刑法中的危險(xiǎn)概念及其判斷——以主觀危險(xiǎn)論與客觀危險(xiǎn)論的對立展開

黃　悅

(南昌大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330031)

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刑法中的危險(xiǎn)概念及其判斷——以主觀危險(xiǎn)論與客觀危險(xiǎn)論的對立展開

黃悅

(南昌大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330031)

刑法所禁止的危險(xiǎn)指的是行為的危險(xiǎn)。危險(xiǎn)概念的定義大體圍繞客觀危險(xiǎn)論與主觀危險(xiǎn)論之間的對立展開。主觀危險(xiǎn)論以條件理論為基礎(chǔ)，以自然主義的因果觀念看待危險(xiǎn)，其本質(zhì)上是一種否定危險(xiǎn)概念的理論?？陀^危險(xiǎn)論以相當(dāng)理論為基礎(chǔ)，從價(jià)值的、規(guī)范的層面建構(gòu)危險(xiǎn)概念，更具合理性。危險(xiǎn)的本質(zhì)是結(jié)果發(fā)生的客觀概然性，客觀危險(xiǎn)論為危險(xiǎn)判斷的事后立場提供了方法論基礎(chǔ)。危險(xiǎn)的判斷即抽象危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判斷。抽象危險(xiǎn)是刑法規(guī)范評價(jià)的起點(diǎn)，抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)共同決定行為的危險(xiǎn)。

主觀危險(xiǎn)論客觀危險(xiǎn)論危險(xiǎn)判斷抽象危險(xiǎn)具體危險(xiǎn)

在刑法理論中危險(xiǎn)一詞經(jīng)常被諸多定語修飾而形成所謂行為人的危險(xiǎn)與行為的危險(xiǎn)、行為危險(xiǎn)與結(jié)果危險(xiǎn)、抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)等類型，迄今為止的刑法理論中，對危險(xiǎn)概念的理解大致可以歸為以下兩類：一是行為人的危險(xiǎn)，一是行為的危險(xiǎn)。而對行為的危險(xiǎn)的理解，其內(nèi)部又存在諸多分歧和對立，莫衷一是。難怪有學(xué)者會感慨“危險(xiǎn)概念是一個(gè)危險(xiǎn)的概念”，這也說明刑法中的危險(xiǎn)理論具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性和疑難性。在人身危險(xiǎn)性理論盛行的年代，代表新派理論的“行為人的危險(xiǎn)”與代表舊派理論的“行為的危險(xiǎn)”之間就已經(jīng)形成了尖銳的對立，盡管現(xiàn)在所討論的危險(xiǎn)概念多指行為的危險(xiǎn)，但此“行為的危險(xiǎn)”究竟是指的行為本身的危險(xiǎn)性，還是現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)；危險(xiǎn)究竟只是人類在“無知狀態(tài)”下基于事前的主觀臆測的產(chǎn)物，還是一種客觀存在的可以在事后把握的客觀可能性，刑法理論對此產(chǎn)生的激烈爭論一直延續(xù)至今。其實(shí)，上述兩個(gè)問題已經(jīng)基本涵蓋了危險(xiǎn)理論中的核心問題，即危險(xiǎn)的概念及其判斷問題。而理論上對這些問題的探討，則是以我們在認(rèn)識論上究竟應(yīng)當(dāng)如何看待危險(xiǎn)的概念——主觀危險(xiǎn)論與客觀危險(xiǎn)論的對峙作為探究的起點(diǎn)。

一、主觀危險(xiǎn)論與客觀危險(xiǎn)論

“危險(xiǎn)”的核心意義即可能性，而究竟應(yīng)當(dāng)如何把握此種可能性，學(xué)說上歷來有所謂的主觀危險(xiǎn)論和客觀危險(xiǎn)論的對峙，在國外特別是大陸法系刑法理論中，“幾乎每個(gè)學(xué)者在討論危險(xiǎn)概念時(shí)，都是從主觀危險(xiǎn)理論與客觀危險(xiǎn)理論的爭論出發(fā)。”[1]P22而這種對峙又集中體現(xiàn)在刑法中的未遂犯領(lǐng)域，即以主觀危險(xiǎn)論為基礎(chǔ)的主觀未遂論與以客觀危險(xiǎn)論為基礎(chǔ)的客觀未遂論。

(一)主觀未遂論與主觀危險(xiǎn)論

主觀危險(xiǎn)論與客觀危險(xiǎn)論的對立源于未遂犯領(lǐng)域，并直接催生了主觀未遂論與客觀未遂論之間的爭論，這種爭論早在19世紀(jì)的德國就已經(jīng)針鋒相對。盡管1872年德國刑法典第43條和第44條的規(guī)定在事實(shí)上表現(xiàn)出對客觀主義未遂論的明顯偏重，但關(guān)于未遂犯理論，德國實(shí)務(wù)界與學(xué)界當(dāng)時(shí)的主流意見均趨于主觀未遂論。[2]例如，德國帝國法院在1880年一則關(guān)于墮胎未遂案件的判決中曾表露出明顯的主觀未遂論的立場：“在未遂犯中，犯罪意志是刑事法律所禁止內(nèi)容的征表，相反，在既遂中出現(xiàn)的是由犯罪意志所引發(fā)的違法結(jié)果”。[2]該判決進(jìn)一步指出，“當(dāng)我們逆向觀察，如果侵害結(jié)果沒有發(fā)生，就說明了行為與此結(jié)果之間不成立因果關(guān)系。此外還可以進(jìn)一步說，在個(gè)案中，沒有招致結(jié)果的行為本身就證明了絕對不足以造成侵害結(jié)果?！雹贀Q言之，從事后的角度回溯整個(gè)犯罪歷程，任何未遂行為(其不發(fā)生結(jié)果)都具有決定性，都是“絕對不足以造成侵害結(jié)果”(沒有危險(xiǎn))的行為。危險(xiǎn)只是事前的主觀臆測的產(chǎn)物(而非客觀存在)。

