刑事訴訟法教義學(xué)：學(xué)術(shù)憧憬抑或理論迷霧*

謝　澍

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刑事訴訟法教義學(xué)：學(xué)術(shù)憧憬抑或理論迷霧*

謝澍**

內(nèi)容提要：社科法學(xué)與法教義學(xué)的對(duì)話(huà)之中，刑事訴訟法學(xué)方法論近乎失語(yǔ)。2012年《刑事訴訟法》修改后興起的刑事訴訟法解釋學(xué)，不僅難以接近法教義學(xué)之概念、立場(chǎng)和作用維度，甚至并未緊扣“微觀化”與“技術(shù)化”的方法，體系內(nèi)的邏輯一致性和融貫性在論證中未能呈現(xiàn)，根本上仍是價(jià)值層面的探討與推斷為主。而程序法定原則的缺位，使得司法解釋“代為立法”，刑事訴訟法解釋學(xué)或教義學(xué)淪為“解釋之解釋”或“司法解釋教義學(xué)”；加之刑事司法實(shí)踐中，法外因素對(duì)法內(nèi)系統(tǒng)不斷侵蝕，讓本就缺乏體系化的刑事訴訟法支離破碎，架空程序設(shè)計(jì)。如此現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境之下，內(nèi)部視角的論證顯得無(wú)關(guān)痛癢，難以獲取制度性與實(shí)踐性。就刑事訴訟法學(xué)研究而言，修法剛剛完成，相關(guān)司法解釋業(yè)已出臺(tái)，如何保障法律的有效實(shí)施需要學(xué)界貢獻(xiàn)智識(shí)資源，對(duì)于有礙法律實(shí)施的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素，社科知識(shí)或許更具解釋力和說(shuō)服力，有必要在澄清相關(guān)誤解的前提下，走向社科法學(xué)的廣闊田野。

刑事訴訟法學(xué)法教義學(xué)法解釋學(xué)社科法學(xué)方法論

一、微觀化與技術(shù)化：由一場(chǎng)學(xué)術(shù)研討談起

方法論是知識(shí)建構(gòu)的基礎(chǔ)，梳理我國(guó)法學(xué)近三十余年的發(fā)展沿革，知識(shí)論與方法論卻并非共生共存，只求知識(shí)不問(wèn)方法，使得早期法學(xué)研究中的知識(shí)生成缺乏方法論支援?！爸形鞫摗弊鳛橥斫詠?lái)慣用的認(rèn)知框架，不自覺(jué)地影響著我國(guó)法學(xué)研究范式的發(fā)展，西方法學(xué)經(jīng)典的介譯，讓中國(guó)法學(xué)實(shí)實(shí)在在地感知著自身理論的貧瘠和制度的缺陷，“特殊”與“普遍”“落后”與“先進(jìn)”等大詞的頻繁適用，形塑著以西方知識(shí)體系為樣本的比較法學(xué)研究范式。在此期間，刑事訴訟法學(xué)向度上，“權(quán)力”與“權(quán)利”“公正”與“效率”“保障人權(quán)”與“打擊犯罪”始終是理論研究的核心話(huà)語(yǔ)，但這些源自西方的價(jià)值觀念在我國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的生長(zhǎng)土壤中并不平衡，因而，價(jià)值法學(xué)脫胎于比較法學(xué)，詮釋著一種以普世價(jià)值為指引，進(jìn)而支配刑事訴訟法學(xué)的研究取向。總體而言，2若無(wú)特別說(shuō)明，本文中“《刑事訴訟法》”均指2012年修正后的《刑事訴訟法》。0世紀(jì)70年代末至90年代末的刑事訴訟法學(xué)研究，注重喚醒權(quán)利意識(shí)、培育法治理念，但根本上，仍需回到本土語(yǔ)境的政法體制進(jìn)行研判，中西比較抑或價(jià)值判斷并不能鮮明地獨(dú)立于研究之中。因而，參考蘇力的概括分類(lèi)，應(yīng)當(dāng)屬于注重政治意識(shí)形態(tài)話(huà)語(yǔ)的“政法法學(xué)”。1參見(jiàn)蘇力：《也許正在發(fā)生——中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》，載《比較法研究》2001年第3期。

刑事程序的超國(guó)界性，使其具備有別于其他部門(mén)法的運(yùn)作機(jī)理，國(guó)際社會(huì)在推進(jìn)刑事程序法治化的進(jìn)程中，業(yè)已形成了最低限度的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)——刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則，存于聯(lián)合國(guó)通過(guò)的有關(guān)國(guó)際文書(shū)之中。以加入WTO為契機(jī)，世紀(jì)之交，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究開(kāi)始轉(zhuǎn)向以國(guó)際準(zhǔn)則為參照，力求強(qiáng)化其話(huà)語(yǔ)品質(zhì)；為避免進(jìn)入本土的排異反應(yīng)，“試點(diǎn)”作為連接國(guó)際準(zhǔn)則與本土實(shí)踐的“緩沖”，逐漸開(kāi)始興起，201參見(jiàn)蘇力：《也許正在發(fā)生——中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》，載《比較法研究》2001年第3期。2年《刑事訴訟法》2若無(wú)特別說(shuō)明，本文中“《刑事訴訟法》”均指2012年修正后的《刑事訴訟法》。修改中的一系列熱點(diǎn)問(wèn)題，很多都是經(jīng)過(guò)試點(diǎn)檢驗(yàn)，并作出具有理論高度的經(jīng)驗(yàn)提煉后，最終被立法所采納的。3對(duì)這一歷程的梳理與評(píng)議，可參見(jiàn)謝澍：《刑事程序法治話(huà)語(yǔ)的中國(guó)解讀——由〈送法下鄉(xiāng)〉展開(kāi)》，載《金陵法律評(píng)論》，2012年第2期。此次修法之后，刑事訴訟法學(xué)研究再次迎來(lái)了新的機(jī)遇，有學(xué)者主張，在修法之初，應(yīng)當(dāng)以刑事訴訟法解釋論的提出為契機(jī)，全面重構(gòu)我國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究范式；而所謂“解釋論”，即由法律文本出發(fā)，將“宏觀問(wèn)題微觀化、價(jià)值問(wèn)題技術(shù)化”，使刑事訴訟法學(xué)發(fā)展為一門(mén)足以問(wèn)診司法實(shí)踐的“實(shí)學(xué)”。4參見(jiàn)萬(wàn)毅：《微觀刑事訴訟法學(xué)——法解釋學(xué)視野下的〈刑事訴訟法修正案〉》，中國(guó)檢察出版社2012年版，第1—3頁(yè)。進(jìn)而，不少刑事訴訟法學(xué)者——尤其是青年學(xué)者——開(kāi)始沿襲這一研究進(jìn)路，對(duì)修改后的《刑事訴訟法》加以研判，試圖消解條文之間的沖突，解答關(guān)于條文模糊之處的疑惑。5相關(guān)代表性成果包括但不限于萬(wàn)毅：《微觀刑事訴訟法學(xué)——法解釋學(xué)視野下的〈刑事訴訟法修正案〉》，中國(guó)檢察出版社2012年版；萬(wàn)毅：《“曲意釋法”現(xiàn)象批判》，載《政法論壇》2013年第2期；張建偉：《刑事訴訟司法解釋的空間與界限》， 載《清華法學(xué)》2013年第6期；汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》， 載《清華法學(xué)》2013年第6期；汪海燕：《“立法式”解釋?zhuān)何覈?guó)刑事訴訟法解釋的困局》， 載《政法論壇》2013年第6期；胡銘：《技術(shù)偵查：模糊授權(quán)抑或嚴(yán)格規(guī)制》， 載《清華法學(xué)》2013年第6期；楊文革：《刑事訴訟法上的類(lèi)推解釋》， 載《法學(xué)研究》2014年第2期；程雷：《刑事訴訟法第73條的法解釋學(xué)分析》， 載《政法論壇》2013年第4期；程雷：《非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)范分析》，載《政法論壇》2014年第6期；韓旭：《法庭內(nèi)的正義如何實(shí)現(xiàn)——最高人民法院刑事訴訟司法解釋中法庭紀(jì)律及相關(guān)規(guī)定》， 載《清華法學(xué)》2013年第6期；孫遠(yuǎn)：《論偵查階段辯護(hù)律師的閱卷權(quán)》， 載《法律適用》2015年第2期，等等。

