從舊與從新：刑事再審之程序法適用論*

宋志軍

(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063)

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從舊與從新：刑事再審之程序法適用論*

宋志軍

(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063)

刑事訴訟法歷經(jīng)兩次修訂，不可避免地產(chǎn)生了其在再審案件中適用的“從新”與“從舊”問題。厘清“程序法從新”與溯及力的關(guān)系及其內(nèi)涵，可以劃清刑事再審中新舊程序法的適用界限。刑事訴訟法不但對已完成的訴訟行為和已決案件無溯及力，而且還應(yīng)嚴格限制再審中“程序法從新”適用的范圍。刑事再審以適用原審時的程序法為原則，即技術(shù)性的訴訟行為規(guī)范、實體性的證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)的認定及排除等程序事項應(yīng)適用“舊法”；以適用再審時的程序法為例外，即管理性的程序事項、法庭審理程序事項、程序性證據(jù)規(guī)則等程序事項可適用“新法”。

刑事訴訟法效力程序法從新實體性證據(jù)規(guī)則

一、刑事再審適用程序法需要解決的問題

刑事再審程序的糾錯功能決定了必須首先明確評判“確有錯誤”的實體法與程序法標(biāo)準(zhǔn)，即“依法糾錯”的“法”是原審判決時的舊法，還是再審啟動后的新法。在再審案件實體法適用方面，《最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，適用行為時的法律?！边@是刑法具有不溯及既往原則在再審案件審理中的體現(xiàn)。我國刑事訴訟法及司法解釋對時間效力未作規(guī)定，更遑論規(guī)定再審程序中新舊程序法的適用了。①最高人民法院于2016年6月6日決定依法提審聶樹斌故意殺人、強奸婦女一案(以下簡稱“聶案”)，按照審判監(jiān)督程序重新審判?！奥櫚浮眴釉賹彸绦?qū)媾R現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)證據(jù)規(guī)定是否適用以及如何適用，即刑事再審適用“新法”還是“舊法”的問題。這在2015年4月舉行的申訴復(fù)查聽證會上已經(jīng)初露端倪。原辦案單位堅持“聶案”并非錯判，審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時所適用的1979年《刑事訴訟法》和1983年《關(guān)于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》等為依據(jù)。另一觀點則認為，再審準(zhǔn)用現(xiàn)行刑事訴訟法，以2012年修正的《刑事訴訟法》為依據(jù)評判“聶案”是否錯判。雖然在一定意義上說，再審準(zhǔn)用現(xiàn)行刑事訴訟法是“程序法從新”原則的體現(xiàn)，但是也不盡然。刑事訴訟法雖屬程序法，刑事再審也是刑事程序之一，但是不能簡單依“程序法從新”的表面意思來認定刑事再審當(dāng)然適用現(xiàn)行刑事訴訟法，尚需進一步探討和解決以下兩個問題：

一是刑事訴訟法是否有溯及力以及“程序法從新”與溯及力的關(guān)系。法不溯及既往原則是法治國家所普遍遵循的一項法律適用原則。國內(nèi)關(guān)于法的溯及力的研究主要集中在刑法學(xué)和法理學(xué)領(lǐng)域，刑事訴訟法學(xué)界對其尚缺乏系統(tǒng)而深入的研究。不僅刑事訴訟法和司法解釋中沒有關(guān)于修訂刑事訴訟法而引起的新舊法銜接及其在再審程序中適用的規(guī)定，而且刑事訴訟法學(xué)論著和教材中也幾乎不涉及此內(nèi)容。這就造成似乎刑事訴訟法從新適用是完全沒有問題的，進而導(dǎo)致“程序法從新”原則與刑事訴訟法溯及力的關(guān)系產(chǎn)生混淆。特別值得注意的是，以非法證據(jù)排除規(guī)則為代表的程序性制裁機制的建立，再審“舊法時代”判決的案件就面臨依據(jù)“新法”對其生效之前“取證行為”進行評判是否合理的質(zhì)疑。以“聶案”再審為例，無論是山東高院進行的申訴復(fù)查，還是最高法院將要進行的再審，都會面臨如何評價“舊法時代”的訴訟行為的有效性，以及以現(xiàn)在還是當(dāng)時的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否達到“原審認定聶樹斌犯故意殺人罪、強奸婦女罪的證據(jù)不確實、不充分”的程度。這就亟需從理論上研究刑事訴訟法在再審案件中的時間效力問題，從法理上厘清“程序法從新原則”與溯及力的關(guān)系、刑事訴訟法是否有溯及力等問題。

二是刑事再審中程序法從舊適用的原則及從新適用的例外?！俺绦蚍◤男隆彼坪跻呀?jīng)成為刑事訴訟法學(xué)界的共識，但是對于溯及力的法律界限的研究卻不夠深入。到目前為止，在法理上形成共識的是法律的溯及力應(yīng)遵循對私權(quán)利保護有利的原則，如我國《立法法》中確立的“從舊兼有利”原則。但是，由于當(dāng)代社會利益的多元化，私權(quán)利的存在形態(tài)日趨多樣化，在許多法律領(lǐng)域，社會公共利益或者整體利益與個人的矛盾也越來越突出。這些都是在確定程序法從新適用范圍與界限時必須考慮的。[1]這主要涉及按照審判監(jiān)督程序重新審理過程中如何評價之前的訴訟行為、證據(jù)資格、證明力以及事實認定標(biāo)準(zhǔn)等問題。在法律未對此做出規(guī)定的情況下，在理論上對現(xiàn)行刑事訴訟法在什么范圍內(nèi)、在什么程序事項上可以適用，而在哪些方面不能適用加以闡明，對于嚴格依法糾正冤錯案件、完善再審程序乃至推動刑事訴訟程序的法治化都具有非常重要的意義。

二、刑事訴訟法溯及力與“程序法從新”之辨析

關(guān)于刑事訴訟法的時間效力，特別是“程序法從新”原則與刑事訴訟法的溯及力之間的關(guān)系問題，我國理論界尚未展開深入研究。由此，在“程序法從新”原則的內(nèi)涵、刑事訴訟法是否具有溯及力，以及二者之間的相互關(guān)系上存在模糊認識。唯有厘清這些基本范疇，才能進一步探討刑事再審案件中程序法的適用問題。

