論傳播淫穢物品的除罪化和輕刑化

吳瀅瀅

傳播淫穢物品罪（刑法第364條第1款），是指不以牟利為目的，在社會(huì)上傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

一、傳播淫穢物品行為的罪刑表現(xiàn)

（一）傳播淫穢物品行為概述

1.淫穢物品的界定

傳播淫穢物品罪的對(duì)象包括各種淫穢物品，如各種淫穢的書刊、報(bào)紙、畫片、影片、錄像帶、錄音帶、淫穢玩具、娛樂用品以及印刷、雕刻有淫穢文字、圖案的生活用品等等。傳播方式既可以是直接傳播赤裸裸的淫穢物品，也可以改頭換面，在藝術(shù)品中故意加入淫穢情節(jié)，或者在小說中故意加入淫穢描寫等。我國《刑法修正案（九）》在第三百六十七條規(guī)定了對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定：“本法所稱淫穢物品，是指有具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片以及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)內(nèi)涵的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！痹摋l的第一款界定了淫穢物品定義，即引起讀者性欲的行為，具體是指描寫有關(guān)性行為的具體細(xì)節(jié)和不加掩飾地描繪性行為或描述裸露的性器官。

第二款則是規(guī)定有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)常識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品的范疇。具體包括人類醫(yī)學(xué)解剖和懷孕的相關(guān)知識(shí)和相關(guān)的科學(xué)作品。

第三款則是界定有關(guān)的文學(xué)藝術(shù)類作品是不是淫穢物品。其主要通過認(rèn)定是否具有藝術(shù)價(jià)值，主要通過界定作品的本身的文學(xué)或歷史意義來區(qū)分。只要對(duì)于傳統(tǒng)人文藝術(shù)具有貢獻(xiàn)和幫助的，則不屬于淫穢物品的范疇。

2.傳播行為的界定

傳播淫穢物品罪這一罪名中的“傳播” 的構(gòu)成要件的行為類型是一種不具體、不特定、不單一的的動(dòng)作。其主要指的是如果某個(gè)行為符合了“傳播”的要義，即實(shí)現(xiàn)信息共享，則構(gòu)成了“傳播”。

傳播淫穢物品，是指以播放、放映、出租、出借、承運(yùn)、郵寄等方式傳播含有色情內(nèi)容的物品，如書刊、錄音帶、錄像帶、圖片等。行為人主觀上表現(xiàn)為故意，客觀上應(yīng)進(jìn)行了傳播淫穢物品的行為。在社會(huì)上傳播淫穢物品對(duì)于人民特別是青少年的身心健康會(huì)造成危害，也極易誘發(fā)違法犯罪活動(dòng)。依法打擊在社會(huì)上傳播淫穢物品的犯罪行為，對(duì)于維護(hù)社會(huì)治安，凈化社會(huì)空氣，保護(hù)人民的身心健康，促進(jìn)精神文明，無疑具有重要意義。

本罪在客觀方面表現(xiàn)為：傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

傳播，即廣泛散布。應(yīng)該注意本罪的“傳播”與傳播淫穢物品牟利罪的“傳播”在具體方式上有所不同。如出租、有償放映等以換取一定對(duì)價(jià)為目的的使用行為不是本罪的“傳播”。本罪的傳播方式包括播放、出借、運(yùn)輸、攜帶、展覽、發(fā)表等。

（1）播放行為，一般是指對(duì)音像型淫穢物品的傳播。由于本條第二款將組織播放淫穢音像制品的行為獨(dú)立成罪，因而這里所指的“播放”限于非組織性的播放行為。

（2）出借行為，即指出租人轉(zhuǎn)移淫穢物品的占有，由借用人在一定時(shí)期內(nèi)使用該淫穢物品的行為。必須是不以牟利為目的，行為人也不具有獲取對(duì)價(jià)的目的。

（3）運(yùn)輸行為，即指用交通工具將淫穢物品從一個(gè)地方運(yùn)輸?shù)搅硪粋€(gè)地方。

（4）攜帶行為，即指行為人隨身帶有一定數(shù)量的淫穢物品。如果行為人攜帶淫穢物品是為自用的，則不能認(rèn)為是犯罪。

（5）展覽行為，即陳列以供他觀看。展覽是一種靜態(tài)的展示，行為人將淫穢物品較為固定地置于一定的空間內(nèi)，招攬或引誘不特定的或特定的多數(shù)人前來觀看。

（6）發(fā)表行為，即公之于眾，公之于不特定的多數(shù)人。

（7）郵寄行為，指通過郵電部門傳遞淫穢物品，如利用信件夾帶等。

（8）利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的傳播行為，《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理方法》規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播淫穢的信息。如果行為人有這種行為，情節(jié)較輕的給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