以理論界與實(shí)務(wù)界就“偵查階段辯護(hù)律師是否擁有調(diào)查取證權(quán)”這一問(wèn)題的學(xué)術(shù)研討為例，有學(xué)者通過(guò)法解釋學(xué)進(jìn)路，呈現(xiàn)出相關(guān)條文可能存在的三種不同解讀，而論者本身所持觀點(diǎn)是支持偵查階段律師擁有調(diào)查取證權(quán)，其理由在于：

*本文系國(guó)家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成果。

**國(guó)家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生。其一，從法律確定偵查階段律師辯護(hù)人身份角度的考量，律師應(yīng)當(dāng)有調(diào)查取證權(quán)；其二，從偵查目的之角度考察，應(yīng)當(dāng)賦予偵查階段辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)；其三，從法律所界定的辯護(hù)人職責(zé)角度考察，辯護(hù)律師在偵查階段應(yīng)享有調(diào)查取證權(quán)。6參見(jiàn)汪海燕、胡廣平：《辯護(hù)律師偵查階段有無(wú)調(diào)查取證權(quán)辨析——以法律解釋學(xué)為視角》， 載《法學(xué)雜志》2013年第11期。論者承認(rèn)解釋的結(jié)果可能并不唯一，但其認(rèn)為，之所以持有上述理由并推出己方觀點(diǎn)，是源自體系解釋?zhuān)⒘信e了一定的條文依據(jù)。然而，論者并沒(méi)有緊扣“技術(shù)化”的方法，體系內(nèi)的邏輯一致性和融貫性在論證中未能呈現(xiàn)，由其“理由”觀之，根本上，仍是價(jià)值層面的探討與推斷為主，而方法論的啟發(fā)不足。此外，另有論者將這一問(wèn)題得出不同解釋結(jié)論的緣由，歸結(jié)于律師或?qū)W者采用了體系解釋?zhuān)痉C(jī)關(guān)運(yùn)用的是文義解釋?zhuān)瑢⑥q護(hù)律師在偵查階段的執(zhí)業(yè)權(quán)利局限于《刑事訴訟法》第36條之規(guī)定；但是，這里的所謂“體系解釋”是從相關(guān)條文的沖突出發(fā)的，并非基于體系內(nèi)邏輯一致性和融貫性的自覺(jué)，更重要的是，論者也發(fā)現(xiàn)了差異之形成，根本原因在于不同解釋主體基于各自利益立場(chǎng)，對(duì)法條進(jìn)行了“選擇性解釋”。7參見(jiàn)前注4，第83—87頁(yè)。這不僅是法律條文的尷尬，更是刑事訴訟法解釋學(xué)本身的尷尬——既然立場(chǎng)比方法更具支配力，那么方法何以獲取生命力？

對(duì)于我國(guó)學(xué)者而言，法解釋學(xué)并不陌生，之所以刑事訴訟法解釋學(xué)方才興起，不過(guò)是其方法論上“后知后覺(jué)”的一個(gè)腳注。實(shí)際上，當(dāng)下學(xué)界在方法論向度的關(guān)注重點(diǎn)是法教義學(xué)與社科法學(xué)的對(duì)話(huà)，而刑事訴訟法學(xué)界卻仍在為“如何解釋”而上下求索；更重要的是，法解釋學(xué)不能等同于法教義學(xué)，除了解釋法律，法教義學(xué)之精義還體現(xiàn)在應(yīng)用以及發(fā)展（續(xù)造）法律。在阿列克西（Robert Alexy）看來(lái)，作為狹義或本義的法學(xué)，法教義學(xué)至少是三種活動(dòng)的混合體：其一，對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述；其二，對(duì)法律之概念—體系的研究；其三，提出解決疑難的法律案件建議。在此意義上，法教義學(xué)詮釋著“多維度的學(xué)科”，與之相適應(yīng)的三個(gè)維度分別為：描述—經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯—分析的維度；規(guī)范—實(shí)踐的維度。在第一個(gè)維度框架內(nèi)，可以分為對(duì)法官審判實(shí)務(wù)的描述和診斷、對(duì)立法者實(shí)際意圖的澄清；第二個(gè)維度不僅包括對(duì)法律概念的分析，也包括對(duì)不同原則與規(guī)則間邏輯關(guān)系的考察；第三個(gè)維度是對(duì)某個(gè)規(guī)范的解釋、某個(gè)新的規(guī)范或新的制度提出建議并加以證立。8參見(jiàn)［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第310—312頁(yè)。由此觀之，法解釋學(xué)更多地存于“規(guī)范—實(shí)踐的維度”，并不能涵蓋法教義學(xué)的概念、立場(chǎng)和作用維度。因此，將刑事訴訟法解釋學(xué)放置于整個(gè)學(xué)界的方法論對(duì)話(huà)之中，無(wú)疑是失語(yǔ)的；盡管，中國(guó)語(yǔ)境的“法教義學(xué)”亦有“新瓶裝舊酒”之嫌，一定程度上仍沿襲著“立法中心主義”的法解釋學(xué)，未能擺脫概念法學(xué)之桎梏。9凌斌認(rèn)為，法教義學(xué)與其他法律解釋方法的主要差別，體現(xiàn)在對(duì)實(shí)定法秩序體系化解釋的司法中心主義，要推進(jìn)真正的法教義學(xué)研究和教學(xué)，需要清除偽裝為法教義學(xué)的概念法學(xué)、繼受法學(xué)和立法論思維。參見(jiàn)凌斌：《什么是法教義學(xué)：一個(gè)法哲學(xué)追問(wèn)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。

當(dāng)然，方法論之轉(zhuǎn)向意味著新的開(kāi)端，在形成教義學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之前，以教義學(xué)“壓制”或“否定”解釋學(xué)之嘗試，也是不公平的，所以本文秉持的是一種“向前看”的學(xué)術(shù)態(tài)度，試圖追問(wèn)：刑事訴訟法解釋學(xué)的興起，能否推動(dòng)刑事訴訟法學(xué)在法教義學(xué)向度上進(jìn)行知識(shí)創(chuàng)新？10例如，已有論者提倡在刑事訴訟法學(xué)研習(xí)中引入法教義學(xué)，參見(jiàn)吉冠浩：《刑訴法研習(xí)中法教義學(xué)之提倡》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第6期；李?yuàn)^飛：《“作證卻免于強(qiáng)制出庭”抑或“免于強(qiáng)制作證”？——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。面對(duì)社科法學(xué)的學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)，刑事訴訟法教義學(xué)是否更加適合當(dāng)下的研究語(yǔ)境？事實(shí)上，并不存在“法學(xué)理論教義學(xué)”，作為方法論的法教義學(xué)，其工作主要由部門(mén)法完成，不難發(fā)現(xiàn)，在民法、刑法、行政法等實(shí)體法律部門(mén)中，法教義學(xué)向來(lái)——或者說(shuō)更多地——扮演著主流的思維進(jìn)路，中國(guó)語(yǔ)境之中，同樣業(yè)已呈現(xiàn)如此傾向；但對(duì)于程序法而言，尤其是“中國(guó)特色”頗為“豐富”的刑事訴訟法，法教義學(xué)能否實(shí)現(xiàn)其“普世語(yǔ)法”11漢斯-海因里?！ひ惪耍℉ans-Heinrich Jescheck）曾如是評(píng)注刑法教義學(xué)。參見(jiàn)［德］烏爾里?！R白：《紀(jì)念漢斯-海因里?！ひ惪私淌凇?，周遵友譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第27卷），北京大學(xué)出版社2010年版，第210頁(yè)。之功用，正是本文即將質(zhì)疑的。