主觀未遂論之所以將未遂犯的處罰根據(jù)求諸于行為人的危險(xiǎn)(犯罪意志)而非行為的危險(xiǎn)，其理論根基即主觀危險(xiǎn)論。主觀危險(xiǎn)論的核心觀點(diǎn)是以條件理論為基礎(chǔ)否認(rèn)客觀概然性，進(jìn)而從根本上反對客觀危險(xiǎn)這一概念。根據(jù)條件理論的觀點(diǎn)，因果關(guān)系是無限延伸的，之前的行為是之后結(jié)果的原因，再之前的行為是之前結(jié)果的原因，如此的因果聯(lián)系具有無限延伸性，其核心公式表述如下：造成具體結(jié)果所有不可想象其不存在的每個(gè)條件，都是結(jié)果發(fā)生的原因。并且所有引起結(jié)果的條件都具有等價(jià)性，不需要區(qū)別造成結(jié)果的原因是所謂“典型的”或“純屬意外”的原因，是“遠(yuǎn)因”或“近因”，因此，條件理論又被稱為等價(jià)理論。②主觀危險(xiǎn)論的代表學(xué)者是德國學(xué)者V.Buri，其本人當(dāng)然亦是條件理論的代表性學(xué)者。根據(jù)其所主張的因果關(guān)系條件說，Buri否認(rèn)“危險(xiǎn)”是一種客觀存在，進(jìn)而采取了主觀危險(xiǎn)理論。具體而言，主觀危險(xiǎn)論認(rèn)為，“危險(xiǎn)不是發(fā)生在外在世界的客觀狀態(tài)，危險(xiǎn)只是人所從事的主觀判斷。進(jìn)一步而言，建立于機(jī)械因果關(guān)系‘條件說’的主觀危險(xiǎn)理論，由于受機(jī)械論的世界觀影響，以為存在者唯有必然性，否認(rèn)偶然，所謂‘可能性’因而只是‘無知’的產(chǎn)物，只不過是主觀的想象?，F(xiàn)實(shí)世界僅存在‘侵害必然性’，包括正反的‘侵害’與‘不侵害’，而沒有可能性。既然一切都已決定，遂因而主張‘危險(xiǎn)’只有在基于過去的事實(shí)狀態(tài)，猜測未來狀態(tài)的人的眼中，始有可能性存在。所以，可能性乃人類在‘無知’的情況下所作的主觀判斷?！盵3]P368如果早期采取主觀危險(xiǎn)論的學(xué)者Finger便認(rèn)為“危險(xiǎn)概念是‘是我們無知的產(chǎn)物’”。③我國臺灣學(xué)者黃榮堅(jiān)也認(rèn)為，“危險(xiǎn)概念，永遠(yuǎn)是一個(gè)主觀世界的產(chǎn)物”。④主觀危險(xiǎn)論反對有所謂的“發(fā)生侵害結(jié)果的客觀概然性”，即反對客觀的危險(xiǎn)概念。因?yàn)樗惺录陌l(fā)生與不發(fā)生都有其確定性，假如我們能夠預(yù)知一切影響事物發(fā)展進(jìn)程的因素(條件)，那么就只有“發(fā)生和不發(fā)生”，而沒有“可能發(fā)生”存在的余地。正因?yàn)槿祟悷o法預(yù)知這一切因素，所以可能性或者危險(xiǎn)只能存在于事前的人們的主觀臆測之中。例如：在瞄準(zhǔn)靶心射擊之時(shí)，我們可以“猜測”射中目標(biāo)的可能性，亦即有可能擊中也可能脫靶，這是因?yàn)槲覀儫o法預(yù)知影響射擊精度的一切因素是否會發(fā)揮實(shí)際的影響，但是當(dāng)脫靶成為現(xiàn)實(shí)之后，我們會發(fā)現(xiàn)這是因?yàn)樯鋼暨^程中的風(fēng)向、濕度、溫度以及射擊者的心跳頻率、手部發(fā)力的動作等因素影響了射擊的精準(zhǔn)度導(dǎo)致最終的脫靶，所有這些事后查明的因素和條件決定了脫靶這一結(jié)果，換言之，從事后觀察，命中或脫靶都具有確定性，當(dāng)然也就不存在所謂的“可能命中”，可能性(危險(xiǎn))因此就是一種人類出于“無知”(無法預(yù)知那些具有決定性的因素和條件)的一種主觀臆測和判斷。

