憲法虛偽主義與部門法批判

鄭賢君

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憲法虛偽主義與部門法批判

鄭賢君*

內(nèi)容提要：憲法虛偽主義質(zhì)疑憲法的內(nèi)容和效力，否定部門法在意義和效力上與憲法的關(guān)聯(lián)。造成這一現(xiàn)象的原因在于民主科學(xué)精神的虛弱，法秩序內(nèi)部實(shí)質(zhì)性位階秩序與價(jià)值體系的認(rèn)識(shí)缺位，立法實(shí)施憲法概念的弱化及一致性解釋不足。破除憲法虛偽主義須明確文本價(jià)值一體，重視法秩序與憲法意義體系，強(qiáng)調(diào)立法之于憲法的任務(wù)，依據(jù)憲法解釋法律，將正義樹立在實(shí)證法及其體現(xiàn)的精神之上。

民主與科學(xué)法秩序憲法意義體系憲法實(shí)施一致性解釋

“意義關(guān)聯(lián)”和“效力關(guān)聯(lián)”是憲法與部門法關(guān)系之核心。憲法的尊嚴(yán)不斷受到部門法挑戰(zhàn)，其權(quán)威一再遭受質(zhì)疑，各種非難不一而足，不絕于耳。究其原因，除卻我國(guó)憲法的實(shí)效不盡人意之外，更為隱蔽的原因在于民主科學(xué)精神的匱乏、法律實(shí)證主義意識(shí)的淡薄、憲法實(shí)施概念的虛弱及解釋學(xué)的缺席，以至于在部門法制頒過程中，矮化憲法的聲音如幽靈一般，揮之不去。這不能不說是我國(guó)法學(xué)整體的遺憾，說明行憲之難。

虛偽不同于虛無。虛無是否認(rèn)其存在，虛偽是指憲法雖然存在，但否定其真實(shí)性?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將其解釋為：“虛，為空虛，跟‘實(shí)’相對(duì)。偽，為有意做作，掩蓋本來面貌，跟‘真’相對(duì)”。憲法虛偽主義體現(xiàn)在對(duì)憲法效力和內(nèi)容兩方面的判斷上：一是認(rèn)為憲法沒有實(shí)效，此為虛；二是認(rèn)為憲法的內(nèi)容不真實(shí)，此為偽。進(jìn)一步深入地剖析來自兩方面的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：一是混同有效性和實(shí)效性；二是解釋乏力。前者一則在于法律實(shí)證主義未作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，二則將違憲審查作為憲法實(shí)施的唯一標(biāo)準(zhǔn)。此所謂不實(shí)。后者因解釋無力，妄議憲法，認(rèn)為我國(guó)憲法充滿了政治性的內(nèi)容，序言屬于事實(shí)陳述，沒有法律效力；第1條規(guī)定工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、人民民主專政、社會(huì)主義，應(yīng)予修改；總綱、社會(huì)權(quán)利和基本義務(wù)等難以實(shí)施。此所謂偽。更有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為憲法只是私法世界以外的“應(yīng)聲蟲”。種種非議雖表現(xiàn)不一，但共同特征是否定憲法的效力與意義。

一、“政本藝末”之弊

美國(guó)已故最高法院大法官布倫南（Justice Brennan）說道：“信仰民主是一件事，對(duì)信仰視而不見是另一件事。憲法起草者觀點(diǎn)分歧，在解讀文本的時(shí)候，不得不承認(rèn)文本中包含有實(shí)質(zhì)的價(jià)值選擇”。1［美］威廉·布倫南：《威廉·布倫南在“文本與教學(xué)”研討會(huì)上的演講》，載［美］斯蒂芬·卡拉布雷西編：《美國(guó)憲法的原旨主義：廿五年的爭(zhēng)論》，李松鋒譯，當(dāng)代中國(guó)出版社2014年版，第15頁。美國(guó)憲法學(xué)家阿基爾·阿瑪爾說道：“文本自身是法律分析的明顯起點(diǎn)。不看其文字真有可能推斷法律的精神嗎？”2The status of Bill as law reinforce the importance the textualism.Granted，lawyers and judges often beyond the letters of the law，but the text itself is an obvious starting point of legal analysis.Is it even possible to deduce the spirit of a law without looking at its letter.See Akill Reed Amar:The Bill of Right，Yale University Press，p.296.憲法和法律的精神須訴諸文字。這一本應(yīng)屬于法律人的常識(shí)被屢屢疏略，蓋因民主科學(xué)精神不舉。五四以降，德賽二先生雖然從表面上被確立為共和政體之本，為不爭(zhēng)之爭(zhēng)，但在實(shí)際上殊非易事，憲法虛偽主義僅為一斑。透過丑化憲法的表象，涌動(dòng)其下的是對(duì)民主科學(xué)精神的淡然與漠視，乃至背離與踐踏。

