復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪中淫穢視頻數(shù)量的計(jì)算

文◎葉迪南

復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪中淫穢視頻數(shù)量的計(jì)算

文◎葉迪南*

一、基本案情

2016年3月2日，被告人郭某某在C市某鎮(zhèn)宜某村其經(jīng)營的手機(jī)配件店內(nèi)，以人民幣10元的價(jià)格將7個(gè)淫穢視頻文件下載至石某某的蘋果手機(jī)里，又以人民幣30元的價(jià)格將22個(gè)淫穢視頻文件下載至何某某的U盤里，后被民警當(dāng)場查獲。隨后，民警對現(xiàn)場進(jìn)行檢查，當(dāng)場查獲作案用的電腦1臺，電腦內(nèi)存有疑似淫穢視頻文件1984個(gè)。經(jīng)鑒定，上述疑似淫穢視頻文件中有1393個(gè)視頻文件屬于淫穢物品。C市人民法院認(rèn)為，被告人郭某某以牟利為目的，復(fù)制、販賣淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪。郭某某已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂減輕處罰。據(jù)此，判處被告人郭某某有期徒刑3年。

二、分析意見

近年來，司法機(jī)關(guān)對復(fù)制、販賣淫穢物品牟利案件適用最高人民法院1998年出臺的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）基本不存在爭議，但就如何計(jì)算淫穢物品的數(shù)量卻產(chǎn)生的了諸多分歧。一種意見認(rèn)為，行為人復(fù)制、販賣淫穢視頻，是根據(jù)顧客要求在其存儲的所有淫穢視頻中挑選或隨機(jī)選取，說明所有的淫穢視頻都是準(zhǔn)備用于復(fù)制、販賣牟利的，故都應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)量，僅認(rèn)定實(shí)際復(fù)制、販賣的淫穢視頻數(shù)量，會放縱犯罪。［1］另一種意見認(rèn)為，不能以復(fù)制、販賣少量淫穢視頻牟利的事實(shí)推定行為人具有復(fù)制、販賣全部淫穢視頻的故意；即便行為人具有販賣全部淫穢視頻故意，存儲淫穢視頻的行為也僅為復(fù)制、販賣淫穢物品牟利創(chuàng)造條件，既不能認(rèn)定為犯罪未遂，也不宜將全部淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量，否則，會導(dǎo)致罪刑嚴(yán)重失衡。［2］我們同意后一種意見。

三、評析意見

（一）以查獲時(shí)行為人實(shí)際復(fù)制、販賣的少量淫穢視頻無法推定其具有復(fù)制、販賣存儲的全部淫穢視頻牟利的故意

推定是指根據(jù)所證明的基礎(chǔ)事實(shí)來認(rèn)定推定事實(shí)成立的方法。作為推定前提的基礎(chǔ)事實(shí)，仍然屬于司法證明的對象，要由舉證方承擔(dān)證明責(zé)任。而在基礎(chǔ)事實(shí)得到證明的情況下，推定事實(shí)是不需要提出證據(jù)加以證明的，也就是所謂的免證事實(shí)。但對方要推翻該推定事實(shí)，則需要承擔(dān)證明該推定事實(shí)不成立的責(zé)任。作為一種替代司法證明的事實(shí)認(rèn)定方法，推定分為法律推定和事實(shí)推定。前者是經(jīng)法律所確立的一種法律規(guī)則，后者并沒有為法律所確立，而是法官自由裁量的一種經(jīng)驗(yàn)法則。因此，事實(shí)推定在司法實(shí)踐中的適用往往被嚴(yán)格限制。［3］

我國《刑法》和司法解釋確立了一些推定規(guī)則，主要包括《刑法》確立的巨額財(cái)產(chǎn)來源非法性的推定，最高人民法院2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會議紀(jì)要》確立行為人金融詐騙犯罪中非法占有目的的推定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年 《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》確立行為人明知走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品的推定等，這些推定都屬于法律推定。

