習(xí)慣法與制定法的沖突

史哲睿++安朵

[摘 要]民間習(xí)慣法與國家制定法作為調(diào)整人們行為的準(zhǔn)則，二者既有共同之處也有沖突之處。以陜北地區(qū)的冥婚習(xí)俗帶來的問題為切入點(diǎn)，來分析習(xí)慣法與國家法的價(jià)值取向，揭示習(xí)慣法與制定法的沖突實(shí)質(zhì)，民間意志與國家意志的沖突。在市場經(jīng)濟(jì)體制下分析冥婚和其他一些地方風(fēng)俗的變遷來反思法治社會中習(xí)慣法與制定法的沖突以及解決途徑。

[關(guān)鍵詞]冥婚；習(xí)慣法；制定法；沖突

[DOI]10. 13939/j. cnki. zgsc. 2016. 06. 206

1 陜北地區(qū)的冥婚及其引發(fā)的問題

冥婚又稱“陰婚”“嫁殤婚”“虛合婚”，是指男女生前未婚，死后由其親屬按照婚嫁禮儀為其尋找配偶，舉行婚禮，然后將男女雙方的尸骨依夫婦禮儀合葬的一種婚俗，俗稱：“鬼婚”“配骨”“結(jié)鬼親”等。關(guān)于冥婚的記載，最早見于甲骨文對商朝已故殷王娶冥婚的故事記載。受周禮的影響在秦漢時(shí)期正史記載冥婚很少，但鄭司農(nóng)注《周官》曰：“今時(shí)娶會是也?！边@表明這種習(xí)俗并未中斷。在隨后的數(shù)朝代繼續(xù)發(fā)展并流傳至今。即使解放后國內(nèi)陸續(xù)破除這一習(xí)俗，但在北方的許多省份依舊盛行，如內(nèi)蒙古、山東、河北、山西、陜西，其中山西最為流行。

陜北地區(qū)指延安、榆林兩市，與山西隔河相望。在陜北有為13歲（虛歲）及以上的已故未婚男性和無可合葬的已婚已故男性找一具女尸合葬的習(xí)俗，或因家庭經(jīng)濟(jì)困難無力購買女尸就做一個(gè)香靶子（型為女性）與其合葬，但后者實(shí)數(shù)無奈之舉。

冥婚現(xiàn)象在陜北地區(qū)盛行已久至今依舊昌盛。買賣尸體形成一種行業(yè)，更有在利益的驅(qū)使下出現(xiàn)了一些殺人販?zhǔn)途蚰贡I尸以及偷盜販賣停尸房尸體的犯罪現(xiàn)象。近年來不斷發(fā)生這樣的案件典型的如：靖邊警方破獲系列盜竊侮辱尸體案，2015年4月18日17時(shí)許，犯罪嫌疑人李某伙同惠某（在逃）在定邊縣磚井鎮(zhèn)石溝梁一墳?zāi)箖?nèi)盜竊一具女尸骨。4月19日，該二人準(zhǔn)備由靖邊汽車站轉(zhuǎn)站將尸骨賣往延安時(shí)，被安檢員發(fā)現(xiàn)后逃離現(xiàn)場。另據(jù)民警深挖得知，該二人于4月20日凌晨，在定邊縣賀圈鎮(zhèn)彭灘村再次盜竊一具女尸骨，乘坐出租車賣往延安。2011年5月22日，王海榮等三人在延安市姚店鎮(zhèn)殺害一孕婦，后將尸體以2. 2萬元的價(jià)格賣至延安市延川縣配陰婚。2006年，陜西男子楊東艷等三人先后將兩名女子殺害，將尸體運(yùn)至山西配陰婚獲利，該案件同時(shí)涉及多起盜尸倒賣配陰婚的案中案，陜西某醫(yī)院停尸房看守者就參與該案。當(dāng)然買賣的尸源也有正當(dāng)?shù)模?015年7月榆林市子洲縣一位女子被洪水沖走不幸身亡，隨后消息傳開，有多人趕往當(dāng)?shù)嘏c其家屬商議購買女尸體用于合葬。按照當(dāng)?shù)亓?xí)俗已故未婚女性不可長期單獨(dú)入土，由于購買者多故而價(jià)錢也被抬高以十多萬元賣出。