(一)“程序法從新”不等于刑事訴訟法具有溯及力

刑事訴訟法及司法解釋對刑事訴訟法的時間效力均未做規(guī)定，且刑事訴訟法學(xué)理論也較少關(guān)注這個問題。在代表性的教材中，樊崇義教授主編的《刑事訴訟法學(xué)》對此有所涉及，主要觀點是：新法對在其實施以前開始并終結(jié)的刑事訴訟活動不產(chǎn)生效力；發(fā)生在新法生效后的案件，訴訟活動均應(yīng)依照新法進行；新法生效前已開始了某一案件的偵查、起訴或?qū)徟?，而在新法生效后仍未終結(jié)的，其訴訟行為繼續(xù)有效，未進行完畢的訴訟活動則依照新法的規(guī)定進行。[2]P46-47筆者認為，上述觀點既有刑事訴訟法無溯及力的內(nèi)涵，同時又有程序法從新的內(nèi)容，奠定了我國刑事訴訟法學(xué)理論界和司法實踐部門對新法適用問題的認識基礎(chǔ)。隨著我國刑事訴訟程序法制的完善，程序法定、程序正義、人權(quán)保障、證據(jù)裁判及程序性制裁等新原則、新理念、新制度逐漸被刑事訴訟立法和司法實踐所接納。與此同時，刑事訴訟法的兩次修正所帶來的新舊法交替，使得“新法”與“舊法”的適用問題越來越突出。關(guān)于“程序法從新”原則與溯及力的關(guān)系，學(xué)術(shù)界有兩種觀點：

1. 溯及力與“程序法從新”同義說，即程序法從新適用就等于程序法具有溯及既往的效力。認為，“實體法以不溯及既往為原則之一?！绦蚍o此原則，與此相反的是，在新程序法生效時尚未處理的案件，均應(yīng)采取程序從新原則，依照新程序法處理。”[3]P20其理論依據(jù)是，程序法之所以可以溯及既往，是因為要在公權(quán)和私權(quán)之間保持平衡。程序法一般不創(chuàng)造新的實體意義上的權(quán)利和義務(wù)，只是提供法律救濟和實現(xiàn)權(quán)利的方法和途徑。筆者認為，該觀點存在兩個方面的問題：一是未根據(jù)不同類型的程序法——例如行政性的程序法、民事訴訟法、刑事訴訟法的特點對溯及力進行區(qū)分；二是未重視程序法自身的獨立價值，“程序工具論”的印記較為明顯，而且停留在程序法不會產(chǎn)生實體利益的層面。在程序正義以及程序獨立價值日益彰顯的今天，僅僅對程序法溯及力進行實體判斷恐怕已不合時宜了。

2. 程序法無溯及力，即程序法從新適用并不代表程序法當(dāng)然具有溯及力。認為“程序法適用于其生效后的程序行為而不適用于其生效前的程序行為恰恰說明程序法是遵循法不溯及既往原則的。將程序從新看作是法不溯及既往之外的一項原則的觀點是不能成立的?！盵4]P88也學(xué)者觀點較為折衷，認為“實體從舊、程序從新原則不是法不溯及既往原則之外的新的原則，更不是對法不溯及既往原則的否定；相反，實體從舊、程序從新原則是法不溯及既往原則適用于實體法和程序法的具體體現(xiàn)，是對法不溯及既往原則的進一步闡釋”。[5]這一觀點實際上是主張程序法不具有溯及力，程序法的從新適用不是溯及既往，而是法不溯及既往原則在程序法中的特殊體現(xiàn)而已。還有學(xué)者認為“新法既經(jīng)施行，發(fā)生效力，則凡一切訴訟程序應(yīng)依新法之規(guī)定。即在舊法時代所著手之事件，于新法發(fā)生效力后，概應(yīng)依新法為之。《刑事訴訟法》亦如刑法不溯既往，故于舊法時代所為之程序，雖于新法施行后亦完全適法有效?！盵6]P8這種觀點將刑事訴訟法的不溯既往定位于新法生效前所為之程序仍然有效，而并不因新法生效而推到重來。

筆者在第二種觀點的基礎(chǔ)上，進一步確認刑事訴訟法無溯及力。易言之，不能把“程序法從新”與刑事訴訟法的溯及力混為一談。然而第二種觀點并未確切地闡明刑事訴訟法的不溯及既往的特殊內(nèi)涵，因此，需要在廓清法的溯及力的基礎(chǔ)上，研究刑事訴訟法不溯及既往的內(nèi)涵。所謂法的溯及力，“是指具有溯及力的法律把過去的法律事實的后果納入它的管轄范圍并因此影響這些后果。”[7]P206根據(jù)這一概念，溯及力是新法對過去行為法律效果的影響。因此，界定溯及既往的標(biāo)準(zhǔn)就不僅是事實發(fā)生和法律施行的時間關(guān)系，而且是新法是否把過去的法律事實的后果納入它的管轄范圍——用新法對該法律事實的后果重新評估，并因此對這些后果產(chǎn)生影響，或者是否影響它生效之前發(fā)生的行為或事實。新法之所以“新”，本質(zhì)不在于其制訂的時間晚于舊法，而在于其法律效果與舊法不同。所以，新法適用于其施行前發(fā)生的行為和事件，本質(zhì)上是新法改變了其施行前發(fā)生的行為和事件的法律效果，而這才是人們厭惡、反對法律溯及既往的根源所在。[8]由此可見，新法適用于正在發(fā)生的事實或者對尚在持續(xù)的法律效果面向未來地加以改變并不屬于溯及既往。

