勞動者集體行動的界限及其制度化建構(gòu)

● 劉金祥 高建東

勞動者集體行動的界限及其制度化建構(gòu)

● 劉金祥 高建東

在我國目前勞資關(guān)系法律規(guī)制的狀態(tài)下，將話題囿于勞動者有無集體行動權(quán)以及集體行動是否合法的層面上，就權(quán)利實現(xiàn)的角度而言存在很大的局限性。勞動者集體行動治理的制度化建構(gòu)需要以實踐中的問題來審視集體行動權(quán)的權(quán)利屬性。從私權(quán)關(guān)系來看，集體行動屬于私力救濟性質(zhì)的自助行為；從社會權(quán)關(guān)系來看，集體行動權(quán)屬于勞動者團體的自我決定權(quán)。無論是私力救濟權(quán)還是勞動者團體的自我決定權(quán)均存在嚴格的權(quán)利界限。勞動者集體行動的治理應(yīng)當明確權(quán)利的界限，以這種權(quán)利界限為基礎(chǔ)進行制度化建構(gòu)，處理好勞動者集體行動的類型化區(qū)分及其一般條款的關(guān)系、勞動者的可支配行為與集體行動之間的關(guān)系。

集體行動 權(quán)利界限 制度化 私力救濟 社會

當前我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要時期，同時勞動關(guān)系矛盾進入凸顯期和多發(fā)期，群體性勞資糾紛居高不下，已經(jīng)成為影響社會和諧穩(wěn)定的突出社會問題之一。近年來，國家和地方政府出臺了一系列促進勞動關(guān)系和諧發(fā)展和社會治理的政策，群體性勞動爭議的激烈狀況有所緩解，但是仍然未能夠產(chǎn)生足夠明顯的制度化效果。通過法律和制度的建構(gòu)來實現(xiàn)對集體行動的有效引導(dǎo)和規(guī)制，成為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系迫切的制度訴求。

勞動者集體行動是傳統(tǒng)公力救濟法律機制之外的途徑，具有“阻礙正常業(yè)務(wù)運行”的暴力對抗特性。這一過程中，如果勞動者行為的界限未能明確，那么其他相關(guān)權(quán)利主體的利益和自由就無法保障，同時也易于滋生正式規(guī)則之外的非正當性的利益訴求。因此，勞動者通過集體行動實現(xiàn)權(quán)利或者利益的訴求，除了必要的制度架構(gòu)來保證其正常運行之外，更需要一套行之有效的方法，排除可能對其他權(quán)利主體產(chǎn)生負面影響的非正當性的行為，將勞資糾紛的解決方式引導(dǎo)并轉(zhuǎn)化為能夠被普遍認可的固定化的救濟模式。這一制度建立和實現(xiàn)的過程就是制度化。

一、勞動者集體行動及其治理的非制度化困境

（一）勞動者集體行動的成因與表現(xiàn)

勞動者集體行動因何而產(chǎn)生，學界基于不同的研究視角建構(gòu)了多種集體行動困境的理論模型，并作出了若干理論闡釋。在勞動法學和勞動關(guān)系學界，集體行動的成因主要存在如下幾方面解釋：一是勞動關(guān)系立法和體制問題，主要反映在集體勞動關(guān)系的立法缺陷（常凱，2013；王天玉，2013），現(xiàn)行勞動爭議處理制度未能覆蓋集體爭議（李德齊，2002）；二是勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制的缺陷，這主要包括工會代表性的缺失（謝天長，2012）、集體協(xié)商和民主管理機制受阻、政府職能的缺位和越位并存等（王全興、劉焱白，2015）；三是勞動者權(quán)益和認知層面的問題，這主要體現(xiàn)在勞動者權(quán)益的損害（鄭尚元，2003；周永坤，2008）或者利益的訴求（常凱，2012）、勞動者從眾心理的支配與法治意識的缺乏（李娜等，2009）、勞動者基于共同利益目標而產(chǎn)生的一般化信念（胡玉鴻，2007；佟新，2006）。在市場經(jīng)濟國家，勞資關(guān)系問題主要通過集體談判來解決。盡管我國已經(jīng)推行集體協(xié)商制度多年，并且建立了各種勞動關(guān)系協(xié)調(diào)制度，但是收效甚微，集體行動有增無減，這與上述原因有著密切的關(guān)系。事實上，無論是立法和體制，還是勞動者的權(quán)益和認知層面，從問題意識和目標導(dǎo)向來看，其落腳點都歸結(jié)于企業(yè)內(nèi)部溝通機制的問題。在內(nèi)部溝通機制受阻、公力救濟尚不足以回應(yīng)的情況下，我國勞動者的集體行動在形式行表現(xiàn)出較強的非正式化的維權(quán)傾向來表達其話語權(quán)。