憲法虛偽主義的表現(xiàn)之一是將價(jià)值與規(guī)范剝離。學(xué)界奢談自由、正義，但卻棄憲法本身如敝屣。這是內(nèi)容與形式關(guān)系的不絕話題，也是“體用之爭(zhēng)”的余音和變體；即鐘情于自由、平等、正義之精神，而對(duì)體現(xiàn)這些精神的憲法文本視而不見。自西學(xué)東漸以來，洋務(wù)派提出“中學(xué)為體，西學(xué)為用”。嚴(yán)復(fù)是向這一論斷發(fā)難的第一人，他以“自由為體，民主為用”為匡正，認(rèn)為體用不可分離，不可單獨(dú)拋棄形式而師法內(nèi)容。嚴(yán)復(fù)尖銳地指出自由為本質(zhì)，民主為其形式，二者互為表里，實(shí)為一物。牛有牛體，馬有馬用，不可機(jī)械嫁接。他在1902年撰寫的《與〈外交報(bào)〉主人書》一文中指出：“體用者，即一物而言之也。有牛之體則有負(fù)重之用，有馬之體則有致遠(yuǎn)之用，未聞以牛為體以馬為用者也！”“故中學(xué)有中學(xué)之體用，西學(xué)有西學(xué)之體用，分之則兩立，合之則兩亡”。3嚴(yán)復(fù)：《與〈外交報(bào)〉主人書》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第536頁。體用關(guān)系同樣可以適用于法學(xué)原理的辨析，法律近代化不僅學(xué)習(xí)法律的精神，也離不開法的形式要素。法的精神與形式互為一體，法的價(jià)值體現(xiàn)在文本中。舍棄對(duì)規(guī)范的重視，法的精神無可覓處。

*首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授。

憲法虛偽主義的表現(xiàn)之二是輕慢法律的技術(shù)要素。民主科學(xué)是西政立足之本。嚴(yán)復(fù)對(duì)此早有洞察，著力反對(duì)“政本藝末”之說。當(dāng)此時(shí)，西政為本、西藝為末甚為流行。政為本體，指精神實(shí)質(zhì)，藝為科學(xué)，也是技術(shù)。他認(rèn)為，西方政治之善建立在科學(xué)精神之上，政本藝末之說是“顛倒錯(cuò)亂”?！懊?shù)、質(zhì)、力四者，皆科學(xué)也。其通理公例，經(jīng)緯萬端，而西政之善也，即本斯而立?！?嚴(yán)復(fù)：《與〈外交報(bào)〉主人書》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第536頁。赫胥黎抱憾西方政體尚未完全坐實(shí)科學(xué)精神，否則政體之善或逾百倍之眼前?！拔鲊?guó)之政，尚未能悉準(zhǔn)科學(xué)而出之也。使其能之，其政治且不止于此?！?轉(zhuǎn)引自嚴(yán)復(fù)：《與〈外交報(bào)〉主人書》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第536頁。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，當(dāng)時(shí)中國(guó)政治之弊端唯在“坐不本科學(xué)，而與通理公例違行故耳?！薄笆枪室钥茖W(xué)為藝，則西藝實(shí)為西政之本。設(shè)謂西藝非科學(xué)，則政藝二者，乃并出于科學(xué)，若左右手然。未聞左右之相為本末矣。且西藝又何可末乎？”6嚴(yán)復(fù)：《與〈外交報(bào)〉主人書》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第536頁。只重視自由、平等之精神，而忽視科學(xué)正是政藝剝離之弊?！敖袷缹W(xué)者，為西人之政論易，為西人之科學(xué)難”。人們可以大談西方政治精神，但一到科學(xué)上，就沒那么容易了?！罢撚谐C囂之風(fēng)，如自由、平等、民權(quán)、壓力、革命皆是?？茖W(xué)有樸茂之意，且其人既不通科學(xué)，則其政論多必不根。”7嚴(yán)復(fù)：《與〈外交報(bào)〉主人書》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第536頁。這就是說，倘若舍棄了樸素繁茂的科學(xué)，對(duì)政治的議論就是無根之談。

坐而論道易，起而行之難。人們似乎總是徜徉在當(dāng)為的哲學(xué)王國(guó)中，對(duì)實(shí)證法律視若無睹；或者這山望著那山高，一味仰望外國(guó)的法律星空，對(duì)本國(guó)法律文書置若罔聞。我們信仰民主、自由、正義，但對(duì)體現(xiàn)這一信仰的憲法視而不見。設(shè)若沒有基于形式意義上的文本規(guī)范，不僅正義無從談起，而且必然偏離民主本質(zhì)。蔑視憲法，不注重從憲法文本提煉憲法精神，虛偽化其效力和內(nèi)容，正是科學(xué)的欠缺。

二、法秩序與憲法意義體系

各部門法需尋求與憲法的協(xié)調(diào)，憲法虛偽主義無視法秩序的意義與效力關(guān)聯(lián)。法秩序是指人們追求的、協(xié)調(diào)的價(jià)值結(jié)構(gòu)所形成的法律規(guī)范內(nèi)部秩序。德國(guó)法學(xué)家菲利普·赫克（Philipp Heck）將其稱為“內(nèi)部體系”，指的是實(shí)質(zhì)性的序位秩序、價(jià)值體系，也即將整個(gè)法律秩序理解并解釋為內(nèi)部無矛盾的統(tǒng)一體或“意義整體”。8參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春譯，法律出版社2003年版，第330頁。美國(guó)憲法學(xué)家布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）亦認(rèn)可“憲法意義體系”這一概念。9參見［美］布魯斯·阿克曼：《超越卡羅琳產(chǎn)品案》，田雷譯，載張千帆組織編譯:《哈佛法律評(píng)論：憲法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第106頁。