那么，在認(rèn)定復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪的故意時(shí)，能否直接適用推定的證明邏輯呢？我們認(rèn)為，在無法律、法規(guī)明文規(guī)定的情況下，不能以行為人復(fù)制、販賣少量淫穢視頻牟利的基礎(chǔ)事實(shí)推定行為人具有復(fù)制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意。否則，就會導(dǎo)致主觀歸罪。通常情況下，行為人存儲淫穢視頻，主觀上都是為了販賣。但是，該販賣故意的認(rèn)定需根據(jù)在案證據(jù)，合乎邏輯地進(jìn)行司法證明，而不能適用事實(shí)推定。本案中，之所以法院認(rèn)定郭某某復(fù)制、販賣1393部淫穢視頻牟利（未遂）的事實(shí)與郭某某實(shí)際復(fù)制、販賣29部淫穢視頻牟利的事實(shí)形成巨大反差，主要是因?yàn)榉ㄔ哄e(cuò)誤適用事實(shí)推定所致：即郭某某存儲1393部淫穢視頻，并以牟利為目的，復(fù)制、販賣了29部淫穢視頻→郭某某具有復(fù)制、販賣1393部淫穢視頻牟利的故意→郭某某辯解稱其在查獲當(dāng)天才販賣淫穢視頻，但未能提供證據(jù)予以證實(shí)→郭某某被認(rèn)定為復(fù)制、販賣1393部淫穢視頻牟利（未遂）。［4］本案因事實(shí)推定的適用發(fā)生了證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，本應(yīng)由司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)證實(shí)郭某某除查獲當(dāng)天復(fù)制、販賣淫穢視頻牟利外，還具有復(fù)制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意，卻不當(dāng)?shù)赜晒衬吵袚?dān)自己沒有復(fù)制、販賣全部淫穢視頻牟利故意的證明責(zé)任。但是，證明自己沒有故意相當(dāng)困難，也不為司法證明規(guī)則所推崇。畢竟，司法機(jī)關(guān)尚且難以提供證據(jù)證明郭某某具有復(fù)制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意，更逞論由郭某某自行提供證據(jù)證實(shí)其未曾有過這樣的故意。所以，本案中，以事實(shí)推定直接認(rèn)定郭某某具有復(fù)制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意并不合理，而宜認(rèn)定其僅具有復(fù)制、販賣29部淫穢視頻牟利的故意。

（二）存儲淫穢視頻的行為并非復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪中的實(shí)行行為

復(fù)制、販賣淫穢物品牟利的手段已經(jīng)從傳統(tǒng)的復(fù)制行為與販賣行為在時(shí)空上相對分離向不可分割轉(zhuǎn)化。所以，通常情況下，當(dāng)行為人與顧客之間產(chǎn)生交易淫穢視頻的合意時(shí)，包括價(jià)格商討、視頻選擇等，才宜認(rèn)定行為人已著手實(shí)施犯罪。當(dāng)然，也有意見指出，行為人存儲的淫穢視頻具有隨時(shí)被復(fù)制、販賣的可能性，所以，也應(yīng)當(dāng)將存儲淫穢視頻的行為認(rèn)定為復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪中的實(shí)行行為。我們認(rèn)為，存儲淫穢視頻的行為并非刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為，因其具有隨時(shí)復(fù)制、販賣可能性而將全部淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量，不僅違背罪刑法定原則，也會混淆本罪犯罪未遂與犯罪預(yù)備、犯罪既遂之間的關(guān)系。

第一，將存儲淫穢視頻行為認(rèn)定為實(shí)行行為，違背了罪刑法定原則。一般情況下，實(shí)行行為為刑法分則所明確規(guī)定，但特殊情況下，司法解釋也會將本不屬于刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為認(rèn)定為實(shí)行行為。問題是，對于未進(jìn)行銷售的，是否以犯罪未遂論處？為此，最高人民法院、最高人民檢察院2001年《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）指出：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”這一解釋的大體思路是：“并非任何犯罪的未遂都應(yīng)處罰，只有情節(jié)嚴(yán)重的未遂才處罰；偽劣產(chǎn)品尚未銷售，但貨值金額達(dá)到銷售金額3倍以上的，應(yīng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，宜追究刑事責(zé)任。質(zhì)言之，存儲偽劣產(chǎn)品行為本身并非刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為，但是，當(dāng)存儲貨值金額達(dá)15萬元以上時(shí)，《解釋》就將該存儲行為認(rèn)定為實(shí)行行為。復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪有相似之處。所以，如果按照《解釋》的認(rèn)定思路，以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究行為人未實(shí)際復(fù)制、販賣淫穢物品牟利行為的刑事責(zé)任，即以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究行為人存儲淫穢視頻牟利行為的刑事責(zé)任，則需要司法解釋作出明確規(guī)定。然而，《非法出版物解釋》并沒有規(guī)定是否需要對存儲淫穢視頻的行為科處刑罰，存儲多少淫穢視頻才可以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究刑事責(zé)任。因此，我們認(rèn)為，在既無刑法分則明確規(guī)定，也無司法解釋確規(guī)定將存儲淫穢視頻行為視為實(shí)行行為的情況下，無論郭某某存儲淫穢視頻多少與否，不宜簡單地將其存儲的全部淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量，并以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究刑事責(zé)任。否則，就會違背罪行法定原則。