勞動者期望能夠通過集體行動來得到國家和政府部門的關(guān)注，一方面表現(xiàn)為對雇主天然的不信任，更希望能夠通過勞資關(guān)系以外的力量來表達其話語權(quán)；另一方面表現(xiàn)為對國家機關(guān)的高度信任，而且對政府的這種信任度從地方到中央隨著政府級別的提高而不斷增高（薛立勇，2014）。盡管在社會法的庇護下，勞資關(guān)系與一般的民事關(guān)系不同，但更多的內(nèi)容仍然體現(xiàn)在勞資雙方的協(xié)商和對話之中。而目前的局面則是，勞資雙方?jīng)]有真正能夠產(chǎn)生實效的協(xié)商機制、雙方甚至也不愿意協(xié)商。其中問題的根源并非僅僅是資方的壟斷地位而置勞方于尷尬處境，最為主要的是因特定歷史條件所致，勞動者的協(xié)商或者談判能力的組織化尚且不足，難以與資方抗衡。在勞動者自己無法達成內(nèi)部共識而惰于向資方提出請求，或者即使提出請求，亦明顯不利于勞方共同意愿的達成。有的集體行動在爭議形成之初未經(jīng)調(diào)解、仲裁，而是突然發(fā)生，并未按慣例先行通知（蘇苗罕，2001）。于是，在內(nèi)部渠道無法健全之時，勞動者卻更傾向于直接向政府表達這一意愿，希望能夠通過行政權(quán)力的干預(yù)，快速解決問題。

勞動者在觀念認知上形成了公平正義的訴求，以道德輿論的主張發(fā)起集體行動，并期望能夠借此擴大事態(tài)的影響力。當社會公眾的價值取向日益多元化、碎片化時，勞動者集體行動陷入認知合法性危機的可能性也在不斷增加。雖然集體行動在形式上獲得了社會公眾的普遍心理認知和預(yù)期，但是實質(zhì)上它所展示給社會公眾的行為可能并不僅僅是其行為所表現(xiàn)出的現(xiàn)象，而是還存在更深層次的為合法性所無不能承認或者容忍的內(nèi)容。這種危機的存在，對于勞動者集體行動的合法性是一種缺陷和破壞。它易于帶來認知上的混亂，造成法不責眾心理。同時，這種危機使得行動主導(dǎo)著合法性，而并非制度引導(dǎo)行動。多次重復(fù)的行動成為行事的規(guī)則，最終形成事后追溯的合法化。

（二）勞動者集體行動的治理邏輯

1. 司法救濟

在現(xiàn)實的司法裁判中，法院并不對集體行動本身的合法性與否作出直接認定，而是基于個別勞動關(guān)系的思路在勞動合同履行的問題上來解決集體行動所產(chǎn)生的實體或者程序上的爭議問題。在與“集體行動”相關(guān)的司法裁判案例中，關(guān)于勞動者行為的認定，一般有如下幾種情形：第一，認定違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度；①第二，無法證實罷工等相關(guān)行為的存在②，或者盡管（可能）存在此類事實，但不作評價③或者持默認態(tài)度④；第三，認為行為不妥，屬于雙方未能合理協(xié)商導(dǎo)致，⑤或者直接認定為進行協(xié)商的行為而不構(gòu)成怠工或者罷工⑥。

第一種情形之中，司法裁判將罷工行為的認定轉(zhuǎn)向了用人單位行為合法性的審查。法律對罷工并未明確規(guī)定，而在現(xiàn)實中罷工的形態(tài)與后果如何界定，則取決于用人單位的規(guī)章制度在程序上的合法性。第二種情形，采取消極的態(tài)度對待爭議中的罷工行為，它給予了法律極大的穩(wěn)定性，避免了法官造法的局面。在法律適用上，基于個別勞動關(guān)系法律，往往對實體權(quán)利爭議的事實進行裁判。至于勞動者維權(quán)的手段在尚未造成用人單位足夠的損害之時，用人單位也未提起賠償請求，此類行為當然不予認定。一般在此類情形之下，用人單位往往處于不利地位。第三種情形對待集體行動是較為寬松的，認為用人單位“未能充分尊重勞動者合理協(xié)商的程序權(quán)利，也未能盡到合理磋商和應(yīng)對之義務(wù)”。事實上這仍然是將勞動者行為的認定轉(zhuǎn)向了用人單位規(guī)章制度程序合法性的認定上。在這一情形應(yīng)用的背后，利益爭議和權(quán)利爭議均得以體現(xiàn)，但是勞動者的訴訟請求或者法律裁判的結(jié)果并非是提高勞動報酬或者改善勞動條件的調(diào)整事項，而通常往往是基于利益爭議的起因而產(chǎn)生的違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金等事項。