刑事訴訟法之“新法”適用效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)或者起算“時點”與刑法不同，即不是具有刑法意義的犯罪“行為”發(fā)生在新法實施之前還是之后。“之所以人們誤以為新法具有溯及力，是因為人們混淆了實體法和程序法所調(diào)整的對象，誤以為程序法和實體法一樣，也是調(diào)整實體事件和行為的?！盵9]因此，不能將新刑事訴訟法適用于其生效前發(fā)生的犯罪行為所生之案件，誤以為是刑事訴訟法有溯及既往的效力。刑事訴訟法從新適用的起點是其生效時正在進行的訴訟行為和新開立卷宗的“新案件”依新法而行，并不將之前已完成的訴訟行為和已終審的案件重新評價甚至推倒重來。這充分體現(xiàn)了程序法即時適用更加符合人的行為規(guī)律，并且使得訴訟更為便捷的特點，并不拘泥于新法施行之時的“舊案件”還是“新案件”，只要是“新訴訟行為”即可。更進一步分析，刑事訴訟法不僅涉及對訴訟參與人的訴訟行為的評價及其法律后果，還涉及“專門機關(guān)及其辦案人員”訴訟行為的評價及其程序法效果。因此，“程序法從新”的內(nèi)涵非但不是用新法去重新處理其生效前已結(jié)束的訴訟行為和已終結(jié)的案件，而是從新法生效之時起即時采用新法處理未經(jīng)完成的訴訟行為和未完結(jié)的案件。這恰恰說明刑事訴訟法的效力不能及于新法生效前的訴訟行為和案件。這一點，無論是未完結(jié)案件的后續(xù)處理行為，還是對已經(jīng)終審的案件依照審判監(jiān)督程序啟動再審的程序行為，都只是依現(xiàn)行法操作，即后文所要討論的“程序法從新”含義中的“程序行為受行為時的法律約束”的體現(xiàn)，而且可從新適用現(xiàn)行法的程序事項非常有限。刑事訴訟法適用于其生效后開始的程序行為和新開立的案件，而維持其生效前已完成的程序行為和已終審的案件，恰恰說明刑事訴訟是遵循法不溯及既往原則的，“程序法從新”是法不溯及既往原則在刑事訴訟法中的特殊表現(xiàn)形式。

(二)刑事訴訟中“程序法從新”內(nèi)涵之闡釋

“程序法從新”原則在刑事訴訟中有特定的內(nèi)涵與適用范圍。清晰闡明其內(nèi)涵，既有利于厘清其與溯及力的關(guān)系，又有利于其在再審案件中作為新法適用范圍的理論基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟法的“程序法從新”原則有三層含義：

1. 從新的表現(xiàn)形態(tài)是“新法即時適用”。新法即時適用是指，新法一旦生效，便立即適用于正在處理的案件——未決案件，也適用于自此之后才開啟的刑事訴訟程序——新案件。易言之，新法即時適用于其生效后所為的訴訟行為，而訴訟行為受行為進行時的法律所規(guī)范。例如，澳門第9/2013號法律“修改‘刑事訴訟法典’”第6條補充規(guī)定了新修訂的“刑事訴訟法典”的時間效力問題，重申了“受行為時的法律所規(guī)范”原則，指出新修訂的“澳門刑事訴訟法典”自此生效，適用于至其開始生效之日仍待決的訴訟程序。然而，何為“待決程序”，仍屬較為模糊的概念，該條第2款明確指出，下屬兩種情況不屬于“待決程序”，不能適用新法：(1)已指定第一審的聽證日期的訴訟程序；(2)處于上訴階段的訴訟程序，且已依據(jù)“澳門刑事訴訟法典”第407條的規(guī)定做出裁判書制作人的初步審查批示。新法即時適用的理論依據(jù)是新法對于保護當(dāng)事人的權(quán)益更加有利。這是基于新法較舊法更為進步的推定。許多國家都推定新法因更有利于保障訴訟的順利進行而設(shè)置“即時適用規(guī)則”，即新的程序法生效后自然溯及于未決案件的程序事項。[10]

2.從新的前提是新法生效前已進行的程序仍然有效。刑事訴訟法雖然在原則上應(yīng)當(dāng)立即適用，但不影響在先前的法律生效期間內(nèi)所進行的訴訟行為的有效性。在這里，已進行的刑事訴訟程序包括兩類：(1)部分完結(jié)的程序階段及相應(yīng)的訴訟行為，即新法生效前已經(jīng)立案但尚未審結(jié)的案件；(2)是法院已對刑事案件作了終審裁判，即新法生效前已經(jīng)按照舊法審結(jié)的案件，更明確地說，就是法院已經(jīng)對刑事案件作了終審裁判，新法對此案的處理就不再具有法律效力。例如，臺灣“刑事訴訟法施行法”第七條之3對“程序法從新”原則進行了明確規(guī)定，修正通過的“刑事訴訟法”施行前，“已系屬于各級法院之案件，其以后之訴訟程序應(yīng)依修正刑事訴訟法終結(jié)之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響?！毙路ㄉ耙堰M行的程序仍然有效的理論依據(jù)，是保障刑事訴訟程序的銜接和統(tǒng)一。尤其是考慮到刑事訴訟由若干相互銜接的程序組成，單一案件的刑事程序可能長至數(shù)月甚至數(shù)年，不能因為新法的頒布而重新開始訴訟程序，這就要求必須遵守之前已經(jīng)進行之程序。[11]P31維護刑事訴訟法的穩(wěn)定性和安定性的價值，不得因為新法的實施而推翻之前已經(jīng)完結(jié)的刑事訴訟程序。

3.“程序法從新”有其特定的時間節(jié)點和適用對象，即從新并不是一概從新，更不是用新法對舊法時代所為之訴訟行為及生效裁判進行重新評價。溯及力由兩個不可分割的內(nèi)涵組成：新法適用于其施行前發(fā)生的行為和事件，從而改變已經(jīng)發(fā)生的法律效果。缺少其中的任何一個，都不能認為具有溯及力。刑事訴訟法的從新適用實際上指的是新法實施后發(fā)生的訴訟行為適用新法；新法實施前已經(jīng)開始尚未結(jié)束的部分程序和訴訟行為，適用新法。之所以說即時適用不是溯及力，就是因為新法對其實施之前已經(jīng)進行的訴訟行為和事件已經(jīng)發(fā)生的法律效果不加以改變。

(三)“程序法從新”在刑事再審中的體現(xiàn)