第二，將存儲淫穢視頻行為認(rèn)定為實(shí)行行為，會混淆犯罪未遂與犯罪預(yù)備的關(guān)系。犯罪未遂是指已著手實(shí)施犯罪，因意志以外的原因而未得逞。犯罪預(yù)備是指為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件。兩者最大區(qū)別在于犯罪未遂具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，而犯罪預(yù)備則不具有該特征。本案中，從法益侵害的角度來說，郭某某存儲1393部淫穢視頻的行為本身并不具有侵犯良好社會道德風(fēng)尚和社會管理秩序的緊迫危險(xiǎn)性，即郭某某存儲淫穢視頻的行為并不直接導(dǎo)致淫穢視頻在社會上傳播。從移動(dòng)存儲介質(zhì)傳播淫穢視頻的特征不難發(fā)現(xiàn)，侵犯良好社會道德風(fēng)尚和社會管理秩序的行為，不在于單純存儲淫穢視頻，也不在于單純復(fù)制淫穢視頻，而在于販賣淫穢視頻。所以，如何認(rèn)識和理解販賣行為，是準(zhǔn)確把握復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪實(shí)行行為的關(guān)鍵。我們認(rèn)為，在復(fù)制行為與販賣行為幾乎不可分割的情況下，利用移送存儲介質(zhì)傳播淫穢視頻牟利的販賣行為，其外延包括復(fù)制行為，但不包括存儲行為。所以，不宜將存儲淫穢視頻的行為認(rèn)定為實(shí)行行為。相反，如果將存儲淫穢視頻的行為認(rèn)定為實(shí)行行為，則會混淆本罪犯罪未遂與犯罪預(yù)備的關(guān)系，導(dǎo)致復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪犯罪預(yù)備的虛無化。行為人以販賣為目的，購買或下載淫穢視頻后必然伴隨著存儲行為，將存儲淫穢視頻的行為認(rèn)定為實(shí)行行為，無異于將所有與復(fù)制、販賣淫穢物品牟利有關(guān)的直接或間接行為均認(rèn)定為實(shí)行行為。結(jié)果是，無論行為是否具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，也無論行為與法益侵害結(jié)果之間是否具有直接因果關(guān)系，均認(rèn)定為實(shí)行行為，這種做法顯然違背了刑法的基本原理，也混淆了本罪犯罪預(yù)備與犯罪未遂的關(guān)系。因此，我們認(rèn)為，即便能夠證實(shí)郭某某具有販賣全部淫穢視頻牟利故意，也宜將其存儲淫穢視頻的行為評價(jià)為預(yù)備行為，而非實(shí)行行為。

第三，將存儲淫穢視頻行為認(rèn)定為實(shí)行行為，會混淆犯罪未遂與犯罪既遂的關(guān)系。上海市高級人民法院2009年《關(guān)于辦理利用手機(jī)傳播淫穢物品法律適用的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，將存儲在電腦、硬盤中的淫穢視頻文件采用“點(diǎn)對點(diǎn)”方式下載到他人手機(jī)或者存儲卡中，數(shù)量達(dá)到100個(gè)以上的，并應(yīng)以查證屬實(shí)的數(shù)量，作為其復(fù)制、販賣淫穢物品的數(shù)量?！睋Q言之，如果行為人在與他人商議復(fù)制、販賣淫穢視頻時(shí)，或者在下載過程中因被查獲導(dǎo)致實(shí)際復(fù)制、販賣的淫穢視頻數(shù)量未達(dá)到100個(gè)，則應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。不過，上海高院的《答復(fù)》并不具有普遍指導(dǎo)性，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了不同的處理結(jié)果。例如，甲在其存儲1300部淫穢視頻中挑選120部復(fù)制、販賣給他人，當(dāng)120部淫穢視頻全部下載到他人手機(jī)后被查獲。試問，甲的行為構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪既遂還是未遂？從郭某某案可以看出，C市法院認(rèn)為甲的行為構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）。理由是甲主觀上具有復(fù)制、販賣1300部淫穢視頻牟利的故意，客觀上因意志以外的原因?qū)е聝H實(shí)施了復(fù)制、販賣120部淫穢視頻的行為，所以，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成復(fù)制、販賣1300部淫穢視頻牟利罪（未遂）。而《答復(fù)》的規(guī)定則認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪既遂。理由是甲雖存儲1300部淫穢視頻，但就該次復(fù)制、販賣淫穢視頻牟利的行為來看，甲與顧客之間達(dá)成買賣120部淫穢視頻的合意，甲主觀上僅有復(fù)制、販賣120部淫穢視頻牟利的故意，客觀上也僅實(shí)施了復(fù)制、販賣120部淫穢視頻牟利的行為，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。我們認(rèn)為，《答復(fù)》的規(guī)定更為合理。司法實(shí)踐已證明，多數(shù)情況下行為人復(fù)制、販賣的淫穢視頻均遠(yuǎn)少于其存儲的淫穢視頻數(shù)量，除非顧客一次性購買全部淫穢視頻，否則，就難以出現(xiàn)行為人構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（既遂）的情形。這樣的處理結(jié)果顯然不符合刑事立法初衷。畢竟，刑事立法以犯罪既遂為常態(tài)，以犯罪未遂為例外。所以，我們認(rèn)為，淫穢視頻應(yīng)以當(dāng)事人雙方合意買賣的數(shù)量為準(zhǔn)，而不宜將存儲的全部淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量。本案中，郭某某雖存儲有1393不淫穢視頻，但其僅復(fù)制、販賣29部淫穢視頻，由于數(shù)量未達(dá)到最低追訴標(biāo)準(zhǔn)，故不宜將其行為納入刑法評價(jià)的范疇。