二、法教義學(xué)之基石：再訪程序法定原則

Dogma作為“基本確信”、“信仰規(guī)則”的意思，并非通過(guò)理性之證明，而是借助權(quán)威的宣言和源自信仰的接受（Akzeptanz）來(lái)排除懷疑；12參見(jiàn)［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第136—137頁(yè)。因而，法教義學(xué)（Rechtsdogmatik）的前提是存在穩(wěn)定的法秩序（法源），并假設(shè)其為“大體合理”，藉此為邏輯起點(diǎn)，從內(nèi)部視角進(jìn)行“價(jià)值無(wú)涉”的觀察與思考。是故，追問(wèn)刑事訴訟法教義學(xué)是否可能，首先需要審視法律規(guī)范本身是否具備足夠的確定性，即“以何為教義”？2012年修改后的《刑事訴訟法》共290條，相比1996年共增加65條，但很明顯，立法機(jī)關(guān)仍然沿襲了20世紀(jì)50年代以來(lái)“宜粗不宜細(xì)”的立法宗旨，只作線(xiàn)條之勾勒，而將具體內(nèi)容交由司法解釋“深入發(fā)揮”。13這一宗旨的確定，最初是從政治斗爭(zhēng)的角度出發(fā)，立法追求細(xì)致、嚴(yán)密，就可能為政治上的敵人利用法律進(jìn)行攻擊、對(duì)抗提供機(jī)會(huì)；而如今很少再有人從斗爭(zhēng)哲學(xué)角度思考這一問(wèn)題，但“宜粗不宜細(xì)”的立法宗旨仍然保持生命力。究其緣由，有學(xué)者認(rèn)為是立法部門(mén)對(duì)立法的慎重，在對(duì)立法內(nèi)容缺乏足夠把握、擔(dān)心立法規(guī)定過(guò)細(xì)導(dǎo)致窒礙難行的情況下，習(xí)慣性地將立法線(xiàn)條勾勒得較為粗放。參見(jiàn)張建偉：《刑事訴訟司法解釋的空間與界限》，載《清華法學(xué)》2013年第6期。就解釋主體而言，傳統(tǒng)上可以區(qū)分為“真意的”（authentisch）、“學(xué)理的”（doktrinal）、“業(yè)余的”（laien）與“通常的”（usual）14“業(yè)余解釋”服從于公民的解釋?zhuān)巴ǔ＝忉尅痹醋粤?xí)慣法，并非本文關(guān)注重點(diǎn)，在此不贅述。參見(jiàn)［德］羅伯特·阿列克西：《法律解釋》，載［德］羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第65—66頁(yè)。?！罢嬉饨忉尅笔侵副环ㄖ刃蚴跈?quán)的組織，對(duì)某個(gè)規(guī)范的意義進(jìn)行有約束力的確定，這一組織一般是指立法機(jī)關(guān)，而司法機(jī)關(guān)因其判決具有約束力和先例效果，故而也能作為主體之一；但我國(guó)的司法解釋并非以判例形式作出，而是以抽象解釋“代行立法”，較之域外，無(wú)疑是罕見(jiàn)的?！皩W(xué)理解釋”來(lái)自學(xué)者，因其缺乏強(qiáng)制力而不具備制度性，但如果它構(gòu)成一種支配性觀點(diǎn)，就幾乎擁有了這種制度性；而在我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域，司法解釋的地位難以逾越，學(xué)理解釋試圖獲取支配性，顯然難上加難。是故，如何在真意解釋與學(xué)理解釋之間形成互動(dòng)，是刑事訴訟法教義學(xué)——抑或解釋學(xué)——研習(xí)者關(guān)注的重點(diǎn)。

法律解釋的制度性不僅源于其主體，更關(guān)乎其客體。制定法以及基于制定法發(fā)布的規(guī)范是解釋的首要客體，而判例、協(xié)議及習(xí)慣法同樣是制度性行為的結(jié)果，因而也構(gòu)成解釋的其他客體。15同上注，第66頁(yè)。吊詭的是，刑事訴訟法司法解釋本身具有法律解釋性質(zhì)，但在刑事訴訟法教義學(xué)向度，它又扮演著學(xué)理解釋之客體的角色，《刑事訴訟法》更像是立法綱要，若要深入剖析程序設(shè)計(jì)的邏輯體系，就必須將司法解釋納入解釋的范疇，形成“解釋之解釋”的混沌狀態(tài)。亂象的生成，需要重訪程序法定原則加以研判。借鑒法國(guó)刑事訴訟理論中“法定原則”16程序法向度的“法定原則”是指“只有法律才能確定負(fù)責(zé)審判犯罪人的機(jī)關(guān)以及它們的權(quán)限，確定這些法院應(yīng)當(dāng)遵守什么樣的程序才能對(duì)犯罪人宣告無(wú)罪或者作出有罪判決”。參見(jiàn)［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑事訴訟法精義》（上），羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第10頁(yè)。的概念，我國(guó)學(xué)者提出了“程序法定原則”：

“國(guó)家刑事司法機(jī)關(guān)的職權(quán)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都由立法機(jī)關(guān)所制定的法律即刑事訴訟法（廣義上的）加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒(méi)有明確賦予的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得行使；司法機(jī)關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序規(guī)則而任意決定訴訟的進(jìn)程?！?7謝佑平等：《程序法定原則研究》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第30頁(yè)。

自該理論提出以來(lái)，得到了學(xué)界的廣泛重視，雖亦有質(zhì)疑18關(guān)于對(duì)程序法定原則的質(zhì)疑與回應(yīng)，可參見(jiàn)黃士元：《程序是否需要“法定”——對(duì)“程序法定原則”的反思性評(píng)論》，載《中外法學(xué)》2006年第4期；江涌：《“程序法定原則”不能成立嗎——兼與黃士元博士商榷》，載《政治與法律》2007年第4期。，卻仍是贊同者居多19如不少學(xué)者將其視為刑事訴訟法應(yīng)有的首要原則。參見(jiàn)陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第132頁(yè)；宋英輝主編：《刑事訴訟原理》（第二版），法律出版社2007年版，第66頁(yè)。；遺憾的是，程序法定原則未能被2012年《刑事訴訟法》所確立，更沒(méi)有達(dá)到“帝王原則”20萬(wàn)毅、林喜芬：《現(xiàn)代刑事訴訟法的“帝王”原則：程序法定原則重述》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1期。之期許。如此一來(lái)，刑事訴訟法教義學(xué)即陷入尷尬境地，與其說(shuō)是法教義學(xué)，毋寧稱(chēng)之為“司法解釋教義學(xué)”，而司法解釋的正當(dāng)性本就存疑，很難“借助權(quán)威的宣言和源自信仰的接受”而將其預(yù)設(shè)為“大體合理”。如德沃金（Ronald Dworkin）所示，法律作為闡釋性概念，需要法官（檢察官）將其運(yùn)用至具體的個(gè)別場(chǎng)域，并根據(jù)對(duì)法律誠(chéng)摯的理解進(jìn)行解釋?zhuān)?1參見(jiàn)［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第364頁(yè)。法律當(dāng)然包括程序法，因此刑事訴訟過(guò)程中，在辦案人員裁量權(quán)范圍內(nèi)，對(duì)法律規(guī)范的漏洞填補(bǔ)、續(xù)造甚至“微調(diào)”均是正當(dāng)?shù)?；但這并不意味著可以由最高人民法院、最高人民檢察院等司法機(jī)關(guān)以抽象解釋的方式替代個(gè)案解釋?zhuān)M(jìn)行“二次立法”。作為制度后果，“二次立法”所導(dǎo)致的，是刑事訴訟法教義學(xué)淪為“二次解釋”，甚至在研習(xí)之初，需要在紛雜的司法解釋222012年《刑事訴訟法》及其修正后頒布的《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《關(guān)于刑事訴訟法律援助的規(guī)定》這六個(gè)法律文件的條文總數(shù)近2000條。中尋找和整理出所謂“教義”。有趣的是，“解釋”本身并不新鮮，之于刑事訴訟法學(xué)研究亦然，只是當(dāng)下提倡的刑事訴訟法教義學(xué)，似乎是接受了司法解釋無(wú)法被立法解釋所取代的現(xiàn)實(shí)，從當(dāng)初程序法定原則追問(wèn)的“由誰(shuí)解釋”，無(wú)奈地轉(zhuǎn)向“如何解釋”。