在信仰人的陰陽生活的同時(shí)也講求風(fēng)水，有專門的陰陽先生對墳?zāi)沟姆轿贿M(jìn)行選擇。在陜北大部分地方?jīng)]有固定的墓地，在陰陽先生的卜測下墳?zāi)箷x擇在半坡或者山上的農(nóng)耕地中而不是荒山瘠地，一般也會得到土地承租者的同意。墓地一般不會選在墳?zāi)固貏e集中的，而且多以家族式的祖墳出現(xiàn)占用大量的土地并會得到子孫后代的維護(hù)不會短期內(nèi)消失。在黃土高原人口居住密集的地方隨處可見占用大量農(nóng)耕地墳?zāi)埂?/p>

冥婚現(xiàn)象所引發(fā)的問題集中體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：買賣尸體的公開化及隨意土葬的合法化。

在刑法中并未出現(xiàn)明確的不可以買賣尸體的規(guī)定，但《尸體出入境和尸體處理的管理規(guī)定》中第八條以及第九條，明確規(guī)定嚴(yán)禁進(jìn)行尸體買賣，嚴(yán)禁利用尸體進(jìn)行商業(yè)性活動和除醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)學(xué)院校、醫(yī)學(xué)科研機(jī)構(gòu)以及法醫(yī)鑒定科研機(jī)構(gòu)因臨床、醫(yī)學(xué)教學(xué)和科研需要外，任何單位和個(gè)人不得接受尸體捐贈。陜北地區(qū)如此公開的買賣尸體無疑是違法的。

相關(guān)法律對土葬也有規(guī)定，《殯葬管理?xiàng)l例》第二條殯葬管理的方針是：積極地、有步驟地實(shí)行火葬，改革土葬，節(jié)約殯葬用地，革除喪葬陋俗，提倡文明節(jié)儉辦喪事。第十條明確規(guī)定禁止在下列地區(qū)建造墳?zāi)梗孩俑?；②林地。即使在沒有固定墓地的情況下也不可隨意占用耕地和林地作為墓地。這明顯與《殯葬管理?xiàng)l例》相悖。

2 民間意志與國家意志：特殊性與普遍性的沖突的現(xiàn)代劇場

習(xí)慣法又謂“民間法”，對于法人類學(xué)的這一重要概念，學(xué)界尚未形成共識。概括學(xué)界的觀點(diǎn)，大體可以認(rèn)為，民間法是與國家法對應(yīng)的，獨(dú)立于國家法之外的，人們在長期的共同生活中逐漸形成的，由各種民間的強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以成文或不成文形式表現(xiàn)的習(xí)慣、風(fēng)俗、禁忌、禮儀、族規(guī)、村規(guī)民約、宗教信仰等地方性的社會規(guī)范體系。習(xí)慣法的活力在于其在一定的經(jīng)濟(jì)與文化環(huán)境中產(chǎn)生，長期以來隨社會發(fā)展融入到一定區(qū)域成員中的意識，成為價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。因其根植于本土生活并與社會緊密聯(lián)系，故而得到鄉(xiāng)民的擁護(hù)和遵守。

在幾千年的漫長歷史中，儒家思想一直發(fā)揮著重要的作用。在以儒家思想為主流思想、封閉的自給自足的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式以及以宗族為單位的熟人社會中產(chǎn)生了大量的習(xí)慣法。在儒家文化的大背景下，不同的文化沃土培育出的秩序也有所差異，因此習(xí)慣法的形式以及內(nèi)容也各不相同，故有村規(guī)民約、宗族家法不一的現(xiàn)象。習(xí)慣法是不同主體因文化環(huán)境而異作出的不同選擇，在調(diào)整范圍上不可避免地具有其狹窄性，體現(xiàn)為調(diào)整對象的特殊性。