（三）將電腦、硬盤中查獲的其他淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量，并以犯罪未遂論處，仍會導(dǎo)致罪刑嚴(yán)重失衡

復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪的認(rèn)定面臨著兩難的困境：一方面，為避免放縱犯罪，法院會盡可能地將行為人在電腦、硬盤中存儲的其他淫穢視頻全部計(jì)入犯罪數(shù)量；另一方面，部分法院已意識到將全部淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量會導(dǎo)致量刑畸重。為保持罪刑均衡，法院又以犯罪未遂來大幅度降低量刑。但是，我們認(rèn)為，以犯罪未遂大幅降低量刑的裁判方式仍有諸多不盡合理之處：

第一，同案不同判的現(xiàn)象較為突出。一方面，同一法院對類似案件作出了不同的判決。2014年至2016年上半年，C市法院辦理復(fù)制、販賣淫穢物品牟利案件共13件，其中，因行為人存儲淫穢視頻達(dá)1250部以上而被判處有期徒刑三年以上的案件8件；有期徒刑三年以下的案件5件，但是，其中1件案件行為人存儲淫穢視頻卻在1250部以上。可見，C市法院面對類似案件時(shí)，作出了相互矛盾的判決。另一方面，不同地區(qū)法院對類似案件也作出了不同的判決。我們通過中國裁判文書網(wǎng)下載2015年復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪的判決書20例，并經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，上述判決呈現(xiàn)以下特征：一是涉及主要犯罪事實(shí)均與郭某某案非常類似，涉案淫穢視頻均在1250部以上，但行為人卻均被判處有期徒刑3年以下；二是僅有4例判決認(rèn)定行為人情節(jié)嚴(yán)重，但仍判處較輕刑罰；三是除1例判決認(rèn)定犯罪未遂外，其余判決均認(rèn)定犯罪既遂?？梢?，部分地區(qū)的司法實(shí)踐表明，行為人以牟利為目的存儲大量淫穢視頻但僅復(fù)制、販賣少量淫穢視頻的行為，遠(yuǎn)沒有達(dá)到需要科處有期徒刑3年以上刑罰的程度。