(二)客觀未遂論與客觀危險(xiǎn)論

而當(dāng)時(shí)有關(guān)客觀未遂論的實(shí)務(wù)主張，則一般認(rèn)為體現(xiàn)在帝國法院于1882年關(guān)于刑法第223條a“對生命有危險(xiǎn)的行為”的判決中。在此判決中，帝國法院就已宣告具體的危險(xiǎn)判斷是可能的，它表示“危險(xiǎn)”與“危殆”這兩個(gè)語言表式意味著，依據(jù)人類經(jīng)驗(yàn)因果性法則預(yù)測在最近將來或較遠(yuǎn)將來足以發(fā)生損害的高的或輕微的“蓋然性”。為了判斷某個(gè)個(gè)案是否存在危險(xiǎn)，就必須依據(jù)每個(gè)個(gè)案不同情形，而決定應(yīng)該具備多高的蓋然率與如何程度的接近才足以認(rèn)定。[4]P244以此判決為契機(jī)，學(xué)說上遂建立起所謂的客觀危險(xiǎn)論，即認(rèn)為危險(xiǎn)是一種客觀概然性，即使在沒有產(chǎn)生結(jié)果的未遂行為中，客觀上仍存在著發(fā)生結(jié)果的客觀概然性，危險(xiǎn)指的就是這種發(fā)生侵害的客觀可能性。

客觀可能性的基礎(chǔ)是相當(dāng)理論，因此客觀危險(xiǎn)論需要借助相當(dāng)理論的基本原理來闡明危險(xiǎn)的本質(zhì)。德國學(xué)者Von Kries是相當(dāng)理論的首倡者，⑤客觀可能性是其建構(gòu)相當(dāng)理論的一個(gè)基礎(chǔ)性概念，而客觀可能性又是從數(shù)學(xué)上及統(tǒng)計(jì)學(xué)上的概然性原理導(dǎo)出的。因此，首先需要理解的是概然性(或幾率、頻率)的問題。

“事物存在狀況和發(fā)展趨勢的概然性在古代已被發(fā)現(xiàn)。機(jī)械決定論的主要代表拉普拉斯也是概率論的創(chuàng)始人之一，雖然概率論同機(jī)械決定論是不相容的。拋錢幣、擲骰子時(shí)，每一次的結(jié)果是不確定的，似乎不存在任何必然性。但是假定錢幣或骰子的材料十分均勻，制作十分精致，拋擲的次數(shù)越多，每一面出現(xiàn)的次數(shù)就越接近一定的比率(錢幣為1/2，骰子為1/6)。因此，一次是不確定的，多次就是比較確定的，而且每一次的不確定也包含了一定比率的確定，就是說，錢幣有1/2的確定性，骰子有1/6的確定性?！盵5]P212作為數(shù)學(xué)理論以及社會學(xué)的統(tǒng)計(jì)領(lǐng)域的概然性理論，在法學(xué)研究領(lǐng)域也產(chǎn)生了巨大影響，Von Kries就認(rèn)為概然性(概率概念)能夠運(yùn)用到法律當(dāng)中，并由此提出了相當(dāng)理論。Von Kries同樣是以擲骰子為例，他認(rèn)為“每一面被擲出的幾率通常而言皆為1/6，因此在事實(shí)的發(fā)生比率上，的確有一個(gè)客觀上有效的比率，這個(gè)客觀上有效的比率關(guān)系和個(gè)人期待無關(guān)，亦即客觀的概然性不受主觀認(rèn)知影響?！雹轛on Kries借助“規(guī)律性”和“相當(dāng)?shù)摹边@兩個(gè)概念，進(jìn)一步闡述了這種客觀概然性的內(nèi)涵，“他指出，在社會現(xiàn)象中，我們經(jīng)?？吹接行┩瑯拥幕蝾愃频氖录粩嗟刂貜?fù)發(fā)生，頻繁地重復(fù)發(fā)生就是‘規(guī)律性’，從可能性理論可以較容易理解‘規(guī)律性’。⑦所謂發(fā)生事件的‘較大可能性’，即表示具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的一般條件存在，有這種一般條件，表示有‘常數(shù)’存在，這種常數(shù)就是規(guī)律性的基礎(chǔ)。”⑧在法律研究中上述“規(guī)律性”概念的運(yùn)用體現(xiàn)為，當(dāng)我們要追究“一個(gè)行為是否可能造成一個(gè)特定結(jié)果”時(shí)，我們根據(jù)的就是這種規(guī)律性所形成的“生活通則”，“如果一定的行為有增加特定結(jié)果發(fā)生的可能性，則可以認(rèn)為該行為和特定結(jié)果之間具有一般的因果關(guān)系。這種一般的因果關(guān)系和具體引起結(jié)果發(fā)生是兩回事。僅僅是具體引起結(jié)果，尚不足以構(gòu)成歸責(zé)的理由…只有那種根據(jù)人類社會一般關(guān)系而言，足以導(dǎo)致特定的侵害事實(shí)發(fā)生的違法行為，才是相當(dāng)，否則即是不相當(dāng)?shù)摹！雹?/p>