土葬是中國古代社會的一種傳統(tǒng)喪葬方式，《周禮》中說“眾生必死，死必歸土”，并有以“入土為安”則人生圓滿結(jié)局的理念。除土葬外的其他喪葬方式都只適用于特殊群體，如在西藏有天葬，而火葬更只是佛教弟子或者非正常死亡的。對死后喪葬方式的選擇就體現(xiàn)出習(xí)慣法的特殊性。

以父系宗法性家族制度為基礎(chǔ)的祖先崇拜，是冥婚長期傳承的一宗教依據(jù)。不孝有三無后為大，男子沒有子嗣，將會引起財(cái)產(chǎn)繼承的中斷，所謂的香火也斷了，更不能入祖墳，這是儒家禮法的大忌。女子夭亡只能野葬，得不到固定的墓葬只能淪為孤魂煙鬼。冥婚使得“死與婚”結(jié)合，基于此夭亡男子的財(cái)產(chǎn)可以通過過繼子嗣得到繼承，使香火得以延續(xù)，并與夭亡女子進(jìn)入祖墳安葬。在陜北地區(qū)舉行冥婚之后，大多要為死者安排繼嗣。也就出現(xiàn)了“一子開數(shù)門”的現(xiàn)象，可見冥婚的社會作用之大。買賣尸體和土葬不只是形式上的違法也有內(nèi)在的追求。百姓不想讓自己的子嗣斷子絕孫，也不愿讓自己的家產(chǎn)流入外人之手。

陜北地區(qū)在明朝之前人煙稀少，明朝人口大遷移后數(shù)量激增，隨幾經(jīng)劫難但當(dāng)?shù)厝艘宰婕诖蠡睒湎抡呔佣?。可見大多?shù)居民來自山西，山西恰是冥婚最為盛行的地區(qū)。這一習(xí)俗與陜北地區(qū)人民的文化背景有著莫大的聯(lián)系。也是數(shù)百年來民間意志的體現(xiàn)。

制定法又稱成文法，是由一國立法機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的，反映統(tǒng)治階級意志，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，具有階級性、規(guī)范性和物質(zhì)制約性的行為規(guī)范，國家法具有法定的表現(xiàn)形式，如憲法、民法、刑法等都有其固定的正式的表現(xiàn)形式。國家法具有普遍性特征，因?yàn)椤胺傻膶ο笥肋h(yuǎn)是普遍性的，……法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人（地方）以及個(gè)別的行為。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，人與人的交往越加頻繁，個(gè)體與社會的關(guān)系更加緊密。管理秩序的統(tǒng)一性成為解決一切社會問題的關(guān)鍵。統(tǒng)一的、普遍適用的法律是必不可少的。

制定法首先表現(xiàn)為一國的國家意志也即統(tǒng)治者的意志，我國是社會主義國家代表廣大人民的利益。從與冥婚現(xiàn)象的相關(guān)法律規(guī)定中也不難看出。從《尸體出入境和尸體處理的管理規(guī)定》首先可以看出禁止買賣尸體為保護(hù)社會公共利益，維護(hù)社會公共道德，防止傳染病由境外傳入或者由境內(nèi)傳出。尸體處理不當(dāng)會造成附近水源的污染，一些患有傳染性疾病的患者死亡后依舊可以將病毒傳播，從公眾的利益出發(fā)，避免由此而引發(fā)的衛(wèi)生問題。其次禁止買賣尸體有效實(shí)施也可以有效地防止因買賣尸體而產(chǎn)生的盜竊尸體或殺人賣尸等犯罪活動。《殯葬管理?xiàng)l例》中禁止隨意占用耕地或林地來做墓地，這是為了節(jié)約土地資源。我國是人口大國，人口總數(shù)全球第一，而耕地面積排世界第4，我國人均土地面積在世界上190多個(gè)國家中排110位以后，耕地面積排在126位以后，草地面積排在76位以后，森林面積排在107位以后。近些年城市化進(jìn)程中用了不少土地，環(huán)境被破壞使得土地荒漠化，可見土地資源是多么的稀缺。有人計(jì)算過，每年約有三千萬死亡，每個(gè)墳?zāi)挂允椒矫姿悖荒陮⑤^近需要3億平方米來土葬人。基于此限制修建祖墳和隨意占用農(nóng)耕地來土葬也是合理的。這并不是禁止土葬而是嚴(yán)禁隨意亂用土地提高土地的利用率。