司法解釋的存在，讓司法機(jī)關(guān)面對(duì)學(xué)理解釋之時(shí)，完全有資本呈現(xiàn)一幅“任你自說(shuō)自話(huà)”的傲慢，如偵查階段辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，雖然在司法解釋出臺(tái)之前已有研討，但司法解釋仍堅(jiān)定了原本立場(chǎng)，這至少足以說(shuō)明兩點(diǎn)：其一，立法本意即傾向于不賦予辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)；其二，說(shuō)明學(xué)理解釋并未引起足夠重視，未能抓住司法解釋出臺(tái)之前的契機(jī)而從“二次解釋”躍身為“首次解釋”。實(shí)際上，立法與司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)十分明確，條文“打架”或許只是立法技術(shù)存在缺陷，并非文不達(dá)意而需要學(xué)者探尋條文背后的立法目的；其實(shí)學(xué)者也深知這一點(diǎn)，窮盡解釋方法欲展現(xiàn)條文的“深層含義”，卻仍是沿襲“立法中心主義”之進(jìn)路，希冀立法或司法解釋能吸收學(xué)理解釋的內(nèi)容，從而豐富或轉(zhuǎn)變制度設(shè)計(jì)?！耙孕薹槟康摹鼻∏∈欠ń塘x學(xué)批判社科法學(xué)的關(guān)鍵所在，如今在刑事訴訟法學(xué)研究中，自己卻也未能“免俗”；況且，如此之法解釋學(xué)的縫縫補(bǔ)補(bǔ)，并不能根本性地解決刑事訴訟法存在的諸多問(wèn)題。無(wú)論是立法、司法抑或?qū)W術(shù)研究中，法教義學(xué)的體系思維均不在場(chǎng)，刑事訴訟知識(shí)無(wú)法以整體的形式加以呈現(xiàn)，各個(gè)部分的邏輯關(guān)系也很難關(guān)聯(lián)起來(lái)，因而，解釋往往只能關(guān)注個(gè)別問(wèn)題，而不可能發(fā)現(xiàn)存于問(wèn)題間之更大更廣的關(guān)聯(lián)，更不能妄言發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)藏其間的原理；同時(shí)，缺乏體系化之總結(jié)過(guò)去、演繹新知的功能，刑事訴訟法學(xué)研究也就失去了進(jìn)一步發(fā)展法律的基礎(chǔ)，23參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第572—573頁(yè)。即便通過(guò)解釋發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題和漏洞，也不過(guò)是“碰巧”而已。體系形成的方法，包括利用編纂概念（Ordnungsbegriffe）、類(lèi)型模塊、功能概念（Funbtionsbestimmte Rechtsbegriffe）等，24同上注，第574—616頁(yè)。而繞不開(kāi)的，是法律原則對(duì)體系形成的積極意義，原則不僅可以作為演繹式體系的基石，更可能以對(duì)流的“交互澄清”來(lái)實(shí)現(xiàn)體系內(nèi)的合意與融貫，而在刑事訴訟領(lǐng)域，程序法定原則有能力扮演基石之角色，提升程序剛性，以此為邏輯起點(diǎn)，規(guī)整刑事訴訟法體系；并且，剛性不等同于僵化，法律內(nèi)部體系絕非封閉，毋寧是保持“開(kāi)放”的，其演化可能來(lái)自立法的轉(zhuǎn)變、法學(xué)的認(rèn)識(shí)乃至司法裁判的修正，25參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第348—359頁(yè)。而程序法定原則也并不反對(duì)學(xué)理解釋和司法機(jī)關(guān)個(gè)案解釋?zhuān)浞磳?duì)的僅僅是現(xiàn)有的“立法式”司法解釋——阻礙刑事訴訟法形成法教義學(xué)傳統(tǒng)的根本性因素。

三、運(yùn)作樣態(tài)之流弊：法外因素對(duì)法內(nèi)系統(tǒng)的侵蝕

縱然《刑事訴訟法》及其司法解釋體系化程度不足，缺乏邏輯一致性與融貫性，但也并非所有條文均是模棱兩可或存在沖突的。例如，《刑事訴訟法》第7條規(guī)定了公、檢、法三機(jī)關(guān)分工配合制約原則，26“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”這一原則在1979年《刑事訴訟法》27參見(jiàn)1979年《刑事訴訟法》第5條。即已確立，并寫(xiě)入1982年《憲法》28參見(jiàn)《憲法》第135條。，上升為由《憲法》保障的中國(guó)特色刑事司法體制。為避免1996年《刑事訴訟法》修改后相關(guān)司法解釋相互沖突的情況再次發(fā)生，本次修法后各機(jī)關(guān)擬定司法解釋時(shí)的基本原則是：只涉及各機(jī)關(guān)職權(quán)配置與運(yùn)行的，由各機(jī)關(guān)自行擬定；各機(jī)關(guān)之間存在互涉關(guān)系的規(guī)定，且存在沖突的，上報(bào)由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)協(xié)調(diào)。29這一信息由顧永忠教授在中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)（杭州，2012）上提供。但對(duì)于分工配合制約原則，各機(jī)關(guān)司法解釋中，并未出現(xiàn)異議或沖突，各機(jī)關(guān)司法解釋幾乎均保留了“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的表述，可見(jiàn)，對(duì)于這一刑事司法體制的認(rèn)同度，至少在條文中表現(xiàn)得相當(dāng)高。如果按照價(jià)值無(wú)涉的內(nèi)部視角，學(xué)者即可在法教義學(xué)向度上研習(xí)“分工”、“配合”以及“制約”的相互關(guān)聯(lián)，及其對(duì)于下位原則和一般規(guī)則的約束力，從而平衡各階層之法益，形成體系內(nèi)部互動(dòng)的最佳狀態(tài)。法教義學(xué)的生命力，在于其制度性與實(shí)踐性，即為法律運(yùn)作提供相對(duì)穩(wěn)定的指引；但至少在分工配合制約原則上，試圖在法教義學(xué)向度上作出實(shí)踐指引或理論詮釋?zhuān)瑹o(wú)異于掩耳盜鈴?！胺止へ?fù)責(zé)”是“相互配合”與“相互制約”的前提，刑事司法實(shí)踐中的大部分案件也確實(shí)如此，但在疑難復(fù)雜或影響廣泛的案件中，“重配合，輕制約”甚至“只配合，不制約”的傳統(tǒng)理念，使得刑事訴訟過(guò)程淪為單向思維所支配的線(xiàn)形訴訟結(jié)構(gòu)，審判不中立、控審不分離、控辯不平等，審判不過(guò)是對(duì)偵查結(jié)論的形式審查和確認(rèn)；而在這一過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)基于自身之行政屬性，權(quán)力不斷膨脹，并向法、檢侵蝕，逐漸演化為“以偵查為中心”的刑事訴訟制度，分工配合制約原則名存實(shí)亡。