刑事再審程序中的“程序法從新”體現(xiàn)在兩個方面：

1.新法生效前已完成的訴訟行為和程序事項繼續(xù)有效，表明某一訴訟行為完成或整個案件的審結(jié)即產(chǎn)生效力鎖定的效果，新法的實施對之不產(chǎn)生回溯效力。更確切地說，新法生效并不當(dāng)然重新評價甚至推翻之。尤其是對事實認定錯誤、法律適用錯誤和訴訟程序錯誤的評價，應(yīng)以訴訟行為及案件終結(jié)“當(dāng)時”有效的法律為準(zhǔn)，不能以“事后法”評價之前具有“實體效果”的訴訟行為。再審案件實質(zhì)上涉及“兩個案件”，一個是裁判已經(jīng)生效的“舊案”，一個是按照審判監(jiān)督程序開立的“新案”，而這個“新案”與初審的“新案”又有所不同，它既不是對“舊案”推倒重來，又不是完全回到“舊案”所處時空而全依舊法進行審理活動。這就比新舊法銜接時期“未決”案件的法律適用更加復(fù)雜，因其涉及新法在多大范圍內(nèi)適用以及“新法”是否可以作為評價“舊法”之下所為訴訟行為及處理結(jié)果“確有錯誤”之依據(jù)等問題。簡言之，再審案件中的法律適用，既有“程序法從舊”之原則，又有“程序法從新”之例外。

2.程序法“即時適用”的特點，決定了訴訟行為受行為時有效法律的約束，例如開啟再審程序的主體、條件及審查程序，再審開庭或者書面審理的審判組織、審理程序(包括庭審質(zhì)證程序、證人出庭等)及處理的程序性規(guī)范等，僅具有“程序效果”的程序事項要按照現(xiàn)行刑事訴訟法進行，其并不涉及對已完結(jié)的訴訟行為、事實認定和法律適用是否“錯誤”的評價。因此，再審程序中的新舊刑事訴訟法的適用，是上述兩方面的有機結(jié)合，既體現(xiàn)了程序法定原則及刑事訴訟程序的獨立價值，又充分體現(xiàn)了刑事訴訟作為“處理過程”的歷時性的特點，以及作為“方式方法”的即時性的特點。

刑事訴訟法沒有溯及既往的效力，在再審案件中有限采用“程序法從新”原則，是程序法自身特性的體現(xiàn)。確定“程序法從新”適用的限制或者例外，要綜合平衡人權(quán)保障、社會公共利益、判決確定力及程序法治等多元價值。在訴訟行為違法性的評價依據(jù)、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的衡量、刑事訴訟基本原則、非法證據(jù)的認定與排除規(guī)則等方面嚴格限制適用新法。盡管有些不是完全依照舊法，但在認定為達不到認定標(biāo)準(zhǔn)、行為無效、確有錯誤時，要最大限度地考慮舊法時代的語境、刑事政策、人的認識水平及司法環(huán)境，用歷史與現(xiàn)實相結(jié)合的眼光客觀評判。

三、“從舊”為原則：適用原審時刑事訴訟法的事項

刑事訴訟法對其生效前已經(jīng)完成的訴訟行為和已終結(jié)的案件沒有溯及既往的效力。因此，刑事再審中應(yīng)以“從舊”為原則，即適用原審判決時的刑事訴訟法，主要涉及技術(shù)性的訴訟行為規(guī)范、實體性的證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)的認定及排除等事項。較為特殊的是疑罪從無原則的適用要受到一定的限制，需要結(jié)合具體案件所處的歷史背景來解釋。

(一)技術(shù)性的訴訟行為規(guī)范

2012年《刑事訴訟法》第242條將嚴重程序違法，可能影響公正審判的作為啟動再審的理由。那違反程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？是按照2012年之后的刑事訴訟法，還是以行為當(dāng)時的法律為標(biāo)準(zhǔn)呢？技術(shù)性的訴訟行為規(guī)范往往作為評價辦案人員行為合法性的依據(jù)。程序法在形式上是“人們進行法律行為所必須遵循的法定的時間與空間上的步驟和形式，”但本質(zhì)上反映的是社會中的利益關(guān)系，現(xiàn)代法律程序的本質(zhì)就是要利益相關(guān)者通過程序進行交涉以公平分配利益，公正解決利益紛爭。[12]P13-14因此，刑事訴訟法并不僅僅是時間、步驟等“程序”，還有交涉過程及其結(jié)果的內(nèi)涵。由于認定辦案人員的訴訟行為“非法”將會產(chǎn)生程序性制裁的后果，甚至實體性的懲罰，因此是具有實體效果的規(guī)則。根據(jù)禁止對行為的法律屬性采用“事后法”評價的原理，對訴訟行為是否為“非法”的認定應(yīng)適用行為時的法律。1979年、1996年、2012年《刑事訴訟法》及司法解釋對于程序合法性的要求有很大區(qū)別，如果一概從新，那么有一些按照1979、1996年的“舊刑事訴訟法”規(guī)定進行的訴訟行為就是“違法”的，如果據(jù)此進行程序性制裁或者實體性的制裁，不僅違背了禁止以“事后法”對行為進行評價的原理，又會造成對法的穩(wěn)定性和信賴利益的損害。因此，刑事訴訟專門機關(guān)所進行的訴訟行為，以行為時的法律規(guī)則為準(zhǔn)，即“從舊”。“從舊”是針對偵查程序中純技術(shù)性的程序規(guī)范，例如訴訟期間、偵查訊問的規(guī)則詢問證人的地點、辨認規(guī)則等操作性、技術(shù)性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)以偵查行為發(fā)生時的法律和司法解釋為準(zhǔn)。