2004年是我國(guó)部門法憲法意識(shí)蘇醒的一年。適逢1982年憲法第四次修正，學(xué)界投向憲法的目光帶有稍許溫情。一些部門法翹楚主動(dòng)向憲法尋求高級(jí)法的淵源，試圖提升一些重要的部門法原則的位階。憲法學(xué)與各部門法開展了廣泛的學(xué)術(shù)對(duì)話，包括刑法、刑事訴訟法、民法、勞動(dòng)法、行政法等。但是，這一對(duì)話本身卻意味深長(zhǎng)。刑法學(xué)者論證罪刑法定應(yīng)提升為憲法原則，刑事訴訟法學(xué)者闡釋無罪推定的憲法價(jià)值。獨(dú)有個(gè)別民法學(xué)家泠然獨(dú)立，不屑于與憲法論短長(zhǎng)，認(rèn)為作為萬法之母的民法，它在事實(shí)上與發(fā)生學(xué)上高于憲法，其優(yōu)越地位不證自明。這既顯示了部門法學(xué)者對(duì)憲法的尊重，也頗為遺憾地暴露其憲法知識(shí)儲(chǔ)備不足。這種試圖拉近部門法與憲法距離的做法固然可敬，實(shí)則反映出對(duì)憲法與部門法關(guān)系知之甚少。實(shí)際的情形是憲法與部門法各自為政，甚或勢(shì)不兩立。究其根源有四：一是法秩序意識(shí)欠缺，認(rèn)為憲法和部門法各自需掃門前雪；二是憲法精神與文本主義分立；三是憲法實(shí)效性較差，未提供憲法效力的感性認(rèn)識(shí)；四是我國(guó)憲法理論落后，未貢獻(xiàn)足資部門法吸收的理論營(yíng)養(yǎng)。

頗具諷刺意味的是，罪刑法定、無罪推定乃至罪刑適應(yīng)的憲法地位無需論證，它們是當(dāng)然的憲法原則。作為世界上三大重要的權(quán)利宣言之一，法國(guó)1789年《人權(quán)宣言》不僅是法國(guó)歷部憲法的序言，明確政府施政的方向、目標(biāo)、價(jià)值和準(zhǔn)則，而且規(guī)定了各種重要的憲法原則。《人權(quán)宣言》第7條闡明罪刑法定，規(guī)定：“除非在法律所確定情況下并按照法律所規(guī)定的程序，任何人均不受控告、逮捕與拘留。凡請(qǐng)求發(fā)布、傳送、執(zhí)行或使人執(zhí)行任何專斷的命令者，皆應(yīng)受到懲罰；但任何根據(jù)法律而被傳喚或逮捕的公民則應(yīng)當(dāng)立即服從，抗拒即屬犯罪”。第8條申述罪刑適應(yīng)，規(guī)定：“法律只應(yīng)設(shè)立確實(shí)必要和明顯必要的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)通過并且公布的法律而合法地受到科處，任何人均不應(yīng)遭受刑罰”。第9條明確無罪推定，規(guī)定：“所有人直到被宣告有罪之前，均應(yīng)被推定為無罪，而即使判定逮捕系屬必要者，一切為羈押人犯身體而不必要的嚴(yán)酷手段，都應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)厲制裁?！北还J(rèn)為英國(guó)憲法權(quán)利文件的1628年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗逢U明無罪推定，重申了《大憲章》中有關(guān)保護(hù)公民自由和權(quán)利的內(nèi)容，規(guī)定非經(jīng)同級(jí)貴族的依法審判，任何人不得被逮捕、監(jiān)禁、流放和剝奪財(cái)產(chǎn)及受到其他損害。1789年的《人身保護(hù)法》規(guī)定被告人刑事訴訟程序的內(nèi)容。其內(nèi)容包括非依法院簽發(fā)的載明緣由的逮捕證，不得逮捕羈押；已依法逮捕者應(yīng)視里程遠(yuǎn)近，定期移送法院審理；經(jīng)被捕人或其代理人申請(qǐng)，法院可簽發(fā)人身保護(hù)狀，著令逮捕機(jī)關(guān)或人員申述逮捕理由，解送、保釋或釋放被捕人，違者可處罰金。

美國(guó)憲法《權(quán)利法案》第4條、第5條、第6條規(guī)定刑事訴訟程序，包含偵查、起訴和審判的完整規(guī)定，也是刑事被告重要的程序性憲法權(quán)利，10參見鄭賢君：《憲法權(quán)利抑或刑事程序？——評(píng)美國(guó)憲法學(xué)家阿瑪爾〈憲法與刑事程序〉》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2004年第4期。一向是法學(xué)院課堂上的內(nèi)容，以至于美國(guó)憲法學(xué)家甚為不滿。《權(quán)利法案》第4條禁止無理搜查和扣押，相當(dāng)于我國(guó)刑事訴訟程序中的偵查程序。該條規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀”。第5條規(guī)定了起訴程序，禁止雙重審判和自證其罪、明確正當(dāng)程序。該條規(guī)定：“無論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴，不得受判處死罪或其他不名譽(yù)罪行之審判，惟發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服現(xiàn)役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用”。第6條包含審判程序，包括迅速公平審判、陪審團(tuán)審判權(quán)、辯護(hù)、質(zhì)證、強(qiáng)制取得有利于己的證據(jù)等。該條規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告享有下列權(quán)利：由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速而公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先已由法律確定；得知被控告的性質(zhì)和理由；同原告證人對(duì)質(zhì)；以強(qiáng)制程序取得對(duì)其有利的證人；取得律師幫助為其辯護(hù)”。