體制弊病的直接后果，即架空程序設(shè)計(jì)。刑事司法實(shí)踐的諸多問(wèn)題，根源上并非法律條文本身不合理，而是在運(yùn)作中出現(xiàn)了走樣，甚至部分規(guī)定沒(méi)有得到實(shí)踐的檢驗(yàn)即被束之高閣。例如，即便勉強(qiáng)將《刑事訴訟法》及其司法解釋奉為“教義”，從法教義學(xué)向度審視我國(guó)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，《刑事訴訟法》第160條、第172條、第195條關(guān)于偵查終結(jié)移送起訴、提起公訴、作出有罪判決的規(guī)定中，均采“證據(jù)確實(shí)、充分”之表述；這本是一種追求真實(shí)的高標(biāo)準(zhǔn)，但司法實(shí)踐中卻并非如同教義所期望的那樣運(yùn)作，如此規(guī)定意味著證據(jù)鏈條的質(zhì)量可能從偵查終結(jié)移送起訴起就毫無(wú)變化，這使得審判在司法實(shí)踐中可能異化為對(duì)偵查結(jié)論的形式審查和確認(rèn)，審判機(jī)關(guān)不得不將事實(shí)認(rèn)定與證據(jù)評(píng)價(jià)的權(quán)力在“只配合，不制約”的大案、要案中讓渡予偵查機(jī)關(guān)。30參見(jiàn)謝澍：《認(rèn)真對(duì)待證據(jù)裁判——以張輝、張高平案為樣本的分析》，載《東方法學(xué)》2013年第3期。觀察近年來(lái)糾正的一系列冤錯(cuò)案件，杜培武案、佘祥林案、趙作海案、張氏叔侄案、李懷亮案以及呼格吉勒?qǐng)D案，均不同程度地呈現(xiàn)上述痼疾，刑事訴訟程序淪為滿(mǎn)足“懲罰犯罪”形式合法性的工具，立法所確立的無(wú)罪推定、審判獨(dú)立、直接言詞等原則及其向下的程序設(shè)計(jì)停滯運(yùn)轉(zhuǎn)，以致冤假錯(cuò)案滋生、消解司法公信力。沈德詠曾言：“一些事實(shí)不清、證據(jù)不足、存在合理懷疑、內(nèi)心不確信的案件，特別是對(duì)存在非法證據(jù)的案件，法院在放與不放、判與不判、輕判與重判的問(wèn)題上往往面臨巨大的壓力?！?1沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案》，載《人民法院報(bào)》2013年5月6日，第2版。關(guān)鍵在于，不僅是在審判時(shí)法院面臨法外因素的侵?jǐn)_，冤錯(cuò)案件的發(fā)現(xiàn)和復(fù)查中，也少有司法機(jī)關(guān)自發(fā)并主導(dǎo)的，往往是媒體先于司法機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)”，并借助輿論引發(fā)社會(huì)關(guān)注，以得到“領(lǐng)導(dǎo)重視”，32近期再審判決無(wú)罪的呼格吉勒?qǐng)D案，正是得益于新華社內(nèi)蒙古分社記者湯計(jì)的5篇內(nèi)參，引起有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的重視，很快成立了復(fù)查組（參見(jiàn)《呼格案內(nèi)參記者湯計(jì)：有一種動(dòng)力讓我堅(jiān)持到底》，載《新京報(bào)》2014年11月30日，A08版）；張輝、張高平案除了檢察官?gòu)堨囊辉賵?jiān)持，還離不開(kāi)《東方早報(bào)》記者鮑志恒的揭露，以及《南方周末》記者劉長(zhǎng)對(duì)于“獄偵耳目”袁連芳的報(bào)道（參見(jiàn)鮑志恒：《案中案：一樁沒(méi)有物證和人證的奸殺案》，載《東方早報(bào)》2011年11月21日，A15版；劉長(zhǎng)：《獄偵耳目》，載《南方周末》2011年12月8日，A05版）。從而進(jìn)入復(fù)查程序，根本上，仍是行政權(quán)影響司法權(quán)的顯現(xiàn)——盡管這樣的影響貌似收獲了糾正冤錯(cuò)案件的良好后果，卻并非法教義學(xué)向度上審判監(jiān)督程序的自覺(jué)運(yùn)行。

當(dāng)然，前述之運(yùn)作樣態(tài)在刑事司法實(shí)踐中仍是少數(shù)，集中于大案、要案，而在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的一般案件中，刑事訴訟之程序設(shè)計(jì)基本得到有效施行。在齊佩利烏斯（Reinhold Zippelius）看來(lái)，雖然法律規(guī)范不會(huì)因?yàn)閭€(gè)別的違反行為而失去其效力，但其實(shí)效性（Wirksamkeit）仍然含有事實(shí)因素，也即，它事實(shí)上在社會(huì)中仍有很大的可能性被遵守和執(zhí)行。33參見(jiàn)［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第10頁(yè)。引申至我國(guó)刑事司法場(chǎng)域，《刑事訴訟法》的效力當(dāng)然不會(huì)因?yàn)樯贁?shù)異化狀態(tài)而完全失去效力，但長(zhǎng)此以往，法外程序根植于刑事司法實(shí)踐即會(huì)自成“潛規(guī)則”，其事實(shí)因素同樣可能使其獲取實(shí)效性，從而形成一明一暗、兩套規(guī)則的狀態(tài)；法安定性的兩大具體要素是導(dǎo)向確定性和貫徹確定性，前者欲求明確的、可理解的、穩(wěn)定的行為規(guī)整，后者是指既定規(guī)范得到遵守和貫徹，二者相輔相成，規(guī)范唯有得到有效貫徹，方能提供導(dǎo)向確定性。34參見(jiàn)［德］齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》（第六版），金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第187—188頁(yè)。由此觀之，刑事訴訟法之安定性無(wú)法受到有效保障，其權(quán)威性自然存疑，更何況，個(gè)案成本會(huì)直接影響制度利益，誠(chéng)如沈德詠所言：“一個(gè)冤假錯(cuò)案，多少年、多少人的努力都會(huì)付諸東流，多少成績(jī)和貢獻(xiàn)也都將化為烏有。”35見(jiàn)前注31，沈德詠文。而法教義學(xué)者不問(wèn)法律究竟為何，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、何種范圍中、以何種方式存在，雖這并不意味著法教義學(xué)者必然拒絕批判，但即使批判，也是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，在系統(tǒng)內(nèi)部論證，卻不觸及現(xiàn)存體制。36參見(jiàn)［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第4頁(yè)。這樣的話(huà)語(yǔ)姿態(tài)顯然不適合當(dāng)下的刑事訴訟法學(xué)研究，不僅系統(tǒng)——甚至尚不足以稱(chēng)為“系統(tǒng)”——內(nèi)部受到法外因素的侵蝕，再精細(xì)的論證也無(wú)關(guān)痛癢，難以獲取制度性與實(shí)踐性；更重要的是，倘若體制弊病得不到有針對(duì)性的描述、分析，即無(wú)可能對(duì)癥下藥、洞見(jiàn)實(shí)踐立場(chǎng)背后的邏輯——理論研究永遠(yuǎn)不能自欺欺人地?zé)o視實(shí)踐樣態(tài)。