(二)實體性的證據(jù)規(guī)則

雖然證據(jù)法屬于廣義上的程序法，但是證據(jù)規(guī)則并不完全僅具有程序?qū)傩浴ＷC據(jù)規(guī)則作為銜接實體法與程序法的橋梁，直接體現(xiàn)程序的公正性并在很大程度上決定著實體權(quán)利的實際享有。[13]P169筆者認為，實體性證據(jù)規(guī)則是指影響甚至決定著實體權(quán)利的實際享有、與實體法一起產(chǎn)生實體法效果的證據(jù)規(guī)則。實體性的證據(jù)規(guī)則包括與證據(jù)種類、舉證責(zé)任、證據(jù)能力、證據(jù)證明力審查判斷及證明標(biāo)準(zhǔn)等事項相關(guān)的規(guī)則。以證據(jù)種類為例，1996年修改刑事訴訟法時增加了“視聽資料”這一獨立證據(jù)種類，在此之前的案件中如果出現(xiàn)了錄音錄像等資料作為證據(jù)證明案件事實，現(xiàn)在如何對其證據(jù)資格進行認定就成了問題。海南省海口市中級人民法院于2014年4月24日對發(fā)生于1993年的梁曙華受賄案再審裁定中，依據(jù)1979年刑事訴訟法對“錄音帶”的證據(jù)效力認定的表述，對于研究再審程序中刑事訴訟法的效力問題具有一定的參考價值。在該判決中盡管用了“依法排除”一詞，但是并不是當(dāng)下語境“非法證據(jù)排除”的“排除”，而是法院依據(jù)1979年的刑事訴訟法認為“錄音帶”不是獨立的法定證據(jù)種類、沒有獨立的證據(jù)資格，并系私人錄制，依據(jù)公安部的鑒定該錄音帶經(jīng)過剪輯、偽造，因此不具有證據(jù)形式合法性和內(nèi)容的真實性而不能作為定案依據(jù)的“排除”。再如，八、九十年代“嚴打”時期 “兩個基本”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與無罪推定原則，尤其是與當(dāng)前的證明標(biāo)準(zhǔn)存在一定的距離。從糾正錯案的角度來說，對證明標(biāo)準(zhǔn)的把握原則上可“有限從舊”，并且結(jié)合再審程序的糾錯功能、人權(quán)保障功能綜合衡量，不能單純以原審證據(jù)達不到(如今的)證明標(biāo)準(zhǔn)而認定為冤案錯案。[14]以“聶案”為例，從山東高院復(fù)查的結(jié)果來看，認為原判缺乏鎖定聶樹斌作案的客觀證據(jù)，認定聶樹斌構(gòu)成犯罪的證據(jù)不確實、不充分。從再審糾錯的角度來說，認定錯案不能僅以案內(nèi)證據(jù)做判斷，還要綜合雖然不是證據(jù)，但又能幫助法官形成心證的其他材料，比如聶樹斌親筆書寫的上訴狀②來綜合判斷。即使有罪證據(jù)達不到確實、充分并排除合理懷疑的程度，但也不宜僅以疑罪從無原則來認定為冤案錯案。

證據(jù)規(guī)則的發(fā)展演變往往會帶來辦案人員證據(jù)觀念的變化，也正是社會發(fā)展、科技進步、人的認識水平和認識能力提升促進了證據(jù)規(guī)則的發(fā)展。因此，不同時代有其特定的、帶有歷史印記的證據(jù)制度、證據(jù)觀念以及對事實確定性的判斷。如果不結(jié)合特定歷史時期的立法和司法實際，站在更宏觀的立場層面，用歷史的眼光、發(fā)展的眼光對特定歷史時期所作的證據(jù)采信、事實認定進行客觀評價，而是依據(jù)現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)認定為“證據(jù)不確實、不充分”的冤案錯案加以推翻，很可能導(dǎo)致實體權(quán)利的變動并進而影響公眾對法律確定性及生效判決確定性的信賴利益。在刑事再審案件中，要警惕“歷史虛無主義”，即忽視人的認識發(fā)展的歷史性和刑事訴訟法的階段性，對于20年甚至更長時間以前所裁判的案件、對辦理案件的公檢法機關(guān)的人員訴訟行為，一概用現(xiàn)在的科技水平和認識水平去評判其“落后性”甚至“違法性”。誠然，舊時代的刑事訴訟是需要反思的，也是可以批判的，但是要理性地反思，在法治思維下評判，通過反思總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)以防其再度重演。然而，司法權(quán)威的樹立不是一蹴而就，更不是通過“個案的公正”能夠成就的，它需要司法公信力的逐漸累積，往往需要幾代人的努力才能形成。如果司法裁判不具有穩(wěn)定性和確定力，而是不斷地被未來的司法者以新的、更科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)所否定，那么不僅司法權(quán)威難以樹立，而且個案的公正也難以實現(xiàn)。

(三)非法證據(jù)之認定標(biāo)準(zhǔn)及其排除

無論是1979年刑事訴訟法，還是現(xiàn)行刑事訴訟法，在“禁止刑訊逼供”等非法手段取證的規(guī)定上是一致的，這也當(dāng)然蘊含著刑訊逼供所取得的供述不能作為定案的根據(jù)的精神。所以筆者不反對在再審2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”實施之前所裁判的案件中審查是否存在刑訊逼供，以及對確屬刑訊逼供且缺乏其他證據(jù)印證其真實性時依法進行排除，但不是依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的排除，理由是：

1.非法證據(jù)排除規(guī)則是2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》首次規(guī)定的，“聶案”審判之時并沒有該規(guī)則。1979年《刑事訴訟法》第32條乃至1996年《刑事訴訟法》第43條僅原則性地規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，而沒有規(guī)定非法取證的法律后果。1998年《最高法解釋》第61條和《最高檢規(guī)則》第236條在此基礎(chǔ)上增加了非法取證的法律后果，即凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》明確了非法言詞證據(jù)的范圍、非法取得的物證、書證的排除條件和相應(yīng)的排除原則。概言之，非法證據(jù)排除規(guī)則是2010年的《非法證據(jù)排除規(guī)定》、《死刑案件證據(jù)規(guī)定》以及2012年刑事訴訟法逐漸確立起來的。