至于被民法視為基礎(chǔ)的“意思自治”，其本身就是一個(gè)不折不扣的憲法原則。意大利法學(xué)家認(rèn)為“自治概念是中世紀(jì)憲制的基礎(chǔ)” 。11［意］保羅·格羅西：《無國(guó)家狀態(tài)下的法——自治概念是中世紀(jì)憲制的基礎(chǔ)》，張曉勇譯，載［意］桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法與共同法》（第四輯），法律出版社2012年版，第4、6頁。意思自治是一種憲法上的人權(quán)。前意大利憲法法院名譽(yù)主席、最高司法委員會(huì)紀(jì)律委員會(huì)主席、羅馬第二大學(xué)民法學(xué)教授阿尼巴利·馬里尼指出：“根據(jù)占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)，盡管對(duì)私人自治缺少一個(gè)明確的憲法條文規(guī)定，但它屬于自由權(quán)的范圍，并且更為確切地說，它構(gòu)成了一種基本人權(quán)”。12［意］阿尼巴利·馬里尼：《憲法與社會(huì)關(guān)系的更公正保護(hù)》，王瑩瑩譯，載［意］桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法與共同法》（第一輯），法律出版社2012年版，第100頁。我國(guó)傳統(tǒng)憲法教科書一直承認(rèn)，意思自治、契約自由和私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯是三大重要的憲法原則。它們貫穿于憲法始終，為憲法所保護(hù)。13參見鄭賢君：《公法價(jià)值向私法領(lǐng)域的再滲透：基本權(quán)利水平效力與契約自由》，載《浙江學(xué)刊》2007年第1期。

這些憲法事實(shí)說明，被奉為部門法的至高原則本身就是憲法原則。它們既是憲法價(jià)值，也是公法原則，還是憲法方法。美國(guó)里根時(shí)代的司法部長(zhǎng)埃德溫·米斯三世（Edwin Meese Ⅲ）說道：“憲法表達(dá)了一些特定的原則……憲法的文本和結(jié)構(gòu)都是富有深意的……憲法是權(quán)力和原則的宣言……這些方法深深植根于憲法文本之中”。14［美］埃德溫·米斯三世：《司法部長(zhǎng)埃德溫·米斯三世在聯(lián)邦主義者學(xué)會(huì)上的講演》，載［美］斯蒂芬·卡拉布雷西編：《美國(guó)憲法的原旨主義：廿五年的爭(zhēng)論》，李松鋒譯，當(dāng)代中國(guó)出版社2014年版，第29—30頁。憲法與部門法關(guān)聯(lián)密切，是一個(gè)完整的意義體。任何試圖割裂和漠視彼此聯(lián)系的認(rèn)識(shí)都患上了法學(xué)幼稚病，是不科學(xué)的。

三、立法實(shí)施憲法及其任務(wù)

不應(yīng)忘記的是，立法一直擔(dān)負(fù)著實(shí)施憲法的任務(wù)，負(fù)有具體化憲法規(guī)范內(nèi)涵，并將之體現(xiàn)在生活關(guān)系中的義務(wù)。憲法虛無主義的痼疾在于將司法中心主義作為判斷憲法實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)，從而在邏輯上得出我國(guó)憲法沒有實(shí)施的結(jié)論。這種理論悲觀來自對(duì)下述前提的謬設(shè)。

第一，將違憲審查等同于憲法實(shí)施。學(xué)界混淆了違憲審查與憲法實(shí)施差異，認(rèn)為違憲審查是實(shí)施憲法的唯一途徑，這幾乎等于自絕其路。違憲審查不等于憲法實(shí)施，在概念上恐無人生疑；但在實(shí)踐中卻又于不自覺間將二者劃了等號(hào)，知行分離、體用兩立令人瞠目。違憲審查是立基于三權(quán)分立基礎(chǔ)上處理法院與國(guó)會(huì)的關(guān)系的憲法實(shí)踐，雖然美國(guó)至今仍對(duì)其合法性爭(zhēng)論不休，但它作為平衡國(guó)會(huì)野心、防止多數(shù)人暴政的機(jī)制依然延續(xù)下來，且不斷向世界其他司法區(qū)域輸出經(jīng)驗(yàn)。但是，違憲審查在統(tǒng)一適用國(guó)家法律，保證聯(lián)邦完整的方面卻被大大忽略。美國(guó)為數(shù)眾多的學(xué)者甚至提出“將憲法從法院手中拿走”（taking the constitution away from the courts），如圖施奈特（Mark Tushnet）等，可見違憲審查并非不可或缺?！叭绻粋€(gè)法律體系是建立在民主法治的基礎(chǔ)之上，那么即便沒有司法審查，該體系也可以良好運(yùn)作，而且在特定情況下，該法律體系比擁有司法審查的體系還要運(yùn)行良好”。15程雪陽：《沒有司法審查，憲法如何運(yùn)作——與荷蘭憲法修改委員會(huì)副主席德蘭格對(duì)談》，載韓大元主編：《中國(guó)憲法年刊》（2014年第10卷），法律出版社2015年版，第331頁。