從上述Von Kries關(guān)于相當(dāng)理論的原理闡述中，我們可以抓住以下幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：第一，在已經(jīng)形成了關(guān)于“某行為具有導(dǎo)致特定結(jié)果發(fā)生的一般條件”這種規(guī)律性認(rèn)識的前提下(這種規(guī)律性認(rèn)識來源于對“一事件伴隨另一事件反復(fù)發(fā)生”的經(jīng)驗(yàn)觀察和總結(jié))，我們便可以得出某行為具有導(dǎo)致某特定結(jié)果發(fā)生的客觀概然性的結(jié)論。第二，某行為具有導(dǎo)致(或增加)特定結(jié)果發(fā)生的客觀概然性，我們就可以認(rèn)為該行為和特定結(jié)果之間具有一般的因果關(guān)系。在這里還需要明確的是，所謂的幾率并不是泛泛而談的，而是“在它所反應(yīng)的相應(yīng)類型的事件的描述中確定的相對頻率”。哈特在其《法律中的因果關(guān)系》一書中曾對Von Kries所提出的“增加特定結(jié)果發(fā)生的可能性”提出如下疑問：“Von Kries沒有說明他所說的顯著增加危險(xiǎn)性，是指一個(gè)行為相當(dāng)明顯地增加了這種危險(xiǎn)性，還是指將這種危險(xiǎn)性提高到了一個(gè)相當(dāng)危險(xiǎn)的程度。這在實(shí)踐中可能是比較重要的。假設(shè)有一種罕見疾病是只有面包師才會得的，非面包師感染這種疾病的幾率是零。所以，A成為面包師的行為使他所感染這種病的危險(xiǎn)性比較此前的這種危險(xiǎn)性來說，得到了無限大的增加，可是成為面包師并沒有引起感染這種疾病的任何相當(dāng)大的危險(xiǎn)。”[6]P426但是，根據(jù)Von Kries的立場，A成為面包師之所以沒有增加A患罕見病的客觀危險(xiǎn)，是因?yàn)椤懊姘鼛熁忌线@種罕見病”本身不具有客觀概然性，就如同“雷雨案”中侄子勸說叔叔在雷雨天去樹林散步，其勸說行為并沒有將死亡幾率增加到一個(gè)相當(dāng)危險(xiǎn)的程度。盡管相比較其他人而言，成為面包師的A患罕見病的幾率是得到了無限增大，但是在所有的面包師當(dāng)中，患上這種罕見病的面包師的幾率還是極低的；同理，相比較雷雨天不去樹林散步的人，去樹林散步而遭雷擊的幾率得到了明顯的增大，但是即使在樹林散步，其遭雷擊的幾率同樣是極低的。即使A最終患上了那種罕見病，又或叔叔果然被雷擊中而死亡，也不能認(rèn)為“A成為面包師”或者“侄子勸說叔叔去樹林散步”與結(jié)果之間具有一般的、相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。第三，“一般的因果關(guān)系”不同于事實(shí)上的行為與結(jié)果之間的引起和被引起的物理性因果聯(lián)系。只有具備了一般的(亦即相當(dāng)?shù)?因果關(guān)系時(shí)，才能決定歸責(zé)。當(dāng)然，盡管我們擁有考察因果關(guān)系一般化的能力，但是Von Kries本人也承認(rèn)，一個(gè)區(qū)分相當(dāng)或不相當(dāng)?shù)墓潭ㄒ?guī)則是不可求的。

客觀可能性的概念來自于相當(dāng)理論，也可以認(rèn)為客觀可能性是相當(dāng)理論的核心。而這種客觀可能性即前面提到的客觀概然性，其本身具有客觀性并且和主觀認(rèn)知無關(guān)，這就從根本上否定了條件理論以及建立在條件理論上的主觀危險(xiǎn)論。在已經(jīng)形成經(jīng)驗(yàn)知識(即“某行為具有導(dǎo)致特定結(jié)果發(fā)生的一般條件”)的前提下，可能性判斷確有其客觀性：由于每個(gè)人的社會經(jīng)驗(yàn)而積累了許多“若甲則乙”的“常則”知識，依據(jù)此種經(jīng)驗(yàn)知識的積累，我們就可以認(rèn)為甲與乙之間的關(guān)系是相當(dāng)?shù)?，也就是?行為)在一般情形下，足以導(dǎo)致乙(損害)的發(fā)生，在此范圍內(nèi)已保持客觀性的認(rèn)識。Von Kries遂將危險(xiǎn)定義為侵害發(fā)生的客觀可能性。判斷行為的危險(xiǎn)其實(shí)是判斷該行為是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的客觀概然性，也就是判斷行為與結(jié)果之間是否具有一般的因果關(guān)系，危險(xiǎn)概念不能以自然主義的因果觀念考察，特別是刑法理論將因果關(guān)系問題與歸責(zé)問題明確區(qū)分開來以后，危險(xiǎn)概念實(shí)際上屬于行為歸責(zé)領(lǐng)域要討論的問題。⑩

(三)對峙的實(shí)質(zhì)

(四)檢討主觀危險(xiǎn)論及本文立場

客觀危險(xiǎn)論的思維是一種一般化的抽象思維，它通過一般性的經(jīng)驗(yàn)法則對結(jié)果發(fā)生的客觀概然性展開一種一般化的、客觀的考察，其本身具有客觀性并且和個(gè)別的主觀認(rèn)識無關(guān)，這就從根本上否定了條件理論以及建立在條件理論上的主觀危險(xiǎn)論。總之，以發(fā)生侵害的客觀概然性界定的危險(xiǎn)概念，使得“在結(jié)果沒有發(fā)生的情況下判斷危險(xiǎn)”具有了堅(jiān)實(shí)的方法論基礎(chǔ)。至于如何在具體的事例中以事后的立場具體地判斷行為有無危險(xiǎn)，是闡明危險(xiǎn)概念之后需要進(jìn)一步解決的關(guān)鍵問題。