2.從法律解釋的角度看，1979年《刑事訴訟法》第32條“禁止刑訊逼供”一詞并不能解釋為包含“非法證據(jù)排除”的內(nèi)涵與精神。在八、九十年代，無論是司法人員的意識，還是理論研究都遠未達到非法證據(jù)排除規(guī)則所體現(xiàn)的程序性制裁及人權(quán)保障的程度。例如，1996年刑事訴訟法修改之后，全國人大法工委編著的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義》一書中，對于“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”進行解釋時指出，“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)，主要是指嚴禁刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供，是供述人在迫于壓力或被欺騙情況下提供的，虛假的可能性非常之大，不能僅憑此就作為定案根據(jù)，否則極易造成錯案。”[15]P53從這一解釋可知，在1996年修改刑事訴訟法之后的一段時期，對刑訊逼供的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)的權(quán)威的解讀仍是“虛假的可能性非常之大”和“僅憑此就作為定案根據(jù)”極容易造成錯案。這與現(xiàn)在的“排除”含義以及排除原因有非常大的差異。(1)刑訊逼供所得供述不是一概不能作為定案的根據(jù)，而是不能“僅憑此定案”，也就是不能作為唯一定案的根據(jù)，這既是“孤供不定案”原則的延伸，又是“證據(jù)查證屬實”才能作為定案根據(jù)的原則應(yīng)用。(2)不能作為定案根據(jù)的原因是其“虛假的可能性非常之大”，如果用現(xiàn)在的語言“排除”去定位，也是因為供述的虛假而不是僅因其違法或基于人權(quán)保障的目的而排除。從刑事訴訟法研究的歷程來看，通過CNKI文獻檢索“非法證據(jù)”及“非法證據(jù)排除”最早的文獻是1995年8月之后發(fā)表的2篇論文，而且主要是對外國非法證據(jù)排除規(guī)則的介紹。(3)《刑事訴訟法》第242條第2項增加的“依法應(yīng)當(dāng)予以排除”的適用應(yīng)受時間限制。其不適用于任何時期的生效裁判，起碼是2010年的兩個證據(jù)規(guī)定實施之后做出的生效裁判啟動再審時才可以適用。以“聶案”為例，生效裁判是依據(jù)1979年刑事訴訟法于1995年4月所作。啟動再審程序之后即使認定了刑訊逼供，對口供的排除理由也只能是因為其缺乏真實性的“排偽”而不是“排非”。筆者認為，對刑事訴訟法條文內(nèi)涵的解釋既要尊重當(dāng)時的立法背景，又要根據(jù)當(dāng)時的立法者、理論研究者及司法實踐者對該條文含義及精神的一般認識。如果我們完全以現(xiàn)在的立法、理論及認識水平去評價過去的訴訟行為和證據(jù)的合法性，可能就會有“求全責(zé)備”之嫌。

(四)無罪推定原則的有限適用

1996年修正的《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪”。該條在一定程度上吸收了無罪推定原則的精神，標(biāo)志著我國刑事司法制度朝著科學(xué)化和民主化的方向又前進了一大步?！耙勺飶臒o”是無罪推定原則的一個派生原則。在再審中，涉及無罪推定原則是否可以作為將程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則朝著有利于被追訴人有利方向解釋依據(jù)的問題。筆者認為，無罪推定是具有實體意義的原則，例如證據(jù)不足不起訴、證據(jù)不足的無罪判決，直接導(dǎo)致被追訴人獲得無罪的實體結(jié)果。按照我們通常的理解，無罪推定原則應(yīng)當(dāng)適用于所有程序，當(dāng)然包括再審程序在內(nèi)。然而，由于刑事訴訟價值權(quán)衡的結(jié)果，再審程序中的既判力和生效裁判的穩(wěn)定性占據(jù)重要位置，申請再審的理由必須得到“足夠證實”，否則就會做出存疑唯利確定力的選擇。與此同時，再審作為以“糾錯”為主要目的之特殊程序，與普通程序在疑罪從無的適用上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。從《刑事訴訟法》第242條規(guī)定的“確有錯誤”而不是“疑有錯誤”就可以看出，以“證據(jù)不確實、不充分”為標(biāo)準(zhǔn)認定某一申訴案件為“冤案”或“錯案”是值得研究的。在這一問題上，德國和日本的做法分別代表兩種價值選擇。日本曾經(jīng)長期實行必須發(fā)現(xiàn)裁判確有錯誤才予以糾正生效判決的再審制度。但是日本最高裁判所在1975年白鳥槍擊案的決定中認為“即使在再審制度中，也適用存在疑點時利益歸于被告人的刑事訴訟基本原則。”《德國刑事訴訟法》第359條、第370條第一項的規(guī)定，法院審查再審理由成立與否不適用“有疑唯利被告”。③在命令重新法庭審理之前，而是適用“有疑唯利確定力”。[16]P69這其實關(guān)乎再審案件證明標(biāo)準(zhǔn)問題。上述日本、德國的司法實踐或刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，為我國再審程序的價值取向，以及設(shè)定合理的證明規(guī)則及存疑處理規(guī)則具有重要的參考價值。有學(xué)者認為，法的安定性與法的公正性都是司法需要尊重的價值，但在不同的司法環(huán)境中對再審政策的把握應(yīng)有所區(qū)別。從當(dāng)前的司法狀況來看，應(yīng)當(dāng)更為注重再審的糾錯功能；當(dāng)司法狀況有相當(dāng)改善，法院公正性的社會基礎(chǔ)和自身條件基本具備時，再適當(dāng)強調(diào)法的安定性，應(yīng)屬相對合理的選擇。[17]筆者基本贊同這種觀點，再審程序中新舊法的適用主要是價值問題，體現(xiàn)了多元價值的綜合權(quán)衡。與此同時，再審程序也涉及其自身的價值定位，涉及“糾錯”與判決確定力的沖突與權(quán)衡。我們不能將冤案平反作為最高價值，更不能作為唯一價值。在申訴案件經(jīng)過復(fù)查后，采用“存疑有利于被告人”的原則決定再審是合理的。在接下來的審理過程中，應(yīng)綜合考慮依“現(xiàn)行法”還是依“當(dāng)時法”作為認定“冤案、錯案”的標(biāo)準(zhǔn)所涉及的多元價值沖突與權(quán)衡，在沒有新證據(jù)足以推翻原判事實認定而“存疑”時，是做出“存疑有利于被告人”還是“存疑唯確定力”的抉擇，不僅是一個司法問題，更是刑事政策的把握與執(zhí)行問題，需要最高司法機關(guān)對程序法治、依法糾錯和有錯必究進行綜合權(quán)衡。