通過上述司法裁判來看，無論是利益爭議還是權(quán)利爭議，勞動者的維權(quán)方式除了勞動仲裁和訴訟之外，只能是通過和平協(xié)商、平等溝通，或者是向有關(guān)部門進行反映或投訴⑦。司法救濟解決的是勞動者實體權(quán)利存在的問題，對集體行動的司法裁判往往基于“形式法治”，根據(jù)現(xiàn)有法律的明確規(guī)定進行審理，將勞動者道德訴求的合理原則僅是少部分的例外。

2. 政府治理

因為集體行動易于產(chǎn)生較大的破壞性和社會危害，目前政府在處理集體行動的思路一般是根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》，將其視為群體性突發(fā)事件來對待，制定應(yīng)急預(yù)案和多部門聯(lián)動處置。國務(wù)院亦于2013年頒發(fā)《突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案管理辦法》，而在此前以及之后，全國各省市均建立了群體性突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案，罷工等集體行動亦然毫無例外的作為其重點規(guī)制的對象。盡管部分地區(qū)建立了形式上較為合理的群體性勞資矛盾預(yù)警機制，將重點有事后處置轉(zhuǎn)為提前預(yù)警的措施，然而這樣的政策安排，并非是一種制度化的勞資關(guān)系協(xié)調(diào)方案。僅僅通過行政干預(yù)和政策調(diào)節(jié)的手段來對待集體行動，盡管具有效率、便捷的優(yōu)勢，但是無論是政府、工會、企業(yè)還是勞動者，往往會形成一種路徑依賴的局面，更多的是一種政治力量的權(quán)衡，對于勞資關(guān)系的調(diào)整和勞資關(guān)系的自治并無多大裨益。事實上，在包括罷工在內(nèi)的社會沖突處置中，由于集體行動與革命、社會動亂等因素存在一定的關(guān)系，而被賦予了“敏感”“特殊”等政治屬性，事件的衡平與定性往往被抬到政治決策的高度，法治的缺席導(dǎo)致沖突由單純的法律關(guān)系演變成為復(fù)雜的政治關(guān)系。這種政治優(yōu)先的沖突治理方式具有效率、秩序的優(yōu)勢，但劣勢也非常明顯：既不是制度創(chuàng)新，也不是政策替代，非制度化的治理邏輯甚至還抑制了勞資關(guān)系的自我調(diào)節(jié)功能（吳新葉，2015）。

無論是勞動者的集體行動，還是國家對集體行動的治理舉措，都尚未制度化或者停留在低制度化層面。在依法治國的大局下，如果集體行動不能盡速制度化，遲遲不能將其納入到法律正式規(guī)則的作用下，勞資矛盾將進一步加劇，甚至衍生超出勞資矛盾的新的社會危機。對于政府而言，在突發(fā)事件應(yīng)急管理的思路之下，過多受制于罷工暴力，干預(yù)過多則有失勞資自治，干預(yù)太少則失去調(diào)停作用；對于工會、企業(yè)和勞動者而言，缺少法律規(guī)制便會訴求于非正式制度，易于衍生新的權(quán)力機構(gòu)；對于社會而言，現(xiàn)實型集體行動的狀態(tài)無疑已經(jīng)給社會造成巨大的壓力，集體行動的破壞力已經(jīng)遠遠超出了一般認知的范圍，對社會秩序和法治環(huán)境造成了負面影響。誠然，這也是政府將罷工納入突發(fā)事件的應(yīng)急管理的主要動因之一。

二、勞動者集體行動的權(quán)利屬性

透過以上來看，集體行動及其治理的制度化需求是迫切的。但是，將集體行動納入制度化的軌道之中，應(yīng)當從何入手呢？這是一個牽一發(fā)而動全身的課題。本文認為，在對集體行動進行規(guī)制之前，應(yīng)當結(jié)合我國勞動關(guān)系的發(fā)展和集體行動的現(xiàn)實狀況，從其權(quán)利性質(zhì)和界限的根源進行把握。在我國現(xiàn)實的法律實踐中對勞動者集體行動的關(guān)注仍然集中于勞動合同履行的問題，因此探尋集體行動權(quán)的存在基礎(chǔ)，應(yīng)當從其合同上的私權(quán)關(guān)系來進行深入探尋，并通過私權(quán)關(guān)系的社會化這一規(guī)制的軌跡來研究集體行動發(fā)展的脈絡(luò)。

（一）勞動者集體行動的私權(quán)屬性

勞動者集體行動作為法律規(guī)制的對象，是一種客觀存在，并不具有價值判斷的依據(jù)。我們無法預(yù)先假設(shè)雙方達成了一致的合同，構(gòu)造其中一方實施了破壞合同的行為，這種假設(shè)是一種循環(huán)論證，它忽視了勞動關(guān)系的微觀層面，即勞動關(guān)系履行過程中復(fù)雜的法律問題。根據(jù)私法關(guān)系的理論，勞動關(guān)系的存續(xù)期間并非僅僅是一個合意，這一期間會存在不同的情況和變化，例如企業(yè)因關(guān)停并轉(zhuǎn)遷而調(diào)整經(jīng)營策略等，往往是由若干個合意組成的。這些情形變化之中，如果雇主憑借其經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位未盡相應(yīng)法律或者約定上的義務(wù)，勞動者采取集體行動則具有集體行使抗辯權(quán)的效果。