二、危險(xiǎn)的判斷

通過前述對危險(xiǎn)概念的分析，我們可以認(rèn)為危險(xiǎn)的本質(zhì)即發(fā)生結(jié)果的客觀概然性，換言之，即使在結(jié)果沒有發(fā)生的情況下仍然可以肯定危險(xiǎn)的存在。當(dāng)然，在抽象——邏輯性思維層面界定的危險(xiǎn)概念不能代替對特定的、具體時(shí)空條件下的行為的危險(xiǎn)判斷，它的作用在于為判斷行為的危險(xiǎn)提供方法論上的支持，也就是使從事后的立場判斷行為的危險(xiǎn)具有了堅(jiān)實(shí)的方法論基礎(chǔ)。

(一) 抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)的劃分

在危險(xiǎn)判斷的問題上，德國學(xué)者Hirsch曾經(jīng)作過一段很有啟發(fā)意義的論述：德國刑法理論中通稱的具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)的分類并不符合現(xiàn)實(shí)的事態(tài)，因而提倡以“危險(xiǎn)犯”與“危險(xiǎn)性犯”的區(qū)分取代之。在德語中，“危險(xiǎn)”一詞是及物動詞轉(zhuǎn)成的名詞，亦即，“給某客體帶來危險(xiǎn)”。因此，“危險(xiǎn)”一詞如目前通說所理解的是出現(xiàn)法益陷在險(xiǎn)境中的一種“狀態(tài)”。同時(shí)，雖然危險(xiǎn)狀態(tài)來自行為，但卻沒有造成現(xiàn)實(shí)上的損害。“危險(xiǎn)”一詞不能用來指行為，只能說明事實(shí)狀態(tài)。Hirsch認(rèn)為，嚴(yán)格說起來，只有通說所稱的具體危險(xiǎn)犯才稱得上是“危險(xiǎn)犯”。與此相對，“危險(xiǎn)性犯”不涉及“危險(xiǎn)的結(jié)果”，而是涉及行為的危險(xiǎn)性。[7]P550-558在德語語境中，Hirsch的理論區(qū)分了危險(xiǎn)和危險(xiǎn)性的不同意義和用法，并主張以此代替?zhèn)鹘y(tǒng)的抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的區(qū)分，其實(shí)兩者所指涉的內(nèi)容并無二致，鑒于我國刑法學(xué)討論的具體語境，本文在此仍沿用抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的用法。就日常用法而言，危險(xiǎn)一詞在漢語中也存在上述“抽象危險(xiǎn)”與“具體危險(xiǎn)”的區(qū)別。例如《戰(zhàn)國策·齊策》中有“能危山東者，強(qiáng)秦也”，又如《論語·泰伯篇》中有“危邦不入，亂邦不居”等用法。前者是指由于強(qiáng)大的秦國存在，使得山東處于被侵吞的危險(xiǎn)狀態(tài)，后者表達(dá)的是不遵守禮儀的國家本身具有危險(xiǎn)性，所以稱為“危邦”。同樣的“危”(危險(xiǎn))，卻具有兩種不同的含義，如果將其引入到刑法中危險(xiǎn)概念的界定，則可以認(rèn)為行為的危險(xiǎn)也既可以用來指涉行為本身具有導(dǎo)致侵害結(jié)果的一般屬性，又可以用來說明行為客體所處的具體危殆狀態(tài)，兩者的區(qū)別在于判斷層面和判斷角度的不同。

(二)抽象危險(xiǎn)的判斷

既然可以將行為的危險(xiǎn)在形式上區(qū)分為抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)，那么危險(xiǎn)的判斷則也包括了抽象危險(xiǎn)的判斷和具體危險(xiǎn)的判斷。對行為的抽象危險(xiǎn)進(jìn)行判斷，始終無法回避的問題是如何確定判斷的對象。行為引起外界的變化具有多樣性和不可控性，現(xiàn)實(shí)的因果歷程往往會和行為人當(dāng)初設(shè)想的因果經(jīng)過不一致，行為人唯一能夠控制的因素即自己的身體動作，如要真正了解這種物理性的“身體動作”是一種什么行為，唯一據(jù)以判斷的根據(jù)是行為人的主觀內(nèi)容，這是從行為的構(gòu)造得出的必然結(jié)論：行為是主觀見之于客觀的過程，欲界定行為的性質(zhì)，必須首先從行為人的認(rèn)識內(nèi)容著手?！皩⒁粋€(gè)吸毒昏迷的人棄置于寒冬的荒野，究竟是應(yīng)該選擇遺棄罪的構(gòu)成要件或殺人罪的構(gòu)成要件作為對應(yīng)判斷的依據(jù)，必須問行為人的故意方才能得知?！盵8]P32總之，抽象危險(xiǎn)是一種事前的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以行為人認(rèn)識的內(nèi)容為判斷對象，以經(jīng)驗(yàn)性法則為標(biāo)準(zhǔn)對行為的抽象危險(xiǎn)展開判斷。