第二，將法院視為實(shí)施憲法的唯一機(jī)構(gòu)，忽視立法機(jī)關(guān)實(shí)施憲法的權(quán)力、能力和空間。在實(shí)施憲法的路上，法院既非唯一、亦非最優(yōu)和最先。就美國(guó)而論，無論在理論上、法律上還是實(shí)踐中，法院都不掌握實(shí)施憲法的優(yōu)先權(quán)和至上權(quán)。理論上，政治機(jī)關(guān)有以制定法律的方式優(yōu)先實(shí)施憲法的權(quán)力。埃德溫·米斯三世說道：“憲法藍(lán)本最重要的精神蘊(yùn)藏在它設(shè)立并遵守權(quán)力的邊界，以及對(duì)政府權(quán)力施加的限制。在這個(gè)體制中，制憲者并沒有把法院作為唯一的憲法守護(hù)者。事實(shí)上，憲法并沒有太多的結(jié)論，而是將憲法的適應(yīng)性以及在各代的生命力賦予給了政治部門?！?6［美］埃德溫·米斯三世：《司法部長(zhǎng)埃德溫·米斯三世在聯(lián)邦主義者學(xué)會(huì)上的講演》，載［美］斯蒂芬·卡拉布雷西編：《美國(guó)憲法的原旨主義：廿五年的爭(zhēng)論》，李松鋒譯，當(dāng)代中國(guó)出版社2014年版，第34頁。法律上，美國(guó)憲法《權(quán)利法案》第13、14、15、19條均規(guī)定：“國(guó)會(huì)有權(quán)實(shí)施本條?！薄稇椃ㄐ拚浮返?3條第1款規(guī)定：“在合眾國(guó)境內(nèi)或?qū)俸媳妵?guó)管轄的任何地方，不準(zhǔn)有奴隸制或強(qiáng)制勞役存在，惟用于業(yè)經(jīng)定罪的罪犯作為懲罰者不在此限。”第2款規(guī)定：“國(guó)會(huì)有權(quán)以適當(dāng)立法實(shí)施本條規(guī)定”。其余條款皆然。實(shí)踐中，依據(jù)民主政治過程理論，法院尊重國(guó)會(huì)在事實(shí)發(fā)現(xiàn)方面的優(yōu)先權(quán)，承認(rèn)民選代表機(jī)關(guān)在制定法律保障公民基本權(quán)利方面的至上和優(yōu)先地位。這一點(diǎn)，充分體現(xiàn)在違憲審查過程中法院的審慎與克制上，即除非萬不得已，法院輕易不去挑戰(zhàn)立法機(jī)關(guān)法律的合憲性，“明顯錯(cuò)誤規(guī)則”（clear mistake rule）遂作為違憲審查的重要原則。塞耶（James B.Thayer）的《美國(guó)憲法理論的起源和范圍》一文影響深遠(yuǎn)，他提醒大家謹(jǐn)記：“最終問題并非什么是憲法的正確意義，而是立法可否成立?！?7The ultimate question is not what is the true meaning of the constitution，but whether legislation is sustainable or not.［美］詹姆斯·B.塞耶：《美國(guó)憲政理論的淵源與范圍》，張千帆譯，載張千帆組織編譯：《哈佛法律評(píng)論：憲法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第26頁。另參見James Bradley Thayer:The Origin and Scope of the AmericanDoctrine of Constitutional Law，See Walter F.Murphy James E.Fleming，Sotirios A.Barber，Stephen Macedo，American Constitutional Interpretation，third edition，F(xiàn)oundation Press，2003，pp.672-678。需要注意的是，國(guó)會(huì)有權(quán)實(shí)施的諸條修正案是南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后通過的，是聯(lián)邦擴(kuò)大權(quán)力的結(jié)果，意在矯正美國(guó)各州廣泛存在的制度性歧視。依據(jù)聯(lián)邦主義，《權(quán)利法案》的原初含義旨在限制國(guó)會(huì)，而非各州。南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，在最高法院的努力之下才逐條并入適用于州，限制各州立法機(jī)關(guān)制定侵犯?jìng)€(gè)人憲法權(quán)利的法律。所以，在一般意義上，國(guó)會(huì)無權(quán)實(shí)施權(quán)利法案中的諸項(xiàng)內(nèi)容，《權(quán)利法案》只是對(duì)國(guó)會(huì)立法設(shè)置了限制。各州有州憲，各州立法機(jī)關(guān)享有警察權(quán)，對(duì)本州公民的權(quán)利作出具體規(guī)定。

第三，將憲法等同于審查性規(guī)范。將違憲審查作為憲法實(shí)施唯一方式的前提是對(duì)憲法屬性的認(rèn)識(shí)。如果認(rèn)為憲法僅僅是審查性規(guī)范，則只能由法院被動(dòng)實(shí)施，用以判斷下位法律是否合憲。但是，誠(chéng)如美國(guó)司法部長(zhǎng)米斯所言，憲法不僅是規(guī)范，也是原則，包含了對(duì)未來的期許。憲法不僅僅是審查性規(guī)范，還是價(jià)值決定。作為一個(gè)統(tǒng)一的法秩序，憲法規(guī)范是一種客觀價(jià)值秩序，也是基本價(jià)值決定，下位法無論在立法還是解釋過程中都有義務(wù)遵守。憲法不僅可以作為裁決法律無效的審查性規(guī)范，還是可以在立法和解釋過程中由各機(jī)關(guān)適用的工具或事實(shí)性規(guī)范；憲法不僅是被動(dòng)的審查規(guī)則，更是政府諸機(jī)構(gòu)主動(dòng)實(shí)施的價(jià)值原則。德國(guó)法學(xué)家魏德士（Bernd Rüthers）一再?gòu)?qiáng)調(diào)，憲法是方法，憲法學(xué)家黑塞（Konrad Hese）也明確指出，憲法兼具審查性規(guī)范和事實(shí)性規(guī)范雙重屬性。“在合憲解釋的框架中，憲法規(guī)范不僅停留在作為一種‘審查性規(guī)范’，同時(shí)也作為確立簡(jiǎn)單法律內(nèi)容的‘事實(shí)性規(guī)范’而存在”。18［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第56頁。我國(guó)憲法序言和第5條明確規(guī)定了各國(guó)家機(jī)關(guān)遵守憲法的義務(wù)，結(jié)合第62條，憲法三個(gè)條款規(guī)定“憲法實(shí)施”，說明憲法實(shí)施既是一個(gè)規(guī)范術(shù)語，也是一個(gè)憲法概念，具有明確的法律含義，與違憲審查有著本質(zhì)不同。根據(jù)憲法序言和第5條，一切國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、各政黨、社會(huì)團(tuán)體等負(fù)有實(shí)施憲法的義務(wù)，說明即使沒有違憲審查，憲法依然有實(shí)施空間，而三十年來立法成績(jī)業(yè)已證明全國(guó)人民代表大會(huì)立法實(shí)施憲法的偉大實(shí)踐。