抗辯權(quán)屬于救濟權(quán)，“于他人請求給付時得為拒絕之權(quán)利”（李宜琛，2004）。承認這種權(quán)利的存在及其合法性，并不必然可以親自去實現(xiàn)與這種權(quán)利相適應(yīng)的狀態(tài)。一般情況下，實現(xiàn)與權(quán)利的狀態(tài)必須要通過國家的公力救濟來得以完成。勞動者要實現(xiàn)其抗辯權(quán)的權(quán)利主張，應(yīng)當通過勞動監(jiān)察、勞動仲裁等勞動行政途徑或者民事訴訟等司法途徑。然而，國家壟斷權(quán)利實現(xiàn)及其權(quán)力的原則也有例外，這種例外會有兩種原因：首先在一些領(lǐng)域，由私人自己來實現(xiàn)權(quán)利是在法的思維世界內(nèi)發(fā)生的，不會在私人之間產(chǎn)生暴力沖突。另外，之所以允許由私人以自力實現(xiàn)權(quán)利，是因為否則的話，至少在一段時間內(nèi)權(quán)利就不可能實現(xiàn)了。出現(xiàn)這種情況時，法律甚至容忍私人采取暴力行為（迪特爾·梅迪庫斯，2000）。上述兩種情形，與國家公力救濟相對立，權(quán)利人在沒有中立第三方介入的情況下通過私人力量實現(xiàn)與權(quán)利相適應(yīng)的狀態(tài)，一般稱之為“私力救濟”（徐昕，2005）。

在傳統(tǒng)民法理論中，能夠認可的私力救濟僅僅限于自衛(wèi)行為和自助行為。前者分為正當防衛(wèi)和緊急避險，用于排除對自己或他人權(quán)利的侵害；后者是在情況緊急時用于保護自己的權(quán)利（請求權(quán)）（王澤鑒，2001）。勞動者集體為其自身的利益訴求，向雇主施加壓力，與雇主對抗的行為，在一定程度上對雇主正常事業(yè)的運行造成一定的負面影響。因此，勞動者集體行動具有勞動者集體采取自助行為的效果，即情況所迫，如果不采取集體行動，將可能會喪失重要權(quán)利。然而，即使勞動者實施集體行動作為私力救濟具有充分的理論依據(jù)，在法律上其行為或者權(quán)利的界限仍然是勞動者采取自助行為的必要約束。

（二）勞動者集體行動的社會權(quán)屬性

集體行動作為一種社會權(quán)，存在不同的見解。在多數(shù)學者的研究領(lǐng)域中，“公民基本權(quán)利（人權(quán)）——社會權(quán)”這一理論演進的研究視角成為集體行動權(quán)主要的理論分析工具（陳步雷，2006）。有基于生存權(quán)理念的界定，認為集體行動權(quán)是實現(xiàn)勞動者生存權(quán)保障的不可或缺的重要手段（我妻榮，1946）。而從自由權(quán)理念的界定，認為集體行動權(quán)除了具有“生存權(quán)”的理論基礎(chǔ)之外，更為重要的其自由權(quán)。結(jié)社自由已是一個大家普遍接受的原則，強制地將工人的聯(lián)合與一般的結(jié)社自由區(qū)分開來，拒絕承認工人的集體行動權(quán)，是非常荒謬的（Katznelson I., 1989）。

事實上，將集體行動權(quán)的理論基礎(chǔ)解釋為生存權(quán)或者自由權(quán)，盡管在公民基本權(quán)利的視角具有足夠的合理性，是“一般公民權(quán)在工人階級這個特定群體中的延伸”（陳峰，2011），但是這不足以成為國家通過公權(quán)力對私法自治領(lǐng)域進行干預(yù)以修正契約自由偏差的理由。日本的西谷敏教授認為一方面自由權(quán)與生存權(quán)并不容易明確地加以分離，另外一方面是如此的解釋方式將會導(dǎo)致將集體行動權(quán)等勞動基本權(quán)限制在“手段論”的結(jié)果之中。西谷敏教授提出以“自我決定權(quán)”理論對集體行動權(quán)進行界定（西谷敏，1989）。勞動關(guān)系建立的基礎(chǔ)是平等協(xié)商，但是在勞動關(guān)系建立之后，勞動者的從屬地位就會特別突出，勞資雙方之間難以實現(xiàn)實質(zhì)的“契約對等性”。勞動者的“自我決定”由勞動關(guān)系建立之初基于平等地位的決定，發(fā)展到建立之后具有人身依附性的“被迫”或者“無奈”的“自我決定”，這導(dǎo)致勞動者的人格尊嚴和體面勞動無法實現(xiàn)?；诖耍瑸檎嬲Ｕ蟿趧诱摺皩嵸|(zhì)的自我決定”，必須將“自我決定”的概念擴大為“團體的自我決定等于共同決定”的概念。因此，集體行動權(quán)是勞動者團體享有的自我決定權(quán)，是基于勞動條件和福利待遇的決定過程參與的基本權(quán)利。首先，這項權(quán)利的前提是勞動者的自由能夠獲得國家的認可；其次，這一權(quán)利的行使須要以團體的形態(tài)出現(xiàn)才能夠形成共同決定；最后，雇主須承擔一定的義務(wù)，例如集體談判的承諾、不當勞動行為的禁止、結(jié)果損害的忍受等。我國諸多學者認為，集體行動權(quán)是勞動者實現(xiàn)集體談判權(quán)的輔助性權(quán)利，是保障集體談判得以開展的壓力手段（程延園，2005）。這種權(quán)利的本質(zhì)即在于追求“自我決定權(quán)”的實現(xiàn)。

