刑法立法和司法解釋應注重條文協調
——以《刑（九）》修訂和“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》為視角

文◎譚丹東　胡藝瀚

刑法立法和司法解釋應注重條文協調
——以《刑（九）》修訂和“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》為視角

文◎譚丹東*胡藝瀚**

刑事立法和司法解釋的重要任務是通過科學而公正的方式在法益保護和人權保障之間尋求平衡。立法時應在注重單獨法條新舊進步的同時，關注同類犯罪的刑罰均衡，應注重體系解釋，確保刑法條文整體協調，以全面實現刑法正義。

《刑法修正案（九）》《辦理貪賄案件司法解釋》條文協調

刑法協調性是刑法整體性、系統性內涵的延伸，它的含義是刑事法律規(guī)范（包括刑法典、修正案、司法解釋等）在體系上協調統一、在罪刑關系上協調一致、在內容上統一和諧、在邏輯上嚴密一致而不存在遺漏、重復、矛盾沖突甚至相互否定問題。［1］然而“法律永遠不可能是完美無缺的，誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法律相抵觸？誰有可能完全預見全部的構成事實，它們產生于無窮多變的生活海洋，何曾有一次就能全部沖上沙灘?！保?］《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑（九）》）和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理貪賄案件司法解釋》）也不例外。

一、《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》概述

2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第十六次會議表決通過了《刑法修正案（九）》。整體而言該修正案內容豐富、問題重要、亮點紛呈、進展顯著，嚴格貫徹寬嚴相濟刑事政策，積極回應社會關切，充分尊重民意，充滿了人性、人道、人文基調，受到社會各界的廣泛關注和熱情期待。尤其《刑（九）》更是濃墨重筆地對貪污賄賂犯罪做了較為全面的修正和完善，具體表現在：修改貪污、受賄罪的定罪量刑標準，調整法定刑設置模式；提高貪污、受賄罪的死刑適用門檻，并針對重特大貪污、受賄罪，增設終身監(jiān)禁；增設對有影響力的人行賄罪；完善貪污、受賄罪的特別寬宥制度；秉承罰當其罪，強化犯罪預防的刑罰配置原則，大量增設罰金刑；調整行賄犯罪的從寬處罰措施，強化對行賄犯罪的打擊力度。以上修改，整體而言，具有重要的現實意義，嚴密了腐敗犯罪的法網，強化了法制反腐，可以說既創(chuàng)新了刑事立法理念，突出了刑法對公民價值行為取向的規(guī)范引導，也強化了刑法對重要社會關系的重點保護。

2016年4月18日，“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》的出臺，對《刑（九）》進行全面具體的詮釋，也對貪污賄賂犯罪的具體定罪量刑標準予以明確細化。該司法解釋強化“莫伸手伸手必被捉”的戒律，將為今后司法機關依法懲治貪賄犯罪提供強有力的法律武器。

二、《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》的缺陷

法律的真實生命應當永遠存續(xù)于實際的司法運行之中。刑法的真實含義是從生活事實中發(fā)現出來的；解釋者應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間。［3］規(guī)范之間并非是彼此無關的平行并存，而是各有其脈絡關聯，因此，體系性思考對一國立法而言尤為重要，所謂法制的統一性、均衡性原則乃是從立法技術上評價立法科學與否的最有效工具。

然而遺憾的是，《刑（九）》就貪賄類型犯罪的修訂和《辦理貪賄案件司法解釋》的規(guī)定在法制體系性、統一性，個別罪名刑罰協調性，不同主體之間刑罰分配等問題的思考上存在不足和漏洞，有待彌補和調整。筆者在本文中略抒管見，以期對相關內容的完善有所裨益。

刑法法益是刑事立法上的指導形象，從而對刑事立法發(fā)揮重要的導向作用，這一作用體現在刑事立法的全過程，整個刑事立法都是圍繞如何保護刑法法益而展開的，是對各種客觀利益現象進行有目的的、有方向的調控。［4］而罪名之間的刑罰分配也應該與其對應的刑罰法益輕重相匹配。但《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》在以下三組類罪的起刑點、處罰力度和追訴時效方面的規(guī)定上對此問題有所忽略。

