴的檢察機(jī)關(guān)以“強(qiáng)迫他人退出拍賣屬于修正案新增加的行為類型”為由，認(rèn)為“行為時(shí)法無(wú)明文”不為罪，作出了不起訴的決定。這個(gè)案件中的行為，在形式上看的確屬于《刑修八》增加的“強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣”類型，而且條文的描述還具有明確的針對(duì)性。然而，這個(gè)案件能夠簡(jiǎn)單地說(shuō)按照罪刑法定原則認(rèn)為無(wú)罪嗎？我們認(rèn)為不能！為什么？我們審視一下行為實(shí)施時(shí)的刑法，也就是修正之前的條文，當(dāng)時(shí)的條文就有“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品” 這樣的規(guī)定，而案件涉及的商品房無(wú)疑屬于“商品”，拍賣不過(guò)是買賣的一種程序或形式，行為人以對(duì)競(jìng)拍人或拍賣師實(shí)施暴力、威脅的方法強(qiáng)買商品房，當(dāng)然就是“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”。也就是說(shuō)，即使行為時(shí)法(即修正之前的刑法第256條)規(guī)定的“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”也同樣具有針對(duì)性(盡管不是那么明確)。因此，該行為無(wú)論根據(jù)行為時(shí)法還是裁判時(shí)法都是有罪的，且法定刑一致，對(duì)其適用修正之前的刑法第256條定罪處罰就是正確的。而不是說(shuō)行為時(shí)法認(rèn)為無(wú)罪，裁判時(shí)法認(rèn)為有罪。

當(dāng)然，這里涉及刑法用語(yǔ)含義的相對(duì)性問(wèn)題：修正之前刑法第226條的“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”包括“強(qiáng)迫他人退出拍賣”在內(nèi)，但修正后刑法第226條的“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”則不包括“強(qiáng)迫他人退出拍賣”，因?yàn)楹笳咭呀?jīng)為獨(dú)立類型了。2014年4月17日，最高人民檢察院《關(guān)于強(qiáng)迫借貸行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，以暴力、脅迫手段強(qiáng)迫他人借貸，屬于刑法第226條第2項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)”，情節(jié)嚴(yán)重的，以強(qiáng)迫交易罪追究刑事責(zé)任。將來(lái)如果刑法修正案“強(qiáng)迫他人借貸”作為一個(gè)新的類型獨(dú)立出來(lái)了，其意義也是形式上的。

所以，有關(guān)修正案的內(nèi)容，特別是構(gòu)成要件、量刑情節(jié)的修正，一定要善于甄別，對(duì)于我們所要處理的案件、所要評(píng)價(jià)的行為來(lái)說(shuō)，帶來(lái)的到底是發(fā)生了從無(wú)罪到有罪、或者從有罪到無(wú)罪這樣的實(shí)質(zhì)上的變化，還是只是變換了罪名(如嫖宿幼女行為被評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪)，甚至罪名都沒(méi)有發(fā)生變動(dòng)(如上述強(qiáng)迫交易罪行為類型的增加)這樣的形式上的變化！不應(yīng)從文字的形式上就輕易得出發(fā)生了根本性評(píng)價(jià)差異的結(jié)論。