3 基于冥婚現(xiàn)象所產(chǎn)生的反思

冥婚是當(dāng)?shù)匾粋€(gè)流傳千年的習(xí)俗，承載著數(shù)千年的文化，在當(dāng)?shù)鼐用褚庾R中根深蒂固不易剔除，而《尸體出入境和尸體處理的管理規(guī)定》與《殯葬管理?xiàng)l例》由國務(wù)院幾個(gè)部委聯(lián)合出臺并在全國內(nèi)實(shí)施。二者之間的沖突似乎難以消除，民間意志對抗國家意志。中心文化與邊緣文化（或者說待變的傳統(tǒng)）之間的沖突。習(xí)慣法的存在似乎已經(jīng)嚴(yán)重影響到了國家制定法的地位，破壞法律的普遍適用性。其實(shí)不然習(xí)慣法根植于本土文化，為人民信仰為人民所遵從。在民間活動中調(diào)整人民的行為具有極強(qiáng)的效力。不足之處在于其調(diào)整的主體及范圍相對狹窄。國家制定法由國家制定統(tǒng)一實(shí)施，普遍適用。其所調(diào)整的是全國公民的行為。作為法律的制定者他是從國家的層面或者說是集體利益出發(fā)的來考慮規(guī)則的制定。

冥婚這一習(xí)俗在我國歷史上是普遍存在的一直到解放后，其后一段時(shí)間在國家的號召之下部分地區(qū)以消失。隨著社會的發(fā)展這一習(xí)俗在我國好多省份已不存在，或者像有些學(xué)者說的只有在經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)依舊昌盛。緣何在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)已衰退且也是在最近二三十年才消失，不是這些地區(qū)的文化水平先進(jìn)人民的科學(xué)概念強(qiáng)更不是國家強(qiáng)制力所致而是他們的經(jīng)濟(jì)比較發(fā)到、城市水平高。隨著改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，城市化也隨之而來。大量的工廠、高樓也建了起來，大量的勞動力由農(nóng)村轉(zhuǎn)移到城市。剛?cè)氤堑霓r(nóng)民還保留著建立在農(nóng)業(yè)社會的習(xí)慣和習(xí)慣法，但時(shí)間久了這些習(xí)慣和習(xí)慣法就被拋棄和改變，繼而新的習(xí)慣就出現(xiàn)了。原本人民熱衷的土葬在城市里似乎是不可實(shí)現(xiàn)的，在城市化初期老人們還會回到自己的家鄉(xiāng)落葉歸根，隨著城市化的發(fā)展大量的人口涌現(xiàn)城市并在那里定居這樣的想法似乎也不切實(shí)際了。即使是住在城邊的農(nóng)民也因城市的發(fā)展占用大量的土地使部分農(nóng)民成為失去土地的農(nóng)民，更不用說土葬。伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展更多的行業(yè)產(chǎn)生，殯葬業(yè)也迅速發(fā)展并被一些人掌控，對于城市的后來者購買公共墓地都是極具壓力的。由于人們都外出求生回到家鄉(xiāng)安葬是不可能的，活人在城市購買房子都是困難的，更不要說買塊地來土葬。加之城市的人口集中，相關(guān)部門監(jiān)管嚴(yán)格即使有地也是不容許土葬的。即使之前土葬了的也會應(yīng)城市建設(shè)被迫遷走。久而久之人們也就淡忘了入土為安的信念并慢慢地消失。就這樣土葬成為城市居民一種渴望而不可求的現(xiàn)實(shí)，載體都不復(fù)存在更不要說冥婚的盛行。