三、社會法語境下勞動者集體行動的界限

（一）界限設(shè)定的方法

只有充分明確權(quán)利的界限，才能更為全面的認識并且肯定這種權(quán)利的價值，并明確制度化建構(gòu)的方向。一般認為，權(quán)利的限制有兩個層面的理論，即“內(nèi)部限制”和“外部限制”（羅伯特·阿列克西，2002）。對這兩種權(quán)利限制理論，我國學者分歧頗多。然而本文認為用限制理論來指導(dǎo)界限制度的建設(shè)并不是非此即彼的問題。內(nèi)部限制和外部限制是權(quán)利限制的兩個有機組成部分，其作用和功能各不相同，內(nèi)部限制以權(quán)利的構(gòu)成為依據(jù)進行界限設(shè)定，外部限制是以權(quán)利的外延為依據(jù)進行界限設(shè)定（丁文，2007）。集體行動作為一項破壞性極強的社會機制，應(yīng)當綜合內(nèi)部限制和外部限制的理論，從中探討其權(quán)利界限的設(shè)定。

“內(nèi)部限制”強調(diào)權(quán)利自始至終都具有固定的范圍，“權(quán)利的構(gòu)成”本身就已經(jīng)內(nèi)在地包含了“權(quán)利的限制”問題，它決定了權(quán)利相互之間的制約。法律授予某人的權(quán)利并不是絕對的，在行使此種權(quán)利時，有一個“度”必須得到遵守（雅克·蓋斯旦、吉勒·古博，2004）。內(nèi)部限制理論在法學方法上采取“概念涵攝解釋”，也就是首先對某項權(quán)利的概念進行解釋，設(shè)定其保障范圍，然后以此作為大前提去適用于個案（卡爾·拉倫茨，2003）。美國在1935年瓦格納法案中正式承認工人的罷工權(quán)，但是1947年的塔夫脫-哈特萊法案增列了勞方的“不當勞動行為”，旨在強調(diào)罷工的權(quán)利不包括對雇主財產(chǎn)的破壞。內(nèi)部限制的抽象概念都是通過抽象的方法概括出來的，這一邏輯體系不足以掌握勞動者集體行動的復(fù)雜表現(xiàn)形態(tài)。而類型化的區(qū)分則彌補了這一方法的不足，它雖然也要從事物中抽取要素，但并不舍棄這些要素，而是讓這些要素維持其結(jié)合的狀態(tài)，并利用這些要素來描述類型。所以，法律類型中包含若干彼此相維的要素，相較于抽象概念，類型顯然更具體，更貼近社會現(xiàn)實。它們可以組成“類型系列”，建構(gòu)成“可變的部分體系”（卡爾·拉倫茨，2003）。這樣，法律體系就不再局限于用抽象概念搭成的體系，應(yīng)用類型同樣可以建構(gòu)體系。

“外部限制”意在通過強調(diào)權(quán)利的性質(zhì)和原則的取向來實現(xiàn)權(quán)利的限制。它基于某些性質(zhì)或者目的，通過衡量公共利益、他人權(quán)利、國家功能的實現(xiàn)等因素，從外部去確定什么樣的權(quán)利主張不能得到支持（張翔，2006）。1935年之前，美國法律以是否對雇主造成經(jīng)濟損害來決定罷工是否具合法性。但是瓦格納法案則適度突破了“公民在行使權(quán)利時不能損害他人的利益”的原則，而將罷工行為局限于不得“妨礙商業(yè)自由活動、損害公共利益的集體行動、阻礙商品的自由流通”的范圍內(nèi)。此即說明在對罷工權(quán)進行界定之時，在一定范圍內(nèi)允許對雇主的生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利造成損害，但是不得損害商業(yè)自由和公共利益。然而，這也隱含著外部限制容易陷入一種“公共利益絕對化”的危險境地，將勞動者的集體行動視為違反法律和契約的行為。實踐中亦有從保護投資者的目的出發(fā)，認為集體行動擾亂生產(chǎn)秩序、投資環(huán)境要求司法機關(guān)參照《刑法》或《治安管理條例》有關(guān)條款對組織者予以處理（常凱，2005）。這種外部限制作為一個“開放”的體系，它總是沒有完成的，無法將所有的規(guī)范和限制整合為一體，在體系上是“不完全”的。然而，為了使大量的邊界區(qū)域構(gòu)成一種完整的秩序體系，同時也為了對勞動者行為進行必要的規(guī)制，這種外部限制仍然是不可或缺的。