尤有進(jìn)者，立法不僅有實(shí)施憲法的空間，還須制定法律具體化基本權(quán)利內(nèi)涵。憲法上任何基本權(quán)利都包含形成、保護(hù)和限制，這些須假手部門法完成?；緳?quán)利不僅為立法機(jī)關(guān)劃定了界限，也是生活關(guān)系中應(yīng)予遵守的秩序和準(zhǔn)則。立法機(jī)關(guān)不僅不得制定侵犯基本權(quán)利的法律，還需將其體現(xiàn)在具體的生活領(lǐng)域和生活關(guān)系之中。德國(guó)不同時(shí)期的法學(xué)家都承認(rèn)立法者之于基本權(quán)利的形成任務(wù)。法律之于基本權(quán)不僅僅是其敵人，既可通過法律限制侵害基本權(quán)利，亦有形成基本權(quán)利的功能，還須立法保護(hù)基本權(quán)利。此之謂憲法理論上國(guó)家的尊重義務(wù)、形成義務(wù)和保護(hù)義務(wù)；而此處“國(guó)家”一詞的法律所指，僅為立法機(jī)關(guān)。

四、一致性解釋

作為客觀秩序的憲法是一種事實(shí)性規(guī)范，司法機(jī)關(guān)亦須在解釋過程中貫徹一致性原則，將憲法價(jià)值滲透進(jìn)部門法中，完成法秩序的整體目的，體現(xiàn)“憲法意義體系”。憲法對(duì)一切法律領(lǐng)域產(chǎn)生影響，問題是“憲法以何種方式、在何種程度上影響法律秩序的其他領(lǐng)域，特別是私法。這就是憲法與私法之間的（體系的）意義關(guān)聯(lián)與效力關(guān)聯(lián)的問題。”19［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春譯，法律出版社2003年版，第333頁。意義指規(guī)范含義，也是內(nèi)容；效力指憲法對(duì)法律的拘束力。亦即全部問題依然集中在憲法效力和內(nèi)容兩方面，這就是法院須進(jìn)行“一致性解釋”（interpretation in conformity）。

“一致性解釋”是法律解釋的重要原則，它既是維護(hù)法的統(tǒng)一性的要求，也是將法律作為秩序體和意義體的應(yīng)有含義，還是下位法須服從上位法在解釋領(lǐng)域中的體現(xiàn)。德國(guó)法學(xué)家認(rèn)為法律解釋應(yīng)維護(hù)“法的統(tǒng)一性”，“法律解釋的結(jié)果應(yīng)當(dāng)能夠與法的其余部分，至少與具有相同位階或更高位階的法相兼容”。20［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2012年版，第69頁。“對(duì)于一項(xiàng)法律規(guī)范的解釋，應(yīng)使其在邏輯上與由相同位階或更高法律位階的法律規(guī)范組成的背景體系相互協(xié)調(diào)?！?1［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2012年版，第69頁。盡可能不與更高位階的法律規(guī)范發(fā)生邏輯上的沖突，這就成為一致性解釋的根據(jù)；為了不致與更高位階的規(guī)范發(fā)生沖突，對(duì)于法律應(yīng)作“與憲法一致”的解釋，對(duì)于行政法規(guī)，應(yīng)作“與法律一致”的解釋。22［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2012年版，第76頁。

一致性解釋是“符合憲法的解釋”的恰當(dāng)含義。荷蘭是一個(gè)沒有違憲審查的立憲國(guó)家，奉行議會(huì)至上，但是普通法院依然可以在解決普通法律訴訟過程中依據(jù)“一致性解釋”原則，透過法律解釋，將憲法的理念、價(jià)值、原則、精神滲透至普通法律中，實(shí)現(xiàn)普通法律與憲法的一致。德國(guó)亦將這一概念稱之為“一致性解釋”，特別表現(xiàn)在法律有多重含義，或者內(nèi)涵不確定，或者語詞模糊之時(shí)。對(duì)于正常的法律，不能假定國(guó)會(huì)意圖違反憲法。“為了保證法秩序的整體性，所有根據(jù)《基本法》被制定出來的法律，都必須與其協(xié)調(diào)一致地加以解釋”。23［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版。在處理法院與立法機(jī)關(guān)關(guān)系的問題上，遵循如下假定是民主法治國(guó)家的通例。