這里有必要說明的是，抽象危險(xiǎn)以行為人的認(rèn)識內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的內(nèi)容為判斷對象，這是否就等同于：有故意或過失的行為才具備抽象危險(xiǎn)，抽象危險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)即行為人主觀上的故意、過失心理所表現(xiàn)出來的法敵對意志？就本文主張的抽象危險(xiǎn)看來，上述質(zhì)疑是當(dāng)然可以想見的，并且必須予以澄清。本文的觀點(diǎn)是，抽象危險(xiǎn)指的是行為的危險(xiǎn)屬性，屬于行為的危險(xiǎn)范疇，而并非主觀犯罪意思的危險(xiǎn)。行為的主觀面在這里僅具有“確定行為是行為人自己的行為”的作用，即行為的主觀面是行為人和行為之間的媒介。因此，以行為人的認(rèn)識內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的內(nèi)容作為抽象危險(xiǎn)的判斷資料，其實(shí)質(zhì)在于確定行為本身的歸屬性，而非表明抽象危險(xiǎn)是一種敵對法規(guī)范意思的危險(xiǎn)。

(三)具體危險(xiǎn)的判斷

三、抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的關(guān)系

(一)抽象危險(xiǎn)是刑法規(guī)范評價(jià)的起點(diǎn)

首先以日本昭和37年(1962年)最高裁判所關(guān)于不能犯的一則著名案例展開。本案具體案情如下：[9]P94一名男子首先給自己智力發(fā)育的侄女購買了高額的生命養(yǎng)老保險(xiǎn)，然后為了欺詐這筆保險(xiǎn)金而企圖殺害自己的侄女。他反復(fù)思索殺人的手段，最后想到了運(yùn)用注射空氣的方法。一天，這個(gè)男子對在田里干活的侄女說：“叔叔給你注射一種對身體很好的藥?！庇谑?，他將20cc的注射器中注入大約5cc的水，剩余的部分注入空氣，隨后就給自己侄女的手腕靜脈注射了兩只這樣的制劑。一般認(rèn)為，如果30至40cc的空氣進(jìn)入血管的話，由于血管很細(xì)，血會流干而致人死亡。但是，這個(gè)女孩并沒有死亡。于是，事情敗露之后，該男子以殺人未遂被起訴了。該行為最終是否能評價(jià)為殺人未遂的犯罪，關(guān)鍵在于如何判斷行為的危險(xiǎn)。按照當(dāng)時(shí)法醫(yī)的鑒定結(jié)論，注射70cc以下的空氣一般不會致人死亡，而注射300cc的空氣必定會致人死亡，但法醫(yī)同時(shí)認(rèn)為，如果考慮受害者的體質(zhì)以及當(dāng)時(shí)的其他情況，也不能說絕對沒有引起死亡結(jié)果的可能。本文先拋開當(dāng)時(shí)日本法院的結(jié)論及具體判決理由，而就該行為分別進(jìn)行抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的考察。

“將條件關(guān)系的行為宣布為違法不一定是有意義的，因?yàn)閷⒁粋€(gè)行為宣布為違法的目的是禁止這種違法行為，或者說是使一般人不實(shí)施這種違法行為。說一個(gè)行為造成了他人死亡(事實(shí))，并不意味著該行為是違反規(guī)范的(價(jià)值)；將一個(gè)有重大因果偏離的結(jié)果歸屬于行為人，并不利于預(yù)防一般人造成這種結(jié)果。所以，必須目的性地判斷什么行為是違法行為?！盵10]同理，一個(gè)行為現(xiàn)實(shí)地引起了一種具體危險(xiǎn)，并不能就此表明這個(gè)行為就是刑法所禁止的危險(xiǎn)行為，例如上述舉例中的家庭主婦的行為，盡管其的確現(xiàn)實(shí)地引起了客人死亡的具體危險(xiǎn)，但并不能就此將其行為評價(jià)為刑法禁止的殺人行為，其理由就在于其行為本身沒有危險(xiǎn)性(抽象危險(xiǎn))，也就是說其行為并不具有導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的客觀概然性，即便(事實(shí)上)意外地引起了具體危險(xiǎn)，這種具體危險(xiǎn)也不能歸屬于該行為。僅注重結(jié)果危險(xiǎn)，屬于純粹的結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，而當(dāng)前德日刑法學(xué)界關(guān)于不法理論的一致看法是：不法并非單純的結(jié)果不法，而是由危險(xiǎn)性行為所引起的法益侵害。也就是說，如果行為本身不具有侵害法益的危險(xiǎn)性，即使事實(shí)上引起了具體的危險(xiǎn)狀態(tài)或者實(shí)害結(jié)果，這種具體的危險(xiǎn)或者結(jié)果也不是刑法所禁止的不法。例如。慫恿他人在雷雨天外出散步，即使發(fā)生了雷殛的結(jié)果，這種死亡結(jié)果也不是符合構(gòu)成要件的不法結(jié)果。因?yàn)閼Z恿散步的行為屬于意外的、不能預(yù)見和支配的、一般的生活中的風(fēng)險(xiǎn)性行為，這種不具有致人死亡的客觀概然性的行為，根本就不是構(gòu)成要件描述的具有侵害危險(xiǎn)性的行為。換言之，行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性，即行為的抽象危險(xiǎn)，是刑法規(guī)范評價(jià)的起點(diǎn)。