第二，追訴標(biāo)準(zhǔn)過低導(dǎo)致打擊面過寬。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是實(shí)際販賣淫穢視頻數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)過低導(dǎo)致打擊面過寬。部分司法機(jī)關(guān)已意識到，將復(fù)制、販賣50部淫穢物品牟利作為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致追訴標(biāo)準(zhǔn)過低，最終也會導(dǎo)致量刑過重。因此，上海市高級人民法院2009年就明確指出，“《非法出版物解釋》在規(guī)定具體定罪量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所采用的均是可計(jì)量的物理形式，比如張、盒、冊、副等，這與目前采用電腦、手機(jī)等大容量電子存儲設(shè)備介質(zhì)進(jìn)行傳播顯然不同，不宜拘泥于原規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)暫以100個(gè)視頻文件為定罪標(biāo)準(zhǔn)”。北京市人民檢察院2014年也作出類似規(guī)定，“由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異、信息傳播異常便捷，利用移動(dòng)存儲介質(zhì)復(fù)制、販賣傳播淫穢電子信息的行為十分普遍，特別是在電子批發(fā)市場、小手機(jī)店、手機(jī)配件店以及手機(jī)維修店等特定行業(yè)有蔓延的趨勢。如果一律入罪，顯然打擊面過于寬泛、刑事手段過度介入社會生活，有違刑法的謙抑性原則。所以，對利用電腦、手機(jī)復(fù)制、販賣淫穢視頻文件，以100個(gè)為追訴起點(diǎn)較為妥當(dāng)”?？梢哉f，追訴標(biāo)準(zhǔn)的提高不僅解決了打擊面過寬的問題，還可以解決因追訴標(biāo)準(zhǔn)過低導(dǎo)致量刑過重的難題。二是將存儲的全部淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量并以犯罪未遂論處導(dǎo)致打擊面過寬。這種追訴方式不僅導(dǎo)致入罪概率大幅提升、法定刑升格過易，也會引起不必要的矛盾。例如，甲復(fù)制、販賣49部淫穢視頻，沒有存儲淫穢視頻；乙復(fù)制、販賣1部淫穢視頻，但存儲有1250部淫穢視頻。從法益侵害的角度來講，甲的行為肯定重于乙的行為。［5］可是，甲的行為無論如何都不成立犯罪，而乙卻要被判處有期徒刑3年以上。這樣的結(jié)論顯然違背了公平正義原則，也難以為多數(shù)人所接受。所以，我們認(rèn)為，將存儲的全部淫穢視頻計(jì)入犯罪數(shù)量并以犯罪未遂論處會產(chǎn)生諸多矛盾，故不宜將存儲淫穢視頻數(shù)量作為追訴犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

為避免司法實(shí)踐中復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪量刑畸重的問題，我們認(rèn)為可以從以下兩方面著手解決：一是要嚴(yán)格按照證據(jù)裁判原則和司法證明規(guī)則依法認(rèn)定案件事實(shí)，嚴(yán)禁法官直接適用事實(shí)推定認(rèn)定案件事實(shí)。二是要厘定存儲淫穢視頻行為與犯罪預(yù)備、犯罪未遂的關(guān)系，在證明行為人具有牟利的情況下，宜將存儲淫穢視頻的行為認(rèn)定為預(yù)備行為（犯罪預(yù)備），將當(dāng)事人雙方進(jìn)行價(jià)格商討、視頻選擇等合意行為認(rèn)定為已著手實(shí)施犯罪（犯罪未遂），將雙方合意買賣的淫穢視頻全部下載完畢認(rèn)定為犯罪既遂，犯罪數(shù)量以當(dāng)事人雙方合意買賣的淫穢視頻數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)。三是盡快對存儲淫穢視頻行為是否應(yīng)當(dāng)入刑作出明確規(guī)定。同時(shí)，為避免放縱犯罪，復(fù)制、販賣淫穢物品牟利行為的次數(shù)也應(yīng)當(dāng)作為追訴犯罪及法定刑升格的因素，避免因多次復(fù)制、販賣淫穢物品牟利，僅因淫穢視頻數(shù)量未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致無罪的情形出現(xiàn)。

注釋：

［1］羅敏、肖輝：《以手機(jī)為載體復(fù)制淫穢電子信息牟利的認(rèn)定與處罰》，載《人民法院報(bào)》2010年12月23日。

［2］肖江峰：《利用手機(jī)卡存儲功能復(fù)制、販賣淫穢物品牟利犯罪的法律適用》，載《人民司法》2014第17期。

［3］陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第285頁。龍宗智教授也認(rèn)為，事實(shí)推定的概念混淆了推定機(jī)制和證明機(jī)制，而且在我國可能破壞法治、沖擊無罪推定原則。參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。

［4］浙江省高級人民法院1999年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件有關(guān)數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定：“以牟利為目的，實(shí)施刑法第363條第1款規(guī)定的額行為，其數(shù)量、數(shù)額達(dá)到上述（二）規(guī)定數(shù)量、數(shù)額五倍以上的（即1250部以上的），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪‘情節(jié)特別嚴(yán)重’”。

［5］張明楷教授認(rèn)為，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案件中，如果甲已銷售4.8萬元的偽劣產(chǎn)品，沒有存儲偽劣產(chǎn)品；乙存儲了5萬元以上或者15萬元以上的偽劣產(chǎn)品，但是沒有銷售。從法益侵害的角度來說，甲的行為肯定重于乙的行為。我們認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪類似，可相互借鑒。具體參見張明楷：《刑法分則解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第338-339頁。

*浙江省慈溪市人民檢察院［315300］