首先，立法機(jī)關(guān)有形成法律的自由。在一般意義上，法院承認(rèn)立法至上，依據(jù)憲法制定法律是立法機(jī)關(guān)的專屬權(quán)。立法機(jī)關(guān)形成法律的自由是立法履行實(shí)施憲法的義務(wù)。鑒于憲法的原則性和抽象性，諸多憲法規(guī)范依賴立法機(jī)關(guān)制定法律。荷蘭學(xué)者承認(rèn)基本權(quán)利是最高層次的權(quán)利，而基本權(quán)利的保護(hù)依賴法律的發(fā)展。24程雪陽：《沒有司法審查，憲法如何運(yùn)作——與荷蘭憲法修改委員會(huì)副主席德蘭格對(duì)談》，載韓大元主編：《中國(guó)憲法年刊》（2014年第10卷），法律出版社2015年版，第334頁。其次，立法機(jī)關(guān)優(yōu)先制定基本權(quán)利的法律。雖然立法和司法機(jī)構(gòu)都有權(quán)實(shí)施憲法，但民選的立法機(jī)關(guān)代表民意，享有事實(shí)發(fā)現(xiàn)的優(yōu)先權(quán)。一個(gè)國(guó)家和社會(huì)往往需要通過法律來保護(hù)基本權(quán)利，議會(huì)本身有足夠權(quán)力和能力處理基本權(quán)利的核心問題。25程雪陽：《沒有司法審查，憲法如何運(yùn)作——與荷蘭憲法修改委員會(huì)副主席德蘭格對(duì)談》，載韓大元主編：《中國(guó)憲法年刊》（2014年第10卷），法律出版社2015年版，第332頁。再次，立法機(jī)關(guān)負(fù)有具體化基本權(quán)利的義務(wù)。憲法諸多基本權(quán)利條款不僅為立法機(jī)關(guān)施加了界限，還須由其具體化。雖然法院也承擔(dān)著保障基本權(quán)利的責(zé)任，但法院深知，在具體化基本權(quán)利的過程中，立法機(jī)關(guān)的至上地位無可比擬。這就是“法官對(duì)立法者的退讓以及在憲法具體化過程中立法者優(yōu)先的原則”。26［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第57頁。

“一致性解釋”今天越來越多地受到人們的關(guān)注。歐洲法院（European Court of Justice）、荷蘭、法國(guó)、德國(guó)、南非、新西蘭等國(guó)，世界各地的法院都在運(yùn)用此一原則來維護(hù)法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一和諧性，并在此基礎(chǔ)上保護(hù)基本權(quán)利。荷蘭憲法修改委員會(huì)副主席德蘭格（Roel de Lange）說道：“如果一個(gè)國(guó)家的法院不能或不愿宣布議會(huì)制定的法律無效，那么它（或者它們）可以通過法律解釋技術(shù)，將與高級(jí)法不一致的法律解釋為與高級(jí)法相一致”。27程雪陽：《沒有司法審查，憲法如何運(yùn)作——與荷蘭憲法修改委員會(huì)副主席德蘭格對(duì)談》，載韓大元主編：《中國(guó)憲法年刊》（2014年第10卷），法律出版社2015年版，第332頁。實(shí)踐中，荷蘭最高法院依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第8條解釋本國(guó)民法，從而使荷蘭民事法律提供了一套自身并不攜帶的法律解釋方案。28參見程雪陽：《沒有司法審查，憲法如何運(yùn)作——與荷蘭憲法修改委員會(huì)副主席德蘭格對(duì)談》，載韓大元主編：《中國(guó)憲法年刊》（2014年第10卷），法律出版社2015年版。作為美國(guó)頗負(fù)盛名的制定法解釋規(guī)則，憲法回避發(fā)展了憲法實(shí)施理論，將該規(guī)則作為抵制規(guī)范，開拓其他國(guó)家機(jī)構(gòu)實(shí)施憲法的空間。這就是說，保護(hù)基本權(quán)利的路上，各部門法責(zé)無旁貸，法院透過一致性解釋將基本權(quán)利價(jià)值滲透至各部門法中。

結(jié)論：虛偽的憲法？

唯美國(guó)馬首是瞻，反映出我國(guó)憲法學(xué)深刻的不自信；忽略有效性和實(shí)效性之差異，反襯出法律實(shí)證主義尚未成為牢固的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；解釋學(xué)的缺位更是導(dǎo)致憲法價(jià)值與文本割裂的禍?zhǔn)祝灾劣谇鈶椃ㄒ?guī)范內(nèi)涵，憲法尊嚴(yán)受個(gè)別部門法學(xué)者的貶損。

就效力而言，盡管五四憲法遭際坎坷，被束之高閣，喪失實(shí)效，但在法律實(shí)證意義上，這部憲法從未失去效力。自1975年憲法至1982年憲法，歷部憲法都只是對(duì)五四憲法的修改，立法機(jī)關(guān)并未通過任何程序廢除這部憲法。就意義而言，憲法第1條非但不能修改，且蘊(yùn)含十分明確。依據(jù)憲法修改理論，修憲權(quán)是有界限的，政體（國(guó)體）不得成為被修改的對(duì)象，諸多國(guó)家的憲法典對(duì)此明文規(guī)定。國(guó)體是根本規(guī)范，屬制憲事宜，不得修改。倘若國(guó)體可以修改，政權(quán)豈非置于股掌之中，翻云覆雨間就可達(dá)成，實(shí)際上的國(guó)體變更是訴諸戰(zhàn)爭(zhēng)或者革命才可完成的。日本憲法名宿美濃部達(dá)吉堅(jiān)決主張根本規(guī)范不得修改，在憲制上割斷戰(zhàn)后政體與明治皇統(tǒng)之間的聯(lián)系。他認(rèn)為修憲權(quán)沒有修改憲法之根本規(guī)范的權(quán)限，從而對(duì)大日本帝國(guó)憲法與日本國(guó)憲法之間的連續(xù)性提出質(zhì)疑。美濃部達(dá)吉堅(jiān)持認(rèn)為根本規(guī)范不得修改，正是否認(rèn)日本戰(zhàn)后政體與明治憲法之間的聯(lián)系，暗示日本戰(zhàn)后確立的政體并非承襲天皇帝制，而是具有民主本質(zhì)。國(guó)體能否修改昭示了制憲權(quán)與修憲權(quán)、修憲權(quán)與釋憲權(quán)之臨界點(diǎn)。“釋憲者在何處逾越了憲法的界限，那么他就不再是解釋憲法，而是修改或者背離了憲法?！?9［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第54頁。