當(dāng)前我國學(xué)界對待客觀歸責(zé)理論的態(tài)度處在激烈的討論中，對于其中的具體內(nèi)容本文在此不予置評，但值得注意的是無論是客觀歸責(zé)理論中的“行為制造不被允許的危險(xiǎn)”，還是以實(shí)行行為、結(jié)果、因果關(guān)系作為構(gòu)成要件理論的基本要素，判斷行為是否制造不被允許的危險(xiǎn)或者行為是否構(gòu)成要件規(guī)定的實(shí)行行為，都是構(gòu)成要件符合性判斷過程中基本步驟?！霸谒猩婕八^受非難之危險(xiǎn)之制造的問題中，根本不會涉及結(jié)果歸責(zé)，而是涉及‘是否存有一個(gè)非難的構(gòu)成要件該當(dāng)行為’這個(gè)問題。正確的只是，在這個(gè)要求與結(jié)果歸責(zé)之間存有某種關(guān)聯(lián)：如果行為人根本沒有從事構(gòu)成要件該當(dāng)行為，那么所發(fā)生的結(jié)果(當(dāng)然)也就不能歸責(zé)到他身上，但不能歸責(zé)的原因是欠缺構(gòu)成要件該當(dāng)行為?！盵11]P253這就說明，不論是客觀歸責(zé)所要求的行為制造不被允許的危險(xiǎn)，亦或是實(shí)行行為所要求的行為本身具有侵害法益的危險(xiǎn)性，兩者都必須在結(jié)果歸屬(或者因果關(guān)系的判斷)之前，對行為本身的危險(xiǎn)亦即行為的抽象危險(xiǎn)展開判斷。

(二)行為的危險(xiǎn)是抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的統(tǒng)一

總而言之，行為的危險(xiǎn)由具備抽象危險(xiǎn)的行為以及可以歸屬于該危險(xiǎn)性行為的具體危險(xiǎn)共同構(gòu)成的。危險(xiǎn)的判斷包括抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的判斷，二者不可分割。傳統(tǒng)理論中的行為危險(xiǎn)與結(jié)果危險(xiǎn)的區(qū)分，不僅不準(zhǔn)確，而且有人為割裂危險(xiǎn)概念之嫌。

四、結(jié)語

基于一種自然主義的條件因果關(guān)系理論無法導(dǎo)出危險(xiǎn)概念的真義，危險(xiǎn)概念其實(shí)乃源自于相當(dāng)理論，與等價(jià)性條件理論無關(guān)，這種考察危險(xiǎn)概念的思維方式，已經(jīng)超出了純粹的事實(shí)描述的范疇，就如同源于客觀概然性的相當(dāng)理論已經(jīng)超出了自然主義的因果理論而屬于一種價(jià)值的、評價(jià)性的歸責(zé)理論一樣，以客觀概然性為基礎(chǔ)的危險(xiǎn)概念亦不是一個(gè)自然意義上的事實(shí)的、解釋性的概念，而是一個(gè)以特定認(rèn)識目的為指引的價(jià)值的、評價(jià)性概念，它涉及的是蓋然性問題而非確定性問題。如果從純粹事實(shí)的角度觀測因果歷程(也就是純粹的事后判斷)，則所有發(fā)生結(jié)果或者不發(fā)生結(jié)果的因果歷程都是可解釋的，因而有其必然性，這種思維方式下沒有所謂結(jié)果發(fā)生的可能性存在的余地。只有以一種客觀概然性地思維觀測客觀因果歷程，才能在既定事實(shí)中探尋一種客觀的危險(xiǎn)，即便事實(shí)上行為沒有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，只要該行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的客觀概然性，也就是結(jié)果的不發(fā)生是基于偶然的、非常態(tài)的原因而不發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)肯定這種客觀的危險(xiǎn)(亦即事后的規(guī)范判斷)。我國有學(xué)者認(rèn)為，“危險(xiǎn)畢竟是犯罪構(gòu)成的組成部分，是規(guī)范的構(gòu)成要件要素，其判斷也必須從刑法規(guī)范的立場出發(fā)，而不能完全遵從自然科學(xué)的判斷規(guī)律?！盵12]P458但本文認(rèn)為對此有進(jìn)一步檢討的必要：危險(xiǎn)概念既不是描述性的概念，也不完全是刑法規(guī)范建構(gòu)的產(chǎn)物。換言之離開刑法的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，我們同樣可以認(rèn)識危險(xiǎn)概念。就如同因果關(guān)系和歸責(zé)理論能被正確和清楚的區(qū)分一樣，危險(xiǎn)概念其實(shí)和歸責(zé)理論之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，危險(xiǎn)和歸責(zé)一樣，屬于對事實(shí)的評價(jià)范疇，并且是一種獨(dú)立于法規(guī)范的評價(jià)范疇。至于刑法是以行為的抽象危險(xiǎn)或者具體危險(xiǎn)作為其可罰性的根據(jù)，則當(dāng)然受到刑法(刑罰)目的等規(guī)范觀念的影響，但這種規(guī)范評價(jià)不等同于事實(shí)評價(jià)本身，否則就會陷入“刑法上的危險(xiǎn)是刑法認(rèn)為有必要處罰的危險(xiǎn)”的循環(huán)認(rèn)證的怪圈。