事實(shí)上，采取修正案修改刑法之前的刑法修改活動(dòng)中，對(duì)構(gòu)成要件的設(shè)置，本身也具有相對(duì)性、動(dòng)態(tài)性，一些行為在修改前后都是有罪的，不過(guò)變換了罪名或者構(gòu)成要件類型發(fā)生了變化。比如，綁架犯罪設(shè)立前后的搶劫罪之構(gòu)成要件：綁架犯罪設(shè)立之前，搶劫罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)涵蓋綁架他人當(dāng)場(chǎng)索取其相關(guān)人員財(cái)物的行為，因而，司法實(shí)踐中，將許多綁架勒索行為認(rèn)定為搶劫罪是恰當(dāng)?shù)?。但綁架犯罪設(shè)立后，這部分行為改由綁架犯罪的構(gòu)成要件來(lái)解釋，搶劫罪的構(gòu)成要件只解釋以暴力(包括綁架)等方法當(dāng)場(chǎng)取得被害人(包括被綁架人)財(cái)物的行為，由此也產(chǎn)生了搶劫罪與綁架犯罪的區(qū)別。*在此使用“綁架犯罪”一詞而非“綁架罪”，主要是因?yàn)楝F(xiàn)行刑法規(guī)定的綁架罪，并非完全由1997年刑法新設(shè)，其淵源于1991年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》。該《決定》設(shè)立了綁架婦女、兒童罪和綁架勒索罪，前者是指以出賣為目的的綁架婦女、兒童行為，后者是指以勒索財(cái)物為目的的綁架行為(對(duì)象不限于婦女、兒童)。1997年修訂刑法時(shí)將綁架婦女、兒童罪納入拐賣婦女、兒童罪之中作為嚴(yán)重情節(jié)，對(duì)綁架勒索罪擴(kuò)大外延，增加了“綁架他人作為人質(zhì)”的類型。因此，實(shí)際上《決定》增設(shè)綁架勒索罪后，搶劫罪的構(gòu)成要件就發(fā)生了變化。然而，我們并不能在綁架罪設(shè)立后，認(rèn)為以往在沒(méi)有綁架罪的立法框架下將綁架勒索行為認(rèn)定為搶劫罪存在不當(dāng)。因此，實(shí)踐中，一些實(shí)施綁架勒索行為被認(rèn)定成立搶劫罪的犯罪人，在綁架犯罪設(shè)立后以自己的行為當(dāng)時(shí)無(wú)罪為由提出申訴，是不應(yīng)得到支持的。

怎樣去甄別對(duì)行為評(píng)價(jià)帶來(lái)的是形式變化還是實(shí)質(zhì)變更呢？基本的把握有兩點(diǎn)：一是分析這個(gè)條文原本是要保護(hù)什么法益，為什么要作出規(guī)定，作出這樣修正的目的是什么，探究刑法規(guī)范的目的；[1]二是考慮修正案增加的要素，它的語(yǔ)言文字含義在修正前的條文中是否本身就解釋得出來(lái)、可以包含。就刪除的文字而言，刪除文字所包含的評(píng)價(jià)要素在現(xiàn)有的(包括修正前原有的和新增的)其他規(guī)范中是否可以得到解釋？

刑法規(guī)范都是為了保護(hù)法益而設(shè)立的，具體的某個(gè)規(guī)范都有其具體或特定的目的，刑法修正某個(gè)條文，必然有它特定的目的，我們應(yīng)該結(jié)合立法背景(歷史)、規(guī)范結(jié)構(gòu)體系等因素探尋修正的目的。比如，強(qiáng)迫交易罪明確強(qiáng)迫他人參加或退出投標(biāo)、拍賣的類型，還有強(qiáng)迫轉(zhuǎn)讓公司企業(yè)股份等，是為了更廣泛地保護(hù)公平交易秩序；《刑修八》對(duì)盜竊罪增加入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊3種行為類型，也是要擴(kuò)大盜竊行為成立犯罪的范圍。所以，這些條文的修正有共同點(diǎn)——都是加強(qiáng)法益保護(hù)，擴(kuò)大處罰范圍。[2]但是，對(duì)于刑法修正增加要素的文字含義進(jìn)行研究，可以發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)迫交易罪的修正只是在形式上將過(guò)去包含的東西分立出來(lái)、明確化。而盜竊罪就不同。《刑修八》施行之前刑法規(guī)定了兩種盜竊類型：一是盜竊的公私財(cái)物數(shù)額較大，二是多次盜竊。前者注重的主要是客觀的財(cái)物價(jià)值大小，財(cái)物價(jià)值是立法時(shí)衡量行為社會(huì)危害性大小程度的重要因素，后者強(qiáng)調(diào)的是行為人的人身危險(xiǎn)性，即使盜竊的財(cái)物價(jià)值沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人多次盜竊，立法者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰?！缎绦薨恕吩黾拥?種行為類型各有意義：入戶盜竊，強(qiáng)調(diào)的是行為人帶著非法的目的進(jìn)入他人的“戶”盜竊，危及他人的居住安全，數(shù)額是否較大或是不是多次偷盜，都已經(jīng)不重要；攜帶兇器盜竊，對(duì)財(cái)物及其所處環(huán)境具有破壞性，有的對(duì)人身安全也具有潛在的危險(xiǎn)，所以也是一種可以單獨(dú)評(píng)價(jià)為盜竊罪的類型；扒竊，有它的手段特點(diǎn)，往往還結(jié)伙作案，人們深惡痛絕，所以也單獨(dú)規(guī)定為一種類型。這3種類型，不像商品房可以解釋為商品、拍賣可以解釋為買賣的形式，數(shù)額較大或多次盜竊無(wú)論怎么解釋，都解釋不到可以包含上面3種類型的任何一種的地步，所以，構(gòu)成要素實(shí)質(zhì)性地增加了。因此，《刑修八》施行前實(shí)施的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊，只有符合數(shù)額較大或多次盜竊這樣的條件時(shí)才成立犯罪，如果這樣的行為在《刑修八》施行前實(shí)施、《刑修八》施行后裁判，就要從舊，作無(wú)罪處理。