（二）勞動者集體行動的原則

1. 誠實信用原則

作為一種抽象的概念，誠實信用原則在被法院引為判決依據(jù)之前，在很大程度上體現(xiàn)為行為人將行為訴諸道德的自我期待。誠實信用原則將對人們的道德規(guī)范植入法律規(guī)范之中，以提升法律規(guī)范的要求（張衛(wèi)平，2012）。解決集體行動過程的非制度化問題，在于通過真正的集體協(xié)商，以對抗雇主的不當干擾行為。根據(jù)這一原則，要求勞資雙方當事人盡到真實陳述的義務(wù)，一方當事人基于對方當事人言行的信賴產(chǎn)生某種合理的期待，對方當事人不得作出與先前言行相反或者不一致的立場。將誠實信用原則引入集體行動的界限制度之中，相對人所采取的行為應(yīng)當公平合理考慮到相對人的利益，以真實的意愿形成集體合同的共識。在勞動關(guān)系之中，如果當事人之一方因故意或者過失使對方不能主張請求權(quán)而受到損害，或者無視協(xié)商及其他和平性手段而徑行實施集體行動者，則違反了勞動法上的誠實信用原則。

2. 維持工作場所安全原則

集體行動是勞方維護爭取私益所采取的手段，但這一手段會存在一定程度的暴力。這種暴力的使用有兩種可能，一是出于策略性的考慮，也即考慮到了這一手段的實施，對集體行動目標和結(jié)果之達成的有效性；二是一種原發(fā)性的選擇，也就是說，使用暴力是天然的選擇，是一種信仰（劉能，2009）?；诠怖娴目紤]和避免雇主不可逆轉(zhuǎn)的損失，當事人有義務(wù)在集體行動期間維持工作場所的安全，勞動者對于生產(chǎn)設(shè)備、工具也應(yīng)定期作基本的維護保養(yǎng)，并盡力將工作場所的損失降到最低，以及行動結(jié)束后能立即恢復(fù)工作場所的運作。

集體行動的目的在于勞資之間能夠達成合意，而一方對另一方的毀滅。這一期間仍然是勞動關(guān)系存續(xù)的期間，基于集體行動的附隨義務(wù)，維持工作場所的安全也是理所當然的條件。反之，集體行動當事人如果沒有盡到該基本維護義務(wù)，就會產(chǎn)生額外的損害，那么該集體行動就會衍生民事或者刑事責任?；诜衫婧饬浚瑧?yīng)考慮作為義務(wù)與法規(guī)范是否一致，以維護公眾安全，對工作場所可能產(chǎn)生的危險，當事人應(yīng)積極采取措施，盡可能避免發(fā)生損害，以降低其危險程度，避免違反防范義務(wù)。

3. 社會相當性原則

社會相當性理論本屬于刑法理論體系中作為阻卻行為違法性的一個概念，本文將其引入集體行動權(quán)利界限制度的探討之中，針對原則性的問題從兩方面予以把握：一是勞動者實施的集體行動應(yīng)當盡力符合社會相當性之原則；二是符合社會相當性原則的行動，應(yīng)當在雇主或者政府的承受范圍之內(nèi)，能夠起到民事或者刑事免責的效果。社會相當性原則的核心要素在于其“社會性”和“相當性”?！吧鐣浴笔侵竸趧诱叩男袨閼?yīng)當符合社會大多數(shù)人的認識和看法，符合社會通行的價值觀念，“相當性”則是勞動者的行為應(yīng)當具有普遍性而非極端地個案，且符合人們的經(jīng)驗性和常識性判斷。故此，對于符合社會相當?shù)摹扒趾Α毙袨?，并不?yīng)對其加以禁止。而勞動者集體行動的形態(tài)是否符合社會性相當性的價值和功能，應(yīng)當根據(jù)集體行動的目的、手段、程序、主體等諸多情事予以分別考量，根據(jù)事件的內(nèi)容加以判斷，或是以侵害他人利益作為界限。