（一）貪污罪與挪用公款罪刑罰輕重比較

就侵害法益的重要性程度而言，貪污行為侵犯的法益主要是公共財物所有權中的所有權能，即占有、使用、收益、處分權，同時又侵犯了國家機關、國有企業(yè)事業(yè)單位的正?；顒右约奥殑盏牧疂嵭?；挪用公款行為侵犯的法益主要是公共財產的所有權中的占有和使用權，同時在一定程度上也侵犯了國家的財經管理制度。兩相比較，顯然貪污行為比挪用公款行為侵害的法益更為重要，主觀惡性和社會危害性也因此更大，依照一般法理，貪污罪的處罰應重于挪用公款罪。但是隨著《刑法修正案（九）》對貪污罪的起刑點和量刑檔次的修訂，“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》對貪污罪的犯罪數額和情節(jié)的明確細化，貪污罪和挪用公款罪間的刑罰平衡受到一定影響，我們對貪污罪和挪用公款罪的起刑點、量刑檔次中第一檔處罰標準和追訴時效內容進行如下新舊對比：

以例說明，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙均為某國有單位的國家工作人員，兩人分別于2010年4月利用職務之便實施犯罪，甲貪污公款10萬元，乙挪用公款10萬元，并于2010年8月秘密退還。2016年5月，兩名犯罪嫌疑人的罪行被發(fā)現，從2010年4月發(fā)案到2016年5月案發(fā)期間，犯罪嫌疑人甲實施的貪污犯罪和犯罪嫌疑人乙實施的挪用公款犯罪均未被立案偵查，兩名犯罪嫌疑人也均未實施新的犯罪行為。

對于兩名犯罪嫌疑人的犯罪行為，司法機關根據從舊兼從輕原則處理如下：對甲應適用《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》，其應被處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，其犯罪行為的追訴時效期限為五年，從貪污犯罪之日起計算，其犯罪行為已經過六年，已過追訴時效期限，因此根據《刑事訴訟法》第15條規(guī)定，對犯罪嫌疑人甲不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。對乙應適用《刑法》第384條第1款的規(guī)定，其應被處五年以下有期徒刑或者拘役，其法定最高刑為五年，犯罪行為的追訴時效期限為十年，從挪用公款犯罪行為終了之日起計算，其犯罪行為仍在追訴時效期限范圍內，因此，應當追究乙的刑事責任。

從以上案例可以看出，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙同時分別實施犯罪金額相同的貪污罪和挪用公款罪，同時被發(fā)現犯罪行為，本應受到較重處罰的貪污行為，依據《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》，反而受到較輕的處罰；而應受到較輕處罰的挪用公款行為，卻受到較重的處罰。這樣的結果正是《刑（九）》和“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》在個別罪名間刑罰分配不協調所引發(fā)的問題，這不利于保護涉嫌挪用公款罪的犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

（二）非國家工作人員受賄罪與受賄罪的處罰不公

非國家工作人員受賄罪侵犯的法益是公司、企業(yè)的正常管理活動和信譽。而一般受賄罪所侵犯的法益是國家機關的正常管理活動和信譽以及國家工作人員職務行為的廉潔性。兩者而言，受賄罪侵犯的法益應重于非國家工作人員受賄罪侵犯的法益。而《刑（九）》將受賄罪第一檔量刑標準降低到三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，《辦理貪賄案件司法解釋》將受賄罪的一般起刑點提高到3-20萬元人民幣（有其他較重情節(jié)的起刑點為1-3萬元人民幣），同樣受賄罪第一檔犯罪的追訴時效期限也就減到五年；而《刑（九）》未對非國家工作人員受賄罪量刑檔次進行相應的修訂，第一檔量刑標準仍為處五年以下有期徒刑或者拘役，《辦理貪賄案件司法解釋》僅將非國家工作人員受賄罪的起刑點提高到受賄罪的二倍（即一般為6-40萬元人民幣），但是非國家工作人員受賄罪第一檔犯罪的追訴時效期限卻依然是十年。在司法實踐中，非國家工作人員受賄罪與受賄罪可能存在的處罰不均衡，同貪污罪與挪用公款罪間的矛盾是相同的。