《刑修九》的修正內(nèi)容，有形式上、也有實(shí)質(zhì)性的修正。當(dāng)然這需要結(jié)合具體的案件事實(shí)、就具體的視角而言來(lái)下結(jié)論。比如，就單純的虛假訴訟而言，如果以前這種行為也不符合妨害司法的一些罪名，如幫助偽造證據(jù)、妨害作證等罪，從有罪無(wú)罪角度說(shuō)，《刑修九》的修正帶來(lái)的就是實(shí)質(zhì)上的變化，因?yàn)闊o(wú)罪變有罪了。但如果以前按照當(dāng)時(shí)的刑法也成立某種犯罪，現(xiàn)在不過(guò)新增了虛假訴訟罪，那么在“有沒(méi)有罪”這一點(diǎn)上是沒(méi)有實(shí)質(zhì)變化的。訴訟詐騙行為呢？可以十分肯定的是，修正前后的評(píng)價(jià)沒(méi)有變化，事實(shí)上《刑修九》完全可以對(duì)訴訟詐騙問(wèn)題不作規(guī)定。不能認(rèn)為以前訴訟詐騙不是詐騙。詐騙罪的構(gòu)成是：行為人采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使他人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，他人基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)，從而導(dǎo)致有人財(cái)產(chǎn)遭受損失。這里受騙的人和財(cái)產(chǎn)受害人既可以是同一個(gè)人，也可以不是同一個(gè)人。訴訟詐騙中，行為人欺騙了法官，法官是受騙人，法官基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分了被告的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)被害人是被告。再如，以非物質(zhì)形式幫助恐怖活動(dòng)的，修正前符合組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)罪，或者因具體實(shí)施恐怖活動(dòng)而成立的殺人、綁架、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的幫助犯的，以這些犯罪的共犯論處；準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的行為，以前相當(dāng)一部分是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)罪或者殺人、綁架、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的預(yù)備行為，視情況判斷是否具有可罰性。在法律規(guī)定的國(guó)家考試中為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法出售、提供考試試題或答案的行為，在《刑修九》生效之前可能成立非法獲取國(guó)家秘密罪、故意泄露國(guó)家秘密罪或非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪，在《刑修九》生效之后成立組織考試作弊罪或非法出售、提供試題、答案罪。此時(shí)，如果裁判時(shí)法處罰輕于行為時(shí)法，須適用裁判時(shí)法。*2015年10月，最高人民法院《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)>時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第6條對(duì)為他人組織考試作弊提供作弊器材等行為的法律適用問(wèn)題作了明確規(guī)定。但是，僅就《刑法修正案(九)》的規(guī)定而言，類似的法律適用問(wèn)題也很多，司法解釋并未一一予以規(guī)定?？傊鸵豁?xiàng)有待評(píng)價(jià)的行為而言，相應(yīng)的刑法條文或規(guī)范修正前后的評(píng)價(jià)有無(wú)變化，是怎樣的變化，不能簡(jiǎn)單地從文字形式的變動(dòng)去判斷。涉及從舊兼從輕原則適用時(shí)，討論到底是適用行為時(shí)法(舊法)還是裁判時(shí)法(新法因輕而從之)，其前提是評(píng)價(jià)它的新舊法律規(guī)范在處斷行為的結(jié)果上(包括是否成立犯罪、罪輕罪重)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變更；反之，規(guī)范沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變更，而僅有形式的變化，則無(wú)討論適用舊法還是新法的余地。

二、面對(duì)刑事立法不斷擴(kuò)大處罰范圍的趨勢(shì)，刑事司法怎樣正確實(shí)現(xiàn)立法目的

綜觀至今為止的9個(gè)刑法修正案，從罪名的增加這一點(diǎn)就可以輕易得出結(jié)論，刑罰處罰范圍在不斷擴(kuò)大。另外，從原有的規(guī)范和新增加的規(guī)范在“可罰的違法類型”設(shè)置上進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)，我們還通過(guò)幾個(gè)途徑擴(kuò)大處罰范圍：