主觀危險(xiǎn)論和客觀危險(xiǎn)論這種純粹論理性爭議，并未引起我國學(xué)者的重視，但其爭論的具體內(nèi)容，實(shí)乃理解危險(xiǎn)概念的不二法門。目前我國學(xué)者對危險(xiǎn)概念的研究，從一開始便陷入各種刑法規(guī)范理念的價(jià)值預(yù)設(shè)而糾纏不清，殊不知在危險(xiǎn)理論領(lǐng)域，同樣存在一個(gè)“評價(jià)對象”和“對象評價(jià)”的問題。危險(xiǎn)概念作為規(guī)范評價(jià)的對象，其本身也是一個(gè)評價(jià)性概念，如果缺乏“評價(jià)對象”層面的對危險(xiǎn)概念的合理認(rèn)定，又如何進(jìn)一步展開規(guī)范性評價(jià)。法學(xué)研究以明辨善惡為終極價(jià)值，此乃法學(xué)之善；而追求法學(xué)之善必當(dāng)以認(rèn)識之真為其前提和基礎(chǔ)，此乃法學(xué)之真。因此，“評價(jià)對象”層面的認(rèn)識真假問題，亦理當(dāng)占據(jù)法學(xué)研究相當(dāng)重要的位置。

注釋：

①參見《帝國法院刑事判決(RGSt)》，第1卷，第439、442頁。轉(zhuǎn)引自陳家林：《論刑法中的危險(xiǎn)概念》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2007年第2期。

②參見林鈺雄：《新刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第120頁。

③參見[日]振津隆行：《刑事不法論研究》，成文堂1996年版，第77頁。

④參見黃榮堅(jiān)：《論行為犯》，載《刑罰的極限》，元照出版公司2000年版，第323頁。

⑤Von Kries(1853—1928)是佛萊堡市的生理學(xué)家(醫(yī)生)兼邏輯學(xué)家，相當(dāng)理論的原理雖然并非始于Von Kries，而是可以遠(yuǎn)溯至Von Bar，但“相當(dāng)?shù)摹边@個(gè)概念的確是他先提出來的。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第371頁。

⑥參見v.Krise,über die begriffe der wahrscheinlichkeit und m?glichkeit und ihre bedeung im strafrechte,ZStW9(1989),528.轉(zhuǎn)引自許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第372頁。

⑦在當(dāng)代的哲學(xué)思維觀念中，把規(guī)律區(qū)分為動力學(xué)規(guī)律和幾率統(tǒng)計(jì)學(xué)規(guī)律被認(rèn)為是對必然性理論的發(fā)展。我們應(yīng)該承認(rèn)并重視幾率統(tǒng)計(jì)這種類型的規(guī)律，但不能認(rèn)為幾率統(tǒng)計(jì)規(guī)律已經(jīng)取代了動力學(xué)規(guī)律，更不能認(rèn)為必然性就是概然性。還應(yīng)注意，動力學(xué)規(guī)律在最初往往作為統(tǒng)計(jì)學(xué)規(guī)律出現(xiàn)，即往往是統(tǒng)計(jì)的結(jié)果或歸納的結(jié)果，僅知其然而不知其所以然。這時(shí)就需要進(jìn)一步收集材料并加以分析研究，借以確認(rèn)它是動力學(xué)規(guī)律還是幾率統(tǒng)計(jì)規(guī)律。

⑧參見v.Krise,über die begriffe der wahrscheinlichkeit und m?glichkeit und ihre bedeung im strafrechte,ZStW9(1989),530.轉(zhuǎn)引自許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第372頁。

⑨參見v.Krise,über die begriffe der wahrscheinlichkeit und m?glichkeit und ihre bedeung im strafrechte,ZStW9(1989),532.轉(zhuǎn)引自許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第372頁。

⑩為了說明客觀的危險(xiǎn)概念的合理性，就必須舍棄自然主義的因果關(guān)聯(lián)的考察，危險(xiǎn)概念由此就被定位在行為歸責(zé)的領(lǐng)域。換言之，危險(xiǎn)概念并非描述性概念，而是一個(gè)在行為歸責(zé)領(lǐng)域被討論的評價(jià)性概念。

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[12]黎宏.刑法總論問題思考[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.

【Abstract】Dangerous prohibited by Criminal Law refers to the act of danger.The definition of danger concept generally expansion around the confrontation between the objective danger theory and subjective danger theory.The subjective danger is on the basis of the conditions theory of risk,which treat the danger with naturalistic concept of causality,and it is essentially a theory that negation the concept of danger.The objective danger theory is more reasonable which basis on the considerable theory and construct the concept of danger from the value and standard level.The objective probability of result is the nature of danger, the objective danger theory provide a methodological basis for the judgment of danger from afterward.The judgment of danger is that the abstract danger realistic judgment.Abstract danger is the starting point of criminal law evaluation,the abstract danger and the specific danger both decide the danger of act.

【Key words】subjective danger theory;objective danger theory;the judgment of danger; the abstract danger; the specific danger

The Concept and Judgment of Danger in Criminal Law——Start with the Opposition of Subjective Danger Theory and Objective Danger Theory

HuangYue

(Law School of Nanchang University,Nanchang Jiangxi,330031)

1002—6274(2016)04—143—10

黃 悅(1983-)，男，江西修水人，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)博士后研究員，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

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(責(zé)任編輯：曲伶俐)