四、勞動者集體行動治理制度化的要點

勞動者集體行動治理的制度化，不但有利于增強勞動者維權(quán)的合法性基礎(chǔ)，提高國家化解勞資矛盾的能力，還可以有效防止集體行動的泛化，避免本來已經(jīng)形成的非正式規(guī)則發(fā)生異化。我們應(yīng)當看到，將集體行動予以制度化，猶如一把“雙刃劍”，具有保護權(quán)利的功能，也易于被濫用。此外，隨著合法性的確認，標準化、常規(guī)化和科層化等額外的資源可能會影響到制度的運行（Tilly C., 1978），增加勞動者維權(quán)成本的同時，使得勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)不斷在效率和安全、正義和秩序之間徘徊。因此，在架構(gòu)法律制度時，甚至應(yīng)比傳統(tǒng)的公力救濟制度更為細致和周延。我們必須從多個維度為集體行動設(shè)定界限，劃定集體行動在不同部門法中的規(guī)范配置，則成為集體行動治理制度化的邏輯起點。

（一）勞動者爭議的類型化區(qū)分與集體行動治理的一般化條款

我國現(xiàn)行的勞動爭議處理機制是以權(quán)利爭議處理為中心的，對利益爭議的處理關(guān)注極少。由于欠缺有效判例的支撐，現(xiàn)行勞動立法中集體行動的類型化略顯不足，基于個別勞動關(guān)系思路權(quán)利爭議的審判邏輯異常明顯。集體行動在形式上的多樣性與突發(fā)性決定了集體行動中勞動者行為的任意性，具體規(guī)定勞動者的行為幾乎難以適應(yīng)現(xiàn)實的發(fā)展變化，事實上爭議類型混同的局面已經(jīng)能夠說明這一問題。而通過一般化的立法則可以彌補類型化在靈活性方面的不足。針對當前集體行動的局面，從未來的視角來看，可根據(jù)集體行動的外部限制設(shè)定一般化的條款，以明確勞動者行為和制度的價值取向。例如禁止有礙于社會公共福利安全，并禁止對企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備、工具等實施破壞性的舉動，這些不局限于任何一種爭議類型，而應(yīng)使之成為所有集體行動界限之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。

然而，我們亦得主義的問題是，如果對一般化的條款作出擴大的解釋，就易于導(dǎo)致類型化引導(dǎo)爭議解決的目的落空，甚至政府和司法機關(guān)會無視已經(jīng)確立的規(guī)則，形成實質(zhì)上禁止集體行動的效果。例如借維護“公共利益”之名，行保護“商業(yè)利益”之實，對勞動者的集體維權(quán)行動進行壓制。因此，對外部限制的解釋不宜擴大，應(yīng)當綜合考量行動之社會相當性的程度，在具體界限沒有明確規(guī)定或者類推適用困難的情形下，援引一般化的條款來解決問題。

（二）勞動者的權(quán)益訴求與集體行動之間的關(guān)系

勞動者發(fā)起集體行動雖然可能構(gòu)成私力救濟，但是基于私力救濟權(quán)利本身的特質(zhì)，仍然存在不同的效果。由于絕對權(quán)和相對權(quán)的標的差異性，決定了勞動者在實現(xiàn)其權(quán)利的手段上存在不同，勞動者的集體行動對雇主產(chǎn)生的不利益程度，在一定程度上取決于勞動者對行為對象的可支配性（沃耘，2013）。事實上，現(xiàn)代民法在社會化的感召下，絕對權(quán)和相對權(quán)之間的界限似有逐步擴大兩者“中間地帶”的趨勢。絕對權(quán)越來越受到國家利益、社會公共福利和他人權(quán)利限制與調(diào)和；而相對權(quán)的內(nèi)部關(guān)系在不斷受到外部干擾的同時，其權(quán)利的外延得以不斷拓展。

當勞動者的行為指向完全以自己意志為主導(dǎo)的財產(chǎn)或行為時，集體行動對雇主的影響較小，行為界限可以適當拓寬，例如勞動者因人身損害和生命健康的訴求而實施集體行動。而當集體行動指向雇主的財產(chǎn)或行為時，就造成了對他人自由權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)的干涉，這里仍然應(yīng)當作一區(qū)分。如果集體行動所指向雇主財產(chǎn)或者行為，屬于其對勞動者應(yīng)當承擔的法定或者約定的債務(wù)，則勞動者的行為界限可以適當拓寬；如果不存在債權(quán)債務(wù)，僅為謀求勞動者福利的提升，勞動者的行為界限則應(yīng)受到更為嚴格的限制。例如，工人因雇主拖欠工資而發(fā)生與之激烈的對抗，相比于雇主拒絕集體協(xié)商導(dǎo)致工人與之發(fā)生的激烈對抗，兩者的性質(zhì)是完全不同的。因此，勞動者對集體行動作用對象的支配效果，應(yīng)作為集體行動界限劃定的一個重要因素。

根據(jù)勞動者對集體行動對象的可支配性來劃分集體行動的界限，可以解決理論上對私力救濟之自助行為是否以“因情勢緊迫來不及請求公力救濟”為情勢要件的爭議，亦得彰顯自我決定的社會權(quán)屬性，更有利于厘清合法的集體行動與違法行為的界限。