一是在違法類型上突出行為本身的可罰性，強(qiáng)調(diào)行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。也就是說(shuō)，什么樣的行為應(yīng)該被規(guī)定為犯罪，不像以往立法那樣特別強(qiáng)調(diào)行為造成什么實(shí)際危害結(jié)果，而是關(guān)注行為(相對(duì)脫離結(jié)果、與結(jié)果相對(duì)分離的行為)本身就值得刑罰處罰，將其規(guī)定為犯罪的類型。這無(wú)疑會(huì)擴(kuò)大刑罰處罰的范圍。比如，對(duì)于盜竊、詐騙、搶奪這些行為，我們刑法過(guò)去都規(guī)定要數(shù)額較大才成立犯罪，后來(lái)逐漸把“多次盜竊” “入戶盜竊”等并非強(qiáng)調(diào)結(jié)果的類型增設(shè)到構(gòu)成要件中?！缎绦蘧拧吩黾拥膸椭植阑顒?dòng)罪，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，偽造、變?cè)?、買賣身份證件罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，組織考試作弊罪、代替考試罪等考試犯罪，都沒(méi)有要求特定的實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生或“情節(jié)嚴(yán)重”才成立犯罪。結(jié)果，無(wú)價(jià)值走向行為無(wú)價(jià)值的趨勢(shì)比較明顯。

二是將預(yù)備行為實(shí)行行為化，把刑法防線前移。如準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，這些犯罪的成立不僅不需要特定的危害結(jié)果，實(shí)際上本身原來(lái)是一些預(yù)備行為。預(yù)備行為實(shí)行化了之后，這些新的實(shí)行行為的預(yù)備行為就相應(yīng)地可能成立預(yù)備犯或預(yù)備階段的中止犯了。

三是將共犯行為正犯化。如幫助恐怖活動(dòng)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。過(guò)去，這些行為理論上值得處罰，實(shí)踐中有的考慮情節(jié)較輕并沒(méi)有處理。

四是不作為犯罪的增加。如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪(要求嚴(yán)重后果或者情節(jié)嚴(yán)重)，拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪(要求情節(jié)嚴(yán)重)。這些是純正的不作為犯罪，增加這種犯罪，無(wú)疑加大公民的社會(huì)責(zé)任，擴(kuò)大了刑罰處罰范圍。

面對(duì)上述立法不斷擴(kuò)大刑罰處罰范圍的趨勢(shì)，刑事司法如何正確領(lǐng)會(huì)立法精神、合理實(shí)現(xiàn)刑法目的？理論上和實(shí)務(wù)界有人認(rèn)為，刑法的目的就是懲罰犯罪、保護(hù)人民(刑法第2條)，既然立法在不斷擴(kuò)大刑罰處罰范圍，那么我們司法必須順應(yīng)立法的趨勢(shì)，盡可能地?cái)U(kuò)大處罰范圍。[3]

我們主張，刑事立法已經(jīng)在擴(kuò)大處罰范圍的觀念指引下確立了相應(yīng)的規(guī)范，那么這個(gè)規(guī)范本身就是已經(jīng)擴(kuò)大了處罰范圍的，刑事司法只需要忠實(shí)于合理的刑法解釋規(guī)則，在語(yǔ)言文字可能具有的含義內(nèi)合理解釋刑法，就正確地實(shí)現(xiàn)了刑法的目的。因此，對(duì)于那些存在擴(kuò)大處罰范圍初衷的規(guī)范，司法實(shí)踐不能人為地再次擴(kuò)大處罰范圍，否則就超出立法的目的了。

以《刑修八》增加的危險(xiǎn)駕駛罪為例。刑法把原本只實(shí)行行政處罰的醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車行為規(guī)定為犯罪，司法是不是也要盡可能地打擊的范圍大些、入罪的標(biāo)準(zhǔn)要松動(dòng)些？實(shí)踐中的情況是，一些地方對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為一律追究刑事責(zé)任，且基本判處實(shí)刑。一般都是按酒精含量作為量刑依據(jù)：115 mg/mL左右判1個(gè)月，140 mg/mL左右判2個(gè)月，185 mg/mL左右判3個(gè)月，210 mg/mL左右判4個(gè)月，300 mg/mL左右判5個(gè)月，幾乎沒(méi)有判緩刑的，更沒(méi)有在檢察院相對(duì)不起訴的。我們認(rèn)為，這種做法是不正確的。主張一律入刑、判處實(shí)刑的主要理由，概括起來(lái)有這樣幾點(diǎn)：第一，此罪法定最高刑只有6個(gè)月拘役，即使頂格判處實(shí)刑也不至于量刑畸重；第二，刑法沒(méi)有規(guī)定醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車要“情節(jié)嚴(yán)重”，因此，不存在考慮情節(jié)而免刑的問(wèn)題；第三，在司法實(shí)踐中考慮情節(jié)輕重區(qū)分哪些不判、哪些判緩，不好區(qū)分，既然區(qū)分不好，就不要區(qū)分。