憲法的政治性是不言而喻的。憲法首先是一個(gè)政治文件，其次才是一個(gè)法律文件，或者憲法是政治和法律文件的合體。憲法的法律性在狹義上僅指被法院實(shí)施，但這一美國(guó)司法審查權(quán)確立之后的事實(shí)并不因此泯滅憲法的政治道德屬性。戴雪（Albert.V.Dicey）很早就對(duì)此發(fā)表感言：“法國(guó)憲法對(duì)議會(huì)行為所設(shè)定的限制實(shí)際上并不是法律，因?yàn)樗鼈儾⒉皇亲罱K可被法院實(shí)施的規(guī)則。它們的真實(shí)特征是政治道德準(zhǔn)則，其所具有的力量來自于它們被寫入憲法之事實(shí)，以及由此產(chǎn)生的公共輿論之支持?！?0［英］戴雪：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，轉(zhuǎn)引自［美］詹姆斯·B.塞耶：《美國(guó)憲政理論的淵源與范圍》，張千帆譯，載張千帆組織編譯：《哈佛法律評(píng)論：憲法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第6頁。在解釋學(xué)上，我國(guó)憲法第1條包含了極為豐富的內(nèi)容。該條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家。”“工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)”意味著確立了中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)地位的合法性，因?yàn)橹袊?guó)共產(chǎn)黨是中國(guó)工人階級(jí)的先鋒隊(duì)，同時(shí)也是中國(guó)人民和中華民族的先鋒隊(duì)，是人民性的具體體現(xiàn)；“人民民主專政”指明國(guó)體；“社會(huì)主義”定明國(guó)家價(jià)值形態(tài)。在憲法上確立中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位反映了“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)”三者的有機(jī)統(tǒng)一，憲法序言和第5條表明各政黨并未脫離憲法和法律的軌道，即“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)”。英國(guó)雖然虛君共和，但是英王并未排斥在國(guó)家政體之外，國(guó)王依然是國(guó)家及其法律的最高象征?！皣?guó)王在議會(huì)中”（king-in-Parliament）和“國(guó)王不能為非”（the king can do no wrong）是英國(guó)固有的憲法傳統(tǒng)。威廉·布萊克斯通（William Blackstone）在《英國(guó)法釋義》中闡述當(dāng)時(shí)英國(guó)立法系統(tǒng)時(shí)說：“國(guó)王是議會(huì)的一部分，所以也是他適當(dāng)享有立法權(quán)的理由”。人民民主專政彰顯國(guó)家民主本質(zhì)，“民主”和“專政”一體兩面，沒有哪個(gè)國(guó)家不處置威脅國(guó)體安全的犯罪行為。“社會(huì)主義”并非庸俗，亦為西來之物。歷史上，它是作為矯正極端個(gè)人主義的弊端而出現(xiàn)的。深諳西學(xué)的嚴(yán)復(fù)對(duì)此十分洞透，他在《說黨》一文中簡(jiǎn)明扼要地闡釋了社會(huì)主義所為何來，指出當(dāng)個(gè)人自由甚為泛濫之時(shí)，須用社會(huì)主義救其偏。個(gè)人主義是“謂一切聽民自謀，不必政府干涉而已；其與此對(duì)待者，則謂政府宜有干涉之權(quán)，用社會(huì)主義以救個(gè)人主義之偏……息過甚之競(jìng)爭(zhēng)”。31嚴(yán)復(fù)：《說黨》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第277頁。他認(rèn)為，個(gè)人和社會(huì)兩主義各自秉其理，可以自圓其說，相互補(bǔ)救彼此之偏頗?！笆嵌咧W，可謂廣矣，而皆持之有故，言之成理，故足以互救其偏?！惫噬鐣?huì)主義憲法一直在價(jià)值上奉行公平優(yōu)先，“法律面前一律平等”位列我國(guó)歷部憲法基本權(quán)利一章之首。

文本價(jià)值一體，法的價(jià)值和精神已然體現(xiàn)在規(guī)范中。法學(xué)教育亦然。西方判例法主導(dǎo)教學(xué)的原因在于判例是法，具有法上拘束力。我國(guó)是實(shí)證法體系，不可機(jī)械步其后塵，應(yīng)增進(jìn)國(guó)人對(duì)法律體系本身的理解，法律文本教育才為正宗。嚴(yán)復(fù)嘗言，“故中國(guó)此后教育，在在宜著意科學(xué)，使學(xué)者之心慮沈潛，浸漬于因果實(shí)證之間，庶他日學(xué)成，有療病起弱之實(shí)力，能破舊學(xué)之拘攣，而其干圖新也審，則真中國(guó)之幸福矣！”32嚴(yán)復(fù)：《與〈外交報(bào)〉主人書》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第542頁。此方家之言，亦為至理。