第一，集體協(xié)商與集體行動權(quán)之間的關(guān)系。一般來講，集體協(xié)商是勞動者團體與雇主之間進行溝通的主要方式，亦是對勞動條件和勞動待遇等確定的一個重要環(huán)節(jié)。集體行動的發(fā)生在大多數(shù)情形下，源于勞資雙方內(nèi)部溝通的障礙。集體行動權(quán)主要是基于勞資雙方溝通不力的情形之下，作為勞動者向雇主施加壓力手段的一種救濟權(quán)利。集體協(xié)商與集體行動二者之間的關(guān)系是既是目的和手段的關(guān)系，也是原權(quán)利與救濟權(quán)利的關(guān)系。如果雇主拒絕集體協(xié)商或者在集體協(xié)商中拒絕接受勞動者提出的合理條件，勞動者團體是否能夠發(fā)起集體行動，以前文所述三項原則進行充分之考量，可以適度拓寬。如果勞動者未有集體協(xié)商之主張而徑行采取集體行動的，則應(yīng)當受到嚴格的限制。

第二，雇主違法違約與集體行動的關(guān)系。盡管現(xiàn)實中以提高勞動待遇為主要目的的利益訴求逐漸增加，但是現(xiàn)實的情況則是雇主違法或者違約的情形仍然占據(jù)著絕大多數(shù)，勞動者據(jù)此發(fā)起集體行動的亦不在少數(shù)。針對雇主違法或者違約的行為，勞動者可以通過協(xié)商、調(diào)解，或者勞動仲裁和訴訟等公力救濟的途徑尋求法律救濟，一般并不主張通過集體行動的形式來維護自己的權(quán)益。然而，在此局面下對勞動者集體行動權(quán)界限的設(shè)定則可以適度放寬，還存在一些重要的社會功能，例如能夠強化雇主的守法守約意識，敦促雇主進行集體協(xié)商的義務(wù)，此外亦得強化公力救濟部門的職權(quán)保障，構(gòu)成其執(zhí)法的來源和在勞動關(guān)系中協(xié)調(diào)者角色的強化。事實上，針對雇主違法或者違約的集體行動，在無涉其他法律關(guān)系的情形下，實踐中勞動者基本并未被追求民事或者刑事責任，這也間接地默許了這一層涵義。

注 釋

① 參見深圳市寶安區(qū)人民法院（2013）深寶法觀勞初字第142號民事判決書、廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第5486號民事判決書、東莞市中

級人民法院（2013）東中法民五終字第2386號民事判決書、常德市中級人民法院（2015）常民一終字第692號民事判決書、東莞市第三人民法院（2014）東三法樟民一初字第167號民事判決書、深圳市中級人民法院（2015）深中法勞終字第2380號民事判決書、太倉市人民法院（2015）太民初字第00467號民事判決書。

② 參見太倉市人民法院（2013）太民初字第0746號民事判決書、天津市紅橋區(qū)人民法院（2015）紅民初字第2329號民事判決書、成都市中級人民法院（2015）成民終字第4029號民事判決書。

③ 參見佛山市中級人民法院（2015）佛中法民四終字第76號民事判決書、惠州市中級人民法院（2014）惠中法民三終字第179號民事判決書。

④ 參見河北省高級人民法院（2014）冀民再終字第45號。

⑤ 參見上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民三(民)終字第1701號民事判決書。

⑥ 參見西安市蓮湖區(qū)人民法院（2013）蓮民一初字第01008號民事判決書、西安市中級人民法院（2014）西中民二終字第00517號民事判決書。

⑦ 參見深圳市中級人民法院（2015）深中法勞終字第2380號民事判決書。

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■ 責編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

The Boundary of Industrial Action and Its Institutional Construction

Liu Jinxiang1and Gao Jiandong2
（1. Law School, East China University of Science & Technology; 2. Institute for Humanities Research, East China University of Science & Technology）

In the current state of labor relations on legal regulation in our country, there is a great limitation in the view of the realization of the right to restrict the topic to whether the employees have the right of collective action and its legitimacy. The institutionalized construction of the industrial action needs to examine the attribute of the right of collective action in practical problems. From the perspective of private right, industrial action belongs to self-help behavior of private relief nature; from the perspective of social right, the right of industrial action belongs to the selfdetermination of employees. There is a strict limitation between the right of private relief and the right of self-determination. The governance of the industrial action should clearly defne the boundary of rights, and institutionalize and construct these relations on the basis of this right boundary: the relationship between the classifcation of labor disputes and the general provisions of industrial action, and the relationship between the interests of employees and industrial action.

Industrial Action; Right Boundary; Institutionalization; Private Relief; Social Right

劉金祥，華東理工大學法學院，教授、博士生導(dǎo)師。

高建東，華東理工大學人文科學研究院，博士研究生。