（三）單位對非國家工作人員行賄罪與單位行賄罪重此抑彼

《刑（九）》第49條只對《刑法》第393條（單位行賄罪、行賄罪）增加并處罰金的規(guī)定，而未對主刑進行相應修改也缺乏一種全局性思考。由于侵害法益的重要性程度不同，單位行賄罪侵犯的法益主要是國家機關、公司、企業(yè)、事業(yè)單位和團體的正常管理活動、職能活動及聲譽，單位對非國家工作人員行賄罪侵犯的法益主要是國家公司、企業(yè)的正常管理秩序和市場競爭秩序，依照一般法理，單位對非國家工作人員行賄罪的處罰肯定要輕于單位行賄罪，但刑法現行規(guī)定恰恰相反。依照《刑法》第164條第3款規(guī)定，單位犯對非國家工作人員行賄罪的最高法定刑為十年有期徒刑，但依照《刑法》第393條規(guī)定，單位犯行賄罪的最高法定刑則僅為五年有期徒刑，這就出現侵犯法益重的犯罪反而比侵犯法益輕的犯罪處罰還輕的不合理現象。

誠如梅因所言，“除了令法學家所陶醉的簡單和協調外，沒有一個特征和特色可吸引人們的注意”。［5］刑法的整體性是刑法適用的重要基礎，科學協調的各罪關系有助于提升刑法的行為引導和裁判，幫助人們更好地認識自身行為的刑法意義。通過以上三組罪名的對比分析，我們可以清晰地看到，刑法在法制的體系性、統一性思考上仍然有所欠缺，罪刑不均不僅會造成相鄰規(guī)范之間的失衡，而且也可能導致司法實踐上的矛盾與沖突，更有悖于罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，違背了公平正義理念?；诖?，無論是立足于立法還是司法角度，這一問題都應當引起高度重視。理性反思《刑（九）》的修法過程和修法內容上存在的缺憾，亦有助于我國刑法今后的發(fā)展完善。

三、完善路途探討

法律的完善是個持續(xù)的過程，對上述《刑（九）》和“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》引發(fā)的部分刑法條文不協調問題可能需要分兩步進行完善。

第一，充分發(fā)揮人民法院量刑指導意見和人民檢察院量刑建議工作制度的補救功能。人民法院量刑指導意見對量刑的基本方法、常見量刑情節(jié)的適用、常見犯罪的量刑等內容作了原則性規(guī)定，是各級人民法院審判刑事案件的重要參考依據和操作規(guī)范；而量刑建議作為人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議，是檢察機關公訴權的一項重要內容。針對貪污罪與挪用公款罪、非國家工作人員受賄罪與受賄罪、單位對非國家工作人員行賄罪與單位行賄罪之間的刑罰不協調問題，在人民法院量刑指導意見中應該予以修正，如在每檔量刑幅度中適當降低挪用公款罪、非國家工作人員受賄罪、非國家工作人員行賄罪的量刑刑期，并盡量適用其他可以從輕、減輕的情節(jié)；人民檢察院在審查起訴上述三類案件中充分發(fā)揮量刑建議權，盡量在每檔量刑幅度中建議法院從輕判決。通過人民檢察院的量刑建議和人民法院的量刑指導意見，以適當控制貪污罪與挪用公款罪、非國家工作人員受賄罪與受賄罪、單位對非國家工作人員行賄罪與單位行賄罪之間的刑罰差距，降低不公平程度。

第二，以司法解釋、刑法修正案形式作細節(jié)調整、修補或以刑法形式作徹底調整。今后可以以司法解釋的形式調整追訴起點標準，進一步提高挪用公款罪、非國家工作人員受賄罪、非國家工作人員行賄罪的追訴金額；以刑法修正案形式調整挪用公款罪、非國家工作人員受賄罪、非國家工作人員行賄罪的刑罰，使其分別與貪污罪、受賄罪、單位行賄罪保持平衡協調。最后，在司法實踐經驗不斷積累和貪賄犯罪理論研究比較成熟的基礎上，對刑法中涉公貪賄犯罪和非涉公貪賄犯罪進行系統的設計，合理分配刑罰，形成完整統一、協調平衡的體系。

注釋：

［1］曹玉玉：《刑法修改過程中協調性問題分析》，載《廣東法學》2013年第2期。

［2］［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第106頁。

［3］張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學院學報》2008年第6期。

［4］楊春洗、苗生明：《論刑法法益》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1996年第6期。

［5］［英］亨利·薩姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，中國社會科學出版社2009年版，第68頁。

*重慶市渝中區(qū)人民檢察院職務犯罪偵查局副局長、主任檢察官［400010］

**重慶市渝中區(qū)人民檢察院職務犯罪偵查局檢察官助理［400010］