四、方法鼎新之對(duì)話(huà)：程序法向度的社科法學(xué)研究

學(xué)術(shù)研究走向成熟的標(biāo)志之一，即是逐漸將目光聚焦于方法論之上。刑事訴訟法學(xué)研究之所以有待成熟，并非不用“方法”，而是研究“方法”尚不深入，倘若缺乏對(duì)方法本身的清晰認(rèn)識(shí)，盲目使用所謂方法不過(guò)是追逐學(xué)術(shù)時(shí)尚的作秀。試圖以方法之鼎新提升學(xué)術(shù)之品質(zhì)，不妨重溫薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）的思想：

“學(xué)術(shù)研究不僅僅取決于天賦（個(gè)人智力的程度）與勤奮（對(duì)智力的一定運(yùn)用），它還更多地取決于第三種因素，那就是方法，即智力的運(yùn)用方向。每個(gè)人都有其方法，但很少人有在這方面能夠到自覺(jué)和體系化的程度。如果我們對(duì)一門(mén)科學(xué)（Wissenschaft）或其理念按照合乎這門(mén)科學(xué)之本性的法則（Gesetze）進(jìn)行深入徹底的思考，那么我們的方法將走向體系化，對(duì)科學(xué)理念的觀察能夠把我們引向正確的方法?！?7［德］薩維尼、格林：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2014年版，第67頁(yè)。

這段表述通常被主張法教義學(xué)的學(xué)者援引，支持其方法之詮釋。38如王澤鑒先生在大陸多個(gè)高校講授的“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與法學(xué)方法”系列講座中，開(kāi)場(chǎng)白即提及此言。參見(jiàn)王澤鑒：“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與法學(xué)方法”（講義），第1頁(yè)。但進(jìn)一步反思薩維尼的論斷，“把我們引向正確的方法”為何，至少需要“深入徹底地思考”兩個(gè)層面的問(wèn)題：其一，方法的適用維度和情境；其二，方式適用對(duì)象之本性。對(duì)于刑事訴訟法學(xué)研究而言，這兩個(gè)問(wèn)題即轉(zhuǎn)化為：其一，何種方法適合當(dāng)下轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑事訴訟法學(xué)研究；其二，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)的本性為何。39實(shí)際上，這兩個(gè)問(wèn)題并不好回答，即使是我國(guó)不少學(xué)者奉為圭臬的美國(guó)刑事訴訟發(fā)展歷程中，同樣存在爭(zhēng)議，如克雷格·布拉德利（Craig M.Bradley）認(rèn)為，20世紀(jì)60年代以來(lái)美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)一系列標(biāo)志性判例所進(jìn)行的“刑事訴訟革命”是失敗的，美國(guó)憲法體制導(dǎo)致其刑事訴訟規(guī)則以零碎的、一案一判的方式發(fā)展起來(lái)，相比于其他國(guó)家制定統(tǒng)一刑事訴訟法典的方式，缺乏完整性和確定性。參見(jiàn)［美］克雷格·布拉德利：《刑事訴訟革命的失敗》，鄭旭譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第63頁(yè)以下。但統(tǒng)一法典是否就能帶來(lái)成功？布拉德利的論斷并沒(méi)有說(shuō)服力。在一個(gè)普通法國(guó)度，缺乏法典化的經(jīng)驗(yàn)研究即斷言法典優(yōu)于判例，顯然有些操之過(guò)急，因而，在回答這兩個(gè)問(wèn)題之前，本身就需要借助社科知識(shí)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究。前已述及，即便通過(guò)學(xué)理解釋“發(fā)現(xiàn)”了條文中隱藏的意蘊(yùn)，但只要是立法機(jī)關(guān)無(wú)心為之，即可通過(guò)司法解釋加以“糾正”或“確認(rèn)”，甚至無(wú)需司法解釋?zhuān)痉C(jī)關(guān)亦可以在司法實(shí)踐中視而不見(jiàn)；因而，本源上需要從“無(wú)心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝行摹保@并不是法解釋學(xué)乃至法教義學(xué)力所能及的，而是需要社科法學(xué)的出場(chǎng)，探尋立場(chǎng)背后的問(wèn)題與邏輯，及其與社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素的關(guān)聯(lián)。有學(xué)者認(rèn)為，法教義學(xué)重視規(guī)則，所體現(xiàn)的價(jià)值在于追求法的安定性和可預(yù)測(cè)性；而社科法學(xué)要么主張法律應(yīng)當(dāng)修改以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，要么認(rèn)為法律在國(guó)家治理和社會(huì)行動(dòng)中至多是解決問(wèn)題的備選方案之一，其背后基礎(chǔ)是一種實(shí)用主義邏輯——有用即真理。40參見(jiàn)雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。然而，社會(huì)科學(xué)研究本身存在三個(gè)基本原理，即變異性原理（Variability Principle）、社會(huì)分組原理（Social Grouping Principle）和社會(huì)情境原理（Social Context Principle），這意味著社會(huì)科學(xué)研究的本質(zhì)是變異和差異，而社會(huì)分組可減少組內(nèi)差異，群體變異性又隨著社會(huì)情境變化而變化。41參見(jiàn)謝宇：《社會(huì)學(xué)方法與定量研究》（第二版），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第40—43頁(yè)。是故，將上述對(duì)社科法學(xué)的批判，放置于轉(zhuǎn)型社會(huì)中的刑事訴訟法學(xué)研究，其解讀顯然有失偏頗，忽略了“差異”與“情境”：首先，重視刑事訴訟規(guī)則，并不意味著必然收獲法的安定性與可預(yù)測(cè)性，法安定性的兩大具體要素——導(dǎo)向確定性和貫徹確定性，受到我國(guó)刑事司法實(shí)踐樣態(tài)的沖擊而難以得到保障，倘若執(zhí)意將其標(biāo)榜為刑事訴訟法教義學(xué)之價(jià)值取向，無(wú)異于麻痹自我，更何況，社科法學(xué)內(nèi)部分支林林總總，確有個(gè)別忽視法律規(guī)范，但亦有學(xué)派相當(dāng)重視對(duì)法律規(guī)范的研究——如法社會(huì)學(xué)中的伯克利學(xué)派42這也是“法學(xué)社會(huì)學(xué)”的理論視閾，重視嵌入在法律中的觀念并試圖使法學(xué)了解其研究，如“壓制型法”“自治型法”和“回應(yīng)型法”的界分及其內(nèi)部形態(tài)。參見(jiàn)［美］P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第18頁(yè)。；其次，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究中引入社科法學(xué)視角，并非試圖修法，而是描述法律的運(yùn)行樣態(tài)，并對(duì)其實(shí)效進(jìn)行檢驗(yàn)、分析，43例如，我國(guó)刑事司法證明模式，可以概括為“以印證為中心的整體主義證明模式”，借助法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)，可以在“活法”與“死法”間作出判斷，在“公正”與“效率”間作出抉擇。參見(jiàn)謝澍：《刑事司法證明模式：樣態(tài)、邏輯與轉(zhuǎn)型》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第11期。提出有啟發(fā)性的建議來(lái)緩解或阻隔法外因素的侵蝕，其邏輯絕非只是實(shí)用主義的“有用即真理”，44即便是實(shí)用主義的，也并非“有用即真理”，波斯納（Richard A.Posner）指出，法律上的偉大所隱含的就是“超越法律”（像新傳統(tǒng)主義那樣狹窄界定的法律），但“超越法律”絕非“逸脫法律”。參見(jiàn)［美］理查德·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第564頁(yè)。法外因素侵蝕、司法“潛規(guī)則”運(yùn)作在某些特定時(shí)空下同樣是“有用”的，如前述之糾正冤錯(cuò)案件，但社科法學(xué)并不必然予以支持，毋寧是通過(guò)描述加以客觀呈現(xiàn)，進(jìn)而為其回歸制度、形成常態(tài)作理論準(zhǔn)備。在此基礎(chǔ)上，“微觀化與技術(shù)化”的口號(hào)并不能體現(xiàn)任何優(yōu)勢(shì)：一方面，社科法學(xué)同樣可以從“宏觀”走向“微觀”，例如，法社會(huì)學(xué)中，除了“秩序與沖突”“規(guī)范性與客觀性”之爭(zhēng)以外，社會(huì)學(xué)分析的“層次”是第三條——也是最后一條——理論分界線(xiàn)，雖然大部分理論確實(shí)更加關(guān)注社會(huì)宏觀層面的社會(huì)結(jié)構(gòu)和過(guò)程，但也存在關(guān)注社會(huì)互動(dòng)層次的微觀視角，其核心理論流派是“符號(hào)互動(dòng)主義”45這一微觀理論視角的發(fā)展沿革，可參見(jiàn)［美］馬修·戴弗雷姆：《法社會(huì)學(xué)講義——學(xué)術(shù)脈絡(luò)與理論體系》，郭星華等譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第125頁(yè)以下。，而近年來(lái)我國(guó)學(xué)者開(kāi)啟和拓展的個(gè)案研究，同樣聚焦于法律運(yùn)作的具體乃至局部樣態(tài)，并非宏觀審視法律與社科知識(shí)的關(guān)聯(lián)；另一方面，游走于法條之間顯然不是唯一的“技術(shù)化”手段，例如，很難相信，法的經(jīng)濟(jì)分析在成本與收益間來(lái)回推敲，以實(shí)現(xiàn)“均衡”的嘗試，46實(shí)際上，這樣的分析甚至更加細(xì)致入微，刑事程序與證據(jù)領(lǐng)域的研究范例，可參見(jiàn)［美］理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（第七版），蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第816頁(yè)以下。竟然稱(chēng)不上是一種“技術(shù)”？