以上八種行為，都必須是不以牟利為目的，如果以牟利為目的，則構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。此外，必須是“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成此罪。主要是指，多次地、經(jīng)常地傳播淫穢物品；所傳播的淫穢物品數(shù)量較大；雖然傳播淫穢物品數(shù)量不大、次數(shù)不多，但被傳播的對(duì)象人數(shù)眾多，造成的后果嚴(yán)重；在未成年人中傳播，造成嚴(yán)重后果的等等。

（二）傳播淫穢物品行為的罪刑表現(xiàn)

傳播淫穢物品罪的相關(guān)刑法條文：第三百六十四條第一款、第四款 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。 第三百六十六條 單位犯本節(jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰?！缎谭ā返谌倭龡l規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

二、傳播淫穢物品罪的立法完善和建議

傳播淫穢物品罪整體法定刑太高，一般情況下，各罪的法定刑不應(yīng)超過3年有期徒刑，如果情節(jié)特別嚴(yán)重，加重刑不應(yīng)超過7年有期徒刑。 與外國刑法將淫穢物品犯罪規(guī)定為輕罪的一致做法相反，我國刑法將淫穢物品犯罪規(guī)定為嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪的一種，最高法定刑可以處無期徒刑。

淫穢物品犯罪對(duì)社會(huì)具有嚴(yán)重的危害性，尤其是對(duì)青少年危害更大。但是，判斷一個(gè)行為的危害性，除了行為本身因素以外，還要考慮社會(huì)發(fā)展程度和民眾的觀念。淫穢物品犯罪不是十分嚴(yán)重的犯罪。理由如下：其一，從淫穢物品犯罪在刑法分則中所處的位置看，淫穢物品不是嚴(yán)重的犯罪。淫穢物品犯罪位于《刑法》第六章最后一節(jié)。一般說來，刑法分則是以犯罪客體的重要程度按順序排列的。立法者認(rèn)為所有更值得刑法保護(hù)的利益被一一列舉出來之后，對(duì)社會(huì)關(guān)系的保護(hù)則都列于《刑法》第六章中。作為第六章中的一節(jié)，其利益受侵犯的程度顯然要比在此章之前各章的利益保護(hù)程度要低。 其二，淫穢物品的危害具有間接性。淫穢物品犯罪只是意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，淫穢物品對(duì)社會(huì)的侵害并不直接發(fā)生，而是要通過行為人個(gè)人的認(rèn)識(shí)因素而轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)危害。這也決定了這類犯罪無論如何難以達(dá)到與侵犯人身、危害國家安全、公共安全犯罪同樣危害的程度。 其三，主張對(duì)淫穢物品犯罪處重刑的觀點(diǎn)，可能受傳統(tǒng)觀念的影響。有人正確指出了我國刑法對(duì)淫穢物品犯罪處以嚴(yán)厲刑罰的原因，一是受傳統(tǒng)道德觀念的影響，二是主流觀點(diǎn)認(rèn)為淫穢物品的傳播會(huì)導(dǎo)致一系列惡果。其四，現(xiàn)行刑法對(duì)于淫穢物品犯罪的刑罰設(shè)定相差太懸殊，未能反映各罪在危害性之間的真實(shí)差別，未能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

我國目前處罰淫穢物品的犯罪是十分嚴(yán)格的，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，性觀念已經(jīng)逐漸的開放，所以對(duì)于淫穢物品犯罪的定罪有理論與現(xiàn)實(shí)沖突的困難。從現(xiàn)實(shí)出發(fā)來看，社交網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)給公民帶來了極大便利，同時(shí)也增加了接觸和傳播淫穢物品的機(jī)會(huì)。此外，隨著社會(huì)的進(jìn)步，性觀念的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了社會(huì)群眾對(duì)于傳播淫穢物品行為在道德上的評(píng)論產(chǎn)生了較大的變化。從刑法原則角度來說，傳播淫穢物品的法定刑較為嚴(yán)苛。通過不同的罪名比較，淡出的傳播淫穢物品的最高量刑也可以判處兩年有期徒刑，而傳播淫穢物品牟利的話甚至有可能判處無期徒刑。更為重要的是，從理論上來說，對(duì)于所有的有關(guān)于淫穢物品的行為如果都不加以區(qū)別的管制，則顯得刑法管轄過于寬泛。而在一些淫穢物品的犯罪中沒有“被害人”這一主體。但是在傳播淫穢物品罪當(dāng)中，只要傳播行為達(dá)到一定的情節(jié)，則行為人將會(huì)被定罪。但是在這個(gè)犯罪行為的過程當(dāng)中并不存在受害主體。則其當(dāng)中的觸及的犯罪客體，以及該行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性需要有所探究。從無被害人犯罪理論來考察傳播淫穢物品罪，十分有利于幫助解決當(dāng)前理論與實(shí)踐沖突的困境，同時(shí)也為傳播淫穢物品的除罪化和輕刑化提供了理論和現(xiàn)實(shí)的依據(jù)。