四、“從新”為例外：適用現(xiàn)行刑事訴訟法的程序事項

(一)管理性的程序事項

刑事訴訟法中有數(shù)量較多的管理性程序事項，是指為了保證程序的順利進行而為公檢法機關(guān)辦理刑事案件規(guī)定的時序、步驟、方法和流程。正是基于程序保障功能和提高訴訟效率的需要，管理性程序事項在啟動再審程序后“從新”適用——依照現(xiàn)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，這既是程序法本身的特性所決定的，又可以在一定程度上保持與現(xiàn)行程序的銜接順暢和統(tǒng)一，提高訴訟效率。雖然其通常直接涉及辦案機關(guān)、辦案人的辦案流程，而較少與訴訟參與人的程序利益和實體利益直接關(guān)聯(lián)，但是訴訟流程更加高效對于再審案件當(dāng)事人來講也是有益的，至少不會使其訴訟地位變得更加不利。所以，新法規(guī)定的管理性程序事項可以直接適用于正在處理的“舊法時代”所裁判案件的再審之中。例如，1979年刑事訴訟法未明確規(guī)定人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向哪一級法院提出抗訴，以及同級人民法院接受抗訴以后的審理程序。1996年修正的刑事訴訟法增加了相關(guān)內(nèi)容，“人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理，對于原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以指令下級人民法院再審。” 再比如，《刑事訴訟法》第244條規(guī)定的發(fā)回重審的程序規(guī)定，“上級人民法院指令下級人民法院再審的，應(yīng)當(dāng)指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更為適宜的，也可以指令原審人民法院審理。”

(二)有關(guān)審判組織、開庭審理活動的程序事項

有關(guān)審判組織、開庭審理活動的程序事項主要包括審判組織、申訴復(fù)查、庭前準(zhǔn)備、庭審程序等技術(shù)性、操作性的規(guī)則。這些程序事項準(zhǔn)用再審時的刑事訴訟法的理由有以下兩點：第一，刑事訴訟法具有即時適用的特點，這也是“程序法從新”原則含義中的“程序行為受行為時的法律約束”的直接體現(xiàn)。再審案件的法庭依照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定進行庭前準(zhǔn)備和主持庭審，既可以提高訴訟效率，又更加符合訴訟法的規(guī)律性。第二，這些規(guī)則的適用，不會導(dǎo)致依現(xiàn)行法對依舊法所作訴訟行為的事后評價的問題。因為這些程序規(guī)則均是為處理案件的手續(xù)、步驟與流程，是立足現(xiàn)實并面向未來發(fā)生效果的，不會產(chǎn)生回溯效力以及對已經(jīng)完結(jié)的訴訟行為的后果進行否定。刑事訴訟法的兩次修正，對庭審活動的程序規(guī)則增加了較多內(nèi)容。例如，1979年刑事訴訟法并未規(guī)定因申訴而重新審判的情形，這在1996年修正的《刑事訴訟法》第204條首次規(guī)定，進而在2012年修正的《刑事訴訟法》第242條又對其中兩項內(nèi)容進行了細化，并增加了第四項“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”?！蹲罡叻ń忉尅返?76條對可能改變原判決、裁定據(jù)以定罪量刑的事實的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認定為刑事訴訟法第242條第一項規(guī)定的“新的證據(jù)”的具體情形。再審中運用現(xiàn)行法的上述規(guī)定，有利于再審案件辦案法官準(zhǔn)確把握重新審判及改判的條件。再如，2012年修正的《刑事訴訟法》第245條規(guī)定的人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。據(jù)此，審理再審案件的法院開庭審理時，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。

(三)程序性的證據(jù)規(guī)則

除了上文論及的實體性證據(jù)規(guī)則之外，證據(jù)法中還包括一定數(shù)量的程序性證據(jù)規(guī)則。程序性的證據(jù)規(guī)則是指不具有實體內(nèi)容，其運用不會對事實認定和案件實體問題的處理產(chǎn)生直接影響的證據(jù)規(guī)則。程序性的證據(jù)規(guī)則屬于訴訟保障型的程序規(guī)則，即保障庭審舉證、質(zhì)證活動有效、便捷進行的程序規(guī)則。程序性的證據(jù)規(guī)則可以從新適用的理由是：第一，新的程序性證據(jù)規(guī)則通常比之前的規(guī)則更加科學(xué)，更加有利于保障當(dāng)事人的權(quán)利，因此符合法律溯及既往例外所要求的有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。第二，新的程序性證據(jù)規(guī)則更加符合訴訟規(guī)律和認識規(guī)律，有利于證據(jù)信息在法庭上得以充分的展示，對于查明案件事實具有重要的作用。第三，程序性的證據(jù)規(guī)則從新適用，既不直接產(chǎn)生實體法效果，也不會對依據(jù)舊法所進行的訴訟行為合法有效進行評判，并不會損害程序的安定性及程序法的信賴利益。第四，為審理再審案件的法官組織庭審以及出庭的檢察官、律師進行舉證和質(zhì)證提供更多便利。如果再審程序適用年代久遠的“舊的”規(guī)則進行庭審舉證、質(zhì)證活動，非但不便利，而且還會在法庭上產(chǎn)生“時空錯亂”的感覺。筆者認為，可以從新適用的程序性的證據(jù)規(guī)則包括舉證規(guī)則、質(zhì)證程序規(guī)則、證人出庭程序規(guī)則(包括證人應(yīng)當(dāng)出庭的條件、強制證人出庭、證人保護和作證經(jīng)濟補償?shù)认嚓P(guān)規(guī)定)、鑒定人出庭規(guī)則、警察出庭說明情況的規(guī)則。1996年、2012年修正的刑事訴訟法、司法解釋相繼增加了許多關(guān)于質(zhì)證、證人鑒定人出庭及保護等的程序規(guī)則。

(四)有利于當(dāng)事人權(quán)益保障的程序規(guī)則

刑事訴訟法中除了規(guī)定辦案期間、步驟、方式等規(guī)范之外，還有許多保障訴訟參與人訴訟權(quán)利的規(guī)則，與訴訟參與人的程序利益甚至實體利益直接相關(guān)。再審時準(zhǔn)用有利于當(dāng)事人權(quán)益保障的程序規(guī)則，是刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)目的的彰顯。在這些程序規(guī)則中，最為典型的是有關(guān)保障辯護權(quán)的規(guī)范。例如澳門第9/2013號法律“修改‘刑事訴訟法典’”第6條第3款規(guī)定了例外適用新法的兩種情形，即新修訂的“澳門刑事訴訟法典”中某些保障嫌犯辯護權(quán)及刑事訴訟中之處遇的條款仍需適用：(1)保障當(dāng)事人獲得有效通知的規(guī)定；(2)就做出訴訟行為而訂定更長期間的法律規(guī)定?！安徽撍幍碾A段為何，就“澳門刑事訴訟法典”第100條第7款及第8款規(guī)定的修改及就做出訴訟行為而訂定更長期間的法律規(guī)定，均適用于所有待決的訴訟程序。”[11]P31