理論成果的爆炸式增長(zhǎng)，使得刑事訴訟法學(xué)在我國(guó)已然成為一門(mén)顯學(xué)。吊詭的是，刑事訴訟法學(xué)的話(huà)語(yǔ)資源，甚至未能達(dá)到與其他部門(mén)法對(duì)話(huà)之前提，所謂對(duì)話(huà)，即是2013年年初以來(lái)社科法學(xué)與法教義學(xué)的論戰(zhàn)。47如陳景輝與王博陽(yáng)的直接交鋒（參見(jiàn)陳景輝：《法律與社會(huì)科學(xué)研究的方法論批判》，載《政法論壇》2013年第1期；王博陽(yáng)：《關(guān)于法律和社會(huì)科學(xué)的一種非典型性誤讀——與陳景輝先生商榷》，載《政法論壇》2013年第6期），亦可參考謝海定的梳理，參見(jiàn)謝海定：《法學(xué)研究進(jìn)路的分化與合作——基于社科法學(xué)與法教義學(xué)的考察》，載《法商研究》2014年第5期。2014年5月31日至6月1日，“社科法學(xué)與法教義學(xué)對(duì)話(huà)會(huì)”在武漢召開(kāi)，這是迄今為止兩者之間最大規(guī)模的一次專(zhuān)題研討，然而，參與其中的刑事訴訟法學(xué)者遠(yuǎn)不及其他部門(mén)法學(xué)者。48參見(jiàn)龔春霞：《競(jìng)爭(zhēng)與合作：超越學(xué)科內(nèi)部的藩籬——“社科法學(xué)與法教義學(xué)的對(duì)話(huà)”研討會(huì)綜述》，載《光明日?qǐng)?bào)》2014年6月18日，第16版。不僅是此次會(huì)議，刑事訴訟法學(xué)界在整個(gè)對(duì)話(huà)過(guò)程中都較為沉寂。無(wú)論是關(guān)于方法論本體的研究，抑或方法具體適用的嘗試，在刑事訴訟法學(xué)向度，均缺乏實(shí)質(zhì)性反思和重量級(jí)成果。

“要命的地方”在于當(dāng)前刑事訴訟法學(xué)研究推崇的實(shí)證研究或法解釋學(xué)，均不能詮釋社科法學(xué)與法教義學(xué)之精義。前已述及，法條的解釋仍是刑事訴訟法解釋學(xué)的核心，但真正的法教義學(xué)，除了將現(xiàn)有法秩序視作教義加以解釋?zhuān)€需要經(jīng)歷體系化建構(gòu)的過(guò)程，顯現(xiàn)邏輯一致性和融貫性，從而實(shí)現(xiàn)漏洞填補(bǔ)乃至法律續(xù)造，從某種意義上講，糾結(jié)于某一條文如何解釋、何種解釋方法優(yōu)先適用，不過(guò)是杯水車(chē)薪；更重要的是，在現(xiàn)有法秩序受到詬病，法體系“跑風(fēng)漏氣”的前提下，盲目地進(jìn)行解釋?zhuān)⒉槐厝粠?lái)知識(shí)增量，即便有，也很可能是保質(zhì)期不長(zhǎng)的對(duì)策法學(xué)罷了；49參見(jiàn)謝澍：《刑事訴訟法學(xué)緣何缺席方法論之爭(zhēng)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年5月12日，第3版。刑事訴訟法是一門(mén)“知易行難”的學(xué)科，之所以在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)異化趨勢(shì)，并非皆是法律本身存在毛病，更可能是法律運(yùn)作中遭遇了社會(huì)力量、政治力量的沖擊和阻力，這也正是為什么近十年來(lái)實(shí)證研究在刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域尤為盛行。遺憾的是，這恰恰顯現(xiàn)出我國(guó)刑事訴訟法學(xué)者對(duì)于“社科法學(xué)”的誤解，要么將“社科法學(xué)”與“實(shí)證研究”完全區(qū)分為不同陣營(yíng)50這一觀點(diǎn)以左衛(wèi)民教授為代表；同樣，主張“法解釋學(xué)”的萬(wàn)毅教授在展望我國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究時(shí)，將“社科法學(xué)”“實(shí)證法學(xué)”和“法解釋學(xué)”區(qū)分為三個(gè)流派。參見(jiàn)左衛(wèi)民：《法學(xué)實(shí)證研究的價(jià)值與未來(lái)發(fā)展》，載《法學(xué)研究》2013年第6期；前注4，萬(wàn)毅書(shū)，第2頁(yè)。，要么將二者在某種意義上相等同51參見(jiàn)宋英輝主編：《法律實(shí)證研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，前言。；加之對(duì)于“實(shí)證研究”本身的認(rèn)識(shí)也存在偏差，把實(shí)證研究狹義地理解為基于數(shù)據(jù)分析的定量研究，或先“定量”再“定性”，通過(guò)數(shù)據(jù)的堆砌，印證理論觀點(diǎn)的正當(dāng)性。實(shí)際上，實(shí)證研究包括定量和定性，并且定性研究通常比定量研究更具生命力；52參見(jiàn)費(fèi)孝通：《社會(huì)調(diào)查自白——怎樣做社會(huì)研究》，上海人民出版社2009年版，第16頁(yè)。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，思辨、內(nèi)省、個(gè)人體驗(yàn)、觀察和直覺(jué)能增進(jìn)我們的理解，但僅為補(bǔ)充作用，并不應(yīng)取代定量方法的主導(dǎo)地位；53參見(jiàn)前注41，第8頁(yè)。而域外刑事司法研究也確實(shí)呈現(xiàn)出對(duì)于定量方法的推崇趨勢(shì)，并且已經(jīng)形成一定的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)54See Gerald J.Bayens，Cliff Roberson.Criminal Justice Research Methods:Theory and Practice.CRC Press，2010.。但這并不意味著我國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)趨炎附勢(shì)：一來(lái)目前有效運(yùn)用定量方法——不僅僅是形式上的數(shù)據(jù)分析——的刑事訴訟法學(xué)者屈指可數(shù)；二來(lái)定性之基礎(chǔ)尚不扎實(shí)，若未在“定量”之前通過(guò)社科知識(shí)之“定性”提煉問(wèn)題，很可能造成數(shù)據(jù)的偏差，徒增研究成本。