回過頭來再看看依舊盛行冥婚的地區(qū)，其之所以昌盛是因?yàn)槭袌龌某潭冗€未達(dá)到一定的程度，隨著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，城市化的深入推進(jìn)，因?yàn)槌休d這種習(xí)俗的沃土不復(fù)存在即不具備這樣的條件，冥婚也會逐漸消失的。在其可以自我調(diào)整且不會對社會的穩(wěn)定造成影響之際，我們不必要大動干戈的去破壞民間的意志，把國家的意志強(qiáng)加給百姓。從而引發(fā)不必要的社會矛盾。我們也看到之前的一些觀念在經(jīng)濟(jì)的作用下逐漸的在變化，隨著改革開放與計(jì)劃生育的齊頭并進(jìn)，男子優(yōu)先繼承家產(chǎn)這種觀念也在淡化，由兒子養(yǎng)老的觀念也在轉(zhuǎn)變。早婚現(xiàn)象也因家長和子女要走進(jìn)公共環(huán)境生活享受社會的服務(wù)設(shè)施而得到遏制。計(jì)劃生育實(shí)施初期因其與百姓的多子多福觀念沖突收到了很大阻力致使實(shí)施的效果也不好，不僅遭到百姓大極力阻撓而且引發(fā)了不少社會問題。伴隨著改革開放的三十多年，百姓的這種觀念徹底改變了，社會的不斷發(fā)展使得生活生平的不斷提高以及生活成本的增加生活壓力變大百姓也不愿去承擔(dān)更大壓力。少生優(yōu)生的概念就這樣無形中建立起來了。強(qiáng)行的將國家意志送到民間倒不如市場和社會的軟暴力產(chǎn)生的效果好。

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得原本社會的傳統(tǒng)性發(fā)生了改變，根據(jù)費(fèi)孝通先生的觀察，中國的農(nóng)村是鄉(xiāng)土性的，其重要特點(diǎn)是，“鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土上的，一代一代的下去，不太有變動”，雖然也有人口的流動和分化，“可是老根是不常動的”。由于人口的流動率低，社會的環(huán)境相對封閉，鄉(xiāng)土社會的生活又是“富于地方性的”。人們在這種社區(qū)中生于斯、長于斯，彼此之間甚為熟悉，因而，這又“是一個(gè)‘熟悉的社會，沒有陌生人的社會?！笔袌鼋?jīng)濟(jì)的發(fā)展使的熟人社會和陌生人社會開始有了大的交集，即血緣團(tuán)體和契約團(tuán)體相互滲透。統(tǒng)一性是契約社會的內(nèi)在需求，離開統(tǒng)一性將無法正常運(yùn)行。而基于血緣社會產(chǎn)生的習(xí)慣法是建立在自然感情之上的，二者是相悖的。在以契約社會為主要潮流的當(dāng)下血緣社會不得不為契約讓步。習(xí)慣法也被迫地漸漸改變甚至消失。

就冥婚來說，加強(qiáng)對女尸來源的監(jiān)管及對尸體運(yùn)輸?shù)男l(wèi)生問題，責(zé)令其提供死亡證明并加以核實(shí)方可入葬。如此一來既可杜絕因買賣尸體帶來的違法犯罪行為和帶來的衛(wèi)生問題。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，既不能全盤否定民間法，強(qiáng)行在鄉(xiāng)土社會推行國家法，也不能對民間法無原則地遷就，而是應(yīng)當(dāng)調(diào)適兩者的沖突。對涉及刑事法律問題的案件交由國家法處理，其他方面交給當(dāng)事人自行選擇處理的規(guī)則。使得在適用習(xí)慣法的同時(shí)也不影響國際法的實(shí)施。正如學(xué)者梁治平先生指出：“國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律”。這樣的選擇既符合法治國家理念也符合和諧社會發(fā)展的需求。

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