我們認(rèn)為，上述3點(diǎn)理由都是不能成立的：首先，法定最高刑較輕不能成為不得判處緩刑的理由，因?yàn)檫m用緩刑的犯罪恰恰就是輕罪；被判處3年有期徒刑者尚且可以宣告緩刑，法定最高刑只有6個(gè)月拘役的為何就不得判處緩刑？沒(méi)有道理；其次，刑法沒(méi)有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，在衡量醉駕行為是否成立犯罪或需要判實(shí)刑時(shí)也有必要考慮情節(jié)，因?yàn)樾谭ǖ?3條對(duì)分則條文都有指導(dǎo)或約束意義，搶劫的行為尚且還有“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的更不能排除；最后，以所謂情節(jié)輕重不好區(qū)分為理由否定醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為免刑或適用緩刑，邏輯上更不能成立。刑法中有許多“不好區(qū)分”的疑難問(wèn)題，對(duì)此正確的做法應(yīng)該是認(rèn)真研究如何區(qū)分。事實(shí)上，在實(shí)踐中，許多醉駕行為存在一些從寬處罰的特殊情節(jié)，比如血液酒精含量剛剛達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有造成他人任何人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害的后果，或者造成的后果特別輕微，認(rèn)罪態(tài)度也很好；有的行為人酒后找代駕人員將車開(kāi)進(jìn)自家住宅小區(qū)后，因?yàn)樽约很囄槐粍e人車輛所占，在代駕人員離開(kāi)后自己僅僅實(shí)施了駕駛車輛停入車位的行為，等等，這些情況至少可以考慮適用緩刑。

扒竊作為成立盜竊罪的行為類型后，理論上和實(shí)踐中也發(fā)生了這樣的爭(zhēng)論：是不是扒竊成立犯罪不再需要考慮盜竊數(shù)額大小了？從實(shí)踐的情況看，有的地方犯罪嫌疑人扒竊了十幾元就被起訴了。我們認(rèn)為，這是存在問(wèn)題的。因?yàn)榘歉`作為與數(shù)額較大、多次盜竊等并列的行為類型，雖然強(qiáng)調(diào)不需要考慮數(shù)額較大和盜竊次數(shù)的問(wèn)題，但不考慮“數(shù)額較大”，并不是說(shuō)對(duì)于扒竊的就完全不考慮其中的數(shù)額問(wèn)題，沒(méi)有其他一些特別的情節(jié)，扒了一塊眼鏡布、一張餐巾紙、一毛錢、一分錢也要予以刑罰處罰嗎？即使站在行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，我們對(duì)于扒竊行為能否成立犯罪，也要綜合考慮很多因素，不能因?yàn)樾谭ú灰笄楣?jié)，就完全不考慮案件的情節(jié)。從有關(guān)司法解釋的規(guī)定看，對(duì)于非法制造、買賣槍支行為成立犯罪，司法解釋還規(guī)定了一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)雖然刑法沒(méi)有“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的限制，但司法解釋還設(shè)置了數(shù)額的限制。

[1]肖中華.構(gòu)成要件形式與實(shí)質(zhì)的變更及其合理解釋[J].政治與法律，2011(8)：26-31.

[2]張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律，2011(8)：2-13.

[3]王永茜.論現(xiàn)代刑法擴(kuò)張的新手段——法益保護(hù)的提前化和刑事處罰的前置化[J].法學(xué)雜志，2013(6)：123-131.

(責(zé)任編輯鐘昭會(huì))

2016-04-12

李岸曰(1961—)，女，山東聊城人，副研究館員。研究方向：刑事法。肖中華(1970—)，男，江西豐城人， 教授，博士生導(dǎo)師。研究方向：刑法等。

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