需要進(jìn)一步反思的是，近十余年間，“試點(diǎn)”走在實(shí)證研究的“時(shí)尚”前沿。建立試點(diǎn)成本高昂，需要大量的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間，離不開(kāi)課題立項(xiàng)或?qū)崉?wù)部門(mén)的支持，可以說(shuō)，幾乎只有權(quán)威學(xué)者才有相應(yīng)的“權(quán)力資源”建立試點(diǎn)?！霸圏c(diǎn)”顯然屬于“典型調(diào)查”即“個(gè)案研究”——從點(diǎn)到面循序漸進(jìn)的一種研究模式，但我國(guó)法學(xué)學(xué)者對(duì)于“試點(diǎn)”往往仍是先“定量”再“定性”，這樣的研究成果同樣需要經(jīng)受客觀性的拷問(wèn)。必須指出，“試點(diǎn)”的個(gè)案研究與社科法學(xué)的微觀視角并不等同，“試點(diǎn)”有別于自然狀態(tài)下的個(gè)案。例如，試點(diǎn)期間通常組織研討會(huì)，由課題組或?qū)崉?wù)部門(mén)介紹試點(diǎn)情況，但在這種特殊場(chǎng)景之下，面對(duì)“研究者”的“符號(hào)權(quán)力”，所推介的“經(jīng)驗(yàn)”又有多少可靠性？55更何況一些“試點(diǎn)”本身就是由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)展開(kāi)并逐步推廣的，參見(jiàn)張智輝主編：《附條件不起訴制度研究》，中國(guó)檢察出版社2011年版；張智輝主編：《簡(jiǎn)易程序改革研究——辯訴交易制度研究結(jié)題報(bào)告》，中國(guó)檢察出版社2010年版，其設(shè)立之目的即是推動(dòng)修法；由此可見(jiàn)，美國(guó)“維拉方法”在我國(guó)異化為立法中心主義的“制度創(chuàng)新”，其表現(xiàn)形式往往是逸脫憲法、法律的，直到2014年的刑事速裁程序試點(diǎn)，才首次由全國(guó)人大常委會(huì)“授權(quán)”進(jìn)行“官方試點(diǎn)”，進(jìn)而消解實(shí)證試點(diǎn)的“合法性危機(jī)”。參見(jiàn)謝澍：《“人大授權(quán)試點(diǎn)”消解司法改革合法性危機(jī)》，載《鳳凰周刊》2014年第20期。因此，在實(shí)證研究熱潮的背后，我們需要冷靜地認(rèn)識(shí)到，大量堆砌數(shù)據(jù)并不意味著研究的客觀性與可靠性得到保障；相反，田野調(diào)查的訪談、參與觀察似乎更加原汁原味。這樣的學(xué)術(shù)契機(jī)并非遙不可及，越來(lái)越多的刑事訴訟法學(xué)青年學(xué)者、博士研究生掛職于實(shí)務(wù)部門(mén)——這正是刑事訴訟法學(xué)研究的“田野”。當(dāng)然，社科法學(xué)研究需要以旁觀者的姿態(tài)進(jìn)行參與、觀察，保障描述的客觀真實(shí)，從某種意義上講，這恰恰是法教義學(xué)者所提倡的“價(jià)值無(wú)涉”。是故，掛職于“田野”仍需保持田野調(diào)查的學(xué)術(shù)倫理與學(xué)術(shù)渴望，而不能被部門(mén)利益所左右。唯有如此，方能認(rèn)識(shí)并發(fā)展出適應(yīng)中國(guó)語(yǔ)境的社科知識(shí)與方法。

結(jié)語(yǔ)：穿過(guò)理論迷霧

本文試圖勾勒出刑事訴訟法解釋學(xué)“非驢非馬”的尷尬：一方面，極力撇清與“注釋法學(xué)”的關(guān)系；另一方面，與法教義學(xué)存在的距離，不僅是稱(chēng)謂不同而已。缺乏體系思維的立法、“喧賓奪主”的司法解釋、法外因素支配的司法實(shí)踐以及社科法學(xué)的強(qiáng)勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)，意味著——至少目前——刑事訴訟法解釋學(xué)向刑事訴訟法教義學(xué)靠攏的可能性并不大，更何況，以法教義學(xué)的眼光審視刑事訴訟法教義學(xué)，卻呈現(xiàn)“法教義學(xué)反對(duì)法教義學(xué)”之吊詭。盡管社科法學(xué)在刑事訴訟法學(xué)研究中同樣不夠成熟，甚至存在誤解，需要在日后的研究中加以澄清和發(fā)展；但社科法學(xué)所承載的是一種補(bǔ)充性功能，以批判性的眼光彌補(bǔ)法教義學(xué)的局限和不足。因而，社科法學(xué)與法教義學(xué)并不沖突，更談不上孰優(yōu)孰劣，反而可能形成知識(shí)上的互惠56參見(jiàn)［德］托馬斯·萊塞爾：《法社會(huì)學(xué)基本問(wèn)題》，王亞飛譯，法律出版社2014年版，第125頁(yè)以下。：對(duì)于刑事訴訟法學(xué)——本文研究之范疇——而言，修法完成不久，相關(guān)司法解釋業(yè)已出臺(tái)，如何保障法律的有效實(shí)施，需要學(xué)者貢獻(xiàn)智識(shí)資源，對(duì)于有礙法律實(shí)施的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素，社科知識(shí)或許更具解釋力和說(shuō)服力。當(dāng)然，在法律適用上，社科知識(shí)的引入，最終仍需要在法教義學(xué)向度上進(jìn)行說(shuō)理、達(dá)成共識(shí)，這并不意味著兩種方法相互雜糅，57參見(jiàn)張翔：《走出“方法論的雜糅主義”——讀耶利內(nèi)克〈主觀公法權(quán)利體系〉》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2014年第1期。只是二者之間并非“你死我活”，完全有條件“攜手共存”，方法多元可能為司法實(shí)務(wù)提供更具操作性和實(shí)踐意義的理論資源，并推動(dòng)學(xué)派的真正形成，進(jìn)而保證持續(xù)、良性的知識(shí)產(chǎn)出。本文絕非試圖否定相關(guān)學(xué)者的理論嘗試，對(duì)于作為學(xué)術(shù)憧憬的刑事訴訟法教義學(xué)而言，在未來(lái)某個(gè)階段，或許會(huì)——自覺(jué)而非刻意地——化作學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，但在形成穩(wěn)定的法秩序并有效運(yùn)行之前，刑事訴訟法學(xué)者——尤其是青年學(xué)者——需要更多地穿過(guò)理論迷霧，走向社科法學(xué)的廣闊田野，而不是寄身于法教義學(xué)的峰巒之中，云深不知處。

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