正當(dāng)程序乃程序法治的重要標(biāo)志，所以在當(dāng)前法治國家的語境下，新刑事訴訟法被視為比修正前的“舊法”更加符合“正當(dāng)程序”的要求，尤其是在“尊重和保障人權(quán)”明確寫進刑事訴訟法的背景下，再審過程中如涉及有利于保障當(dāng)事人權(quán)利的程序事項，應(yīng)適用現(xiàn)行法的規(guī)定。比如，2012年刑事訴訟法修正時對于法律援助范圍進行了擴展、辯護律師的權(quán)利保障也更加充分。對于再審對象為依據(jù)1979年、1996年刑事訴訟法所作生效裁判案件，再審法院對于原審判處無期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)提供法律援助，代理申訴的律師、原審被害人的辯護律師在復(fù)查階段和再審過程中可以享有現(xiàn)行刑事訴訟法、律師法及相關(guān)司法解釋所賦予的閱卷、會見、調(diào)查取證、發(fā)表意見等等訴訟權(quán)利。例如，2012年修正的《刑事訴訟法》規(guī)定律師持“三證”即可進入看守所會見在押犯罪嫌疑人、被告人，看守所應(yīng)及時安排會見。原審被告人的辯護律師即可以享有該項權(quán)利。

注釋：

①在1996年和2012年兩次修改刑事訴訟法的《決定》中，只規(guī)定了《決定》的實施時間，而并未規(guī)定新舊法銜接的法律適用。 1980年2月12日，第五屆全國人大常委會第十三次會議通過的《關(guān)于刑事訴訟法實施問題的規(guī)定》對刑事訴訟法的時間效力作了如下規(guī)定：“1979年12月31日以前立案尚未判決的刑事案件，仍然依照刑事訴訟法實施以前有關(guān)刑事訴訟的政策、法規(guī)和辦案程序辦理。”由于當(dāng)時的社會和司法狀況不具備立即適用剛生效的刑事訴訟法的條件，因此并未采用“程序法從新”原則，而是實行“程序法從舊”的過渡政策。

②筆者所見聶樹斌的上訴狀來自“聶案”申訴代理律師在網(wǎng)上公布的案卷材料。在該上訴狀中，聶樹斌的上訴理由是：量刑太重；年齡還小，沒有前科，沒有劣跡，是初犯；認罪態(tài)度好。尤其需要注意的是“我并不是想故意把被害人殺死的……”等表述。

③《德國刑事訴訟法典》第370條[對理由成立與否的裁定]第一項規(guī)定：“如果再審申請的主張未得到足夠的證實，或者在第三百五十九條第一項和第二項或第三百六十二條第一項和第二項情形中，根據(jù)案情認為這些條文所稱行為對裁判不曾有影響，則不經(jīng)言詞審理將再審申請作為無理由而駁回?！?/p>

[1]朱力宇,孫曉紅.論法的溯及力的若干問題[J].河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2008,1.

[2]樊崇義.刑事訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.

[3]卓澤淵.法學(xué)導(dǎo)論[M].北京:法律出版社,2000.

[4]馬曉紅.法的溯及力問題研究[M].北京:中國法制出版社，2008.

[5]黃群,劉穎.公證法中救濟性條款適用程序從新原則的意義——從有利于保障當(dāng)事人利益的角度來談[J].中國司法,2006,6.

[6]徐朝陽.刑事訴訟法通義[M].范仲瑾,張書銘點校.北京:中國政法大學(xué)出版社，2012.

[7][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼:法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍.李雙元,張茂等譯.北京:法律出版社，1999.

[8]楊登峰.何為法的溯及既往?——在事實或其效果持續(xù)過程中法的變更與適用[J].中外法學(xué),2007,5.

[9]郭曰君.論法的溯及力的幾個問題[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,2004,1.

[10]郭曉明.關(guān)于程序法從新原則的幾個問題[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2015,3.

[11]李哲.澳門刑事訴訟法概述[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社、澳門:澳門基金會，2015.

[12]謝佑平.程序法定原則研究[M].北京:中國檢察出版社，2006.

[13]樊崇義.刑事訴訟法實施問題與對策研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2001.

[14]宋志軍.從聶樹斌案看刑事訴訟法的溯及力[J].法學(xué)家茶座，2015,2.

[15]胡康生,李福成.中華人民共和國刑事訴訟法釋義[M].北京:法律出版社，1996.

[16]宗玉琨譯注.德國刑事訴訟法典[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013.

[17]龍宗智:聶樹斌案法理研判[J].法學(xué),2013,8.

【Abstract】It is inevitable to produce the problem that application of new procedural law or old procedural law in the criminal retrial, because of the two amendments of the procedural law. There are fuzzy recognitions on the relationship between the principle of “application of new procedural law” and the retroactive effect in the theory of criminal procedure law, result in that it can’t determine the boundaries of application of new procedural law or old procedural law in the criminal retrial. There is not only none retroactive effect of criminal procedure law, but also the “application of new procedural law” ought to be tightly restricted in the criminal retrial. It is principle to apply the criminal procedure law when the original trial effected, Such as technical procedure litigation behavior rules, substantive evidence rules, the rules of recognition and exclude the illegal evidence. It is exception to apply the criminal procedure law when the criminal retrial started, such as administrative procedure items, court proceeding items, procedural evidence items.

【Key words】effect of criminal procedural law; application of new procedural law; substantive evidence rules

Old Law or New Law: Application of Procedural Law In Criminal Retrial

SongZhi-jun

(Northwest University of Politics and Law , Xi’an Shanxi 710063)

1002—6274(2016)04—110—09

本文系2012年度教育部人文社科基金項目“刑事司法的社會倫理環(huán)境研究”(12YJA820060)的階段性成果。

宋志軍(1971-)，男，河北任丘人，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，研究方向為刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)。

DF612

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)