三、從無被害人犯罪理論角度探討傳播淫穢物品罪的除罪化和輕刑化

淫穢物品犯罪是最典型的無被害人犯罪之一，而我國當(dāng)前對(duì)于該犯罪的法定量刑相對(duì)較為嚴(yán)苛。隨著刑事政策和社會(huì)環(huán)境的變化下，可以從無被害人犯罪理論的角度來探究此類犯罪的除罪化和輕刑化。

（一）探究傳播淫穢物品罪的侵害客體

傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為此類行為侵害了社會(huì)主義道德風(fēng)尚，但是社會(huì)道德風(fēng)尚并沒有一個(gè)既定的標(biāo)準(zhǔn)。此外，有部分學(xué)者提出傳播淫穢物品的社會(huì)危害性最大的是誘導(dǎo)性犯罪。但是并沒有任何有關(guān)證據(jù)和權(quán)威的數(shù)據(jù)可以表明兩者的相關(guān)性和必然性。與此不同的是，淫穢物品的傳播在眾多的研究中表明可以起到代替性犯罪和減少和緩和性沖動(dòng)的作用。此外有學(xué)者認(rèn)為傳播淫穢物品犯罪的另一大社會(huì)危害在于其破壞社會(huì)家庭中的性觀念。這一觀點(diǎn)過于的主觀和片面，接觸到淫穢物品的人確實(shí)有可能會(huì)受到淫穢物品所產(chǎn)生的影響，但是是否造成破壞社會(huì)家庭中的性觀念則有待考究，兩者并不能完全等同。

與此同時(shí)，還有部分學(xué)者認(rèn)為傳播淫穢物品是一種侮辱婦女的最煩，認(rèn)為傳播淫穢物品侵犯了婦女的性羞恥心。這樣的觀點(diǎn)有失偏頗。隨著社會(huì)的觀念逐漸變得開放，接觸淫穢物品的受眾不單止有男性，其也有女性。更優(yōu)調(diào)查表示社會(huì)中許多女性對(duì)某些色情物品同樣有表示喜愛，很難將男性對(duì)淫穢物品的熱衷等同于是對(duì)女性的不尊重，更加不能直接將此行為與侮辱婦女直接等同掛鉤。

綜上所述，淫穢物品犯罪是一個(gè)沒有侵害個(gè)人法益的犯罪，只是侵害了社會(huì)的道德風(fēng)尚。

（二）關(guān)于罪行相適應(yīng)原則的思考

從上文可以看出，此類犯罪并沒有侵害到任何個(gè)人法益。并且隨著社會(huì)的變遷，此類犯罪的主觀惡意、社會(huì)危害性與現(xiàn)行刑法的設(shè)置已經(jīng)不相適應(yīng)。通過對(duì)比刑法分則其他罪名，尤其是一些侵害人身權(quán)利犯罪的罪名來看，存在十分大的差距，我國刑法規(guī)定傳播淫穢物品的最高刑期可判至無期徒刑，顯然是過于的苛刻了。因此，傳播淫穢物品罪的除罪化和輕刑化是勢(shì)在必行。由于傳播淫穢物品犯罪在法定刑的社會(huì)方面存在瑕疵，對(duì)于該罪名實(shí)行輕緩化迫在眉睫。并且在當(dāng)前我國的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下，該罪已經(jīng)具備了國家的政策基礎(chǔ)。更為重要的是，刑法的原則是我們普羅大眾對(duì)于法律的正當(dāng)性的評(píng)判參考標(biāo)準(zhǔn)，所以傳播淫穢物品犯罪的輕刑化和除罪化同時(shí)也具備了關(guān)鍵的理論基礎(chǔ)。

（三）對(duì)于傳播淫穢物品除罪化和輕刑化的路澤選擇

筆者認(rèn)為可以從以下的切入點(diǎn)來對(duì)該類犯罪的犯罪處罰做出一些變動(dòng)：

1.借鑒其他國家的立法體系，尤其是大陸法系國家。

2.加強(qiáng)對(duì)于兒童的保護(hù)，加大兒童色情犯罪的打擊力度。

3.可適當(dāng)?shù)膶⒎ǘㄐ陶{(diào)至“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，增加法定刑的合理性。