非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)分析——以山西聞喜花饃為例

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)分析——以山西聞喜花饃為例*

史岱汶

中南民族大學(xué)，湖北武漢430074

摘要：針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，筆者以山西聞喜花饃為例，從其所承載的民俗內(nèi)涵和所具有的獨(dú)特性出發(fā)，結(jié)合調(diào)研時(shí)了解到的保護(hù)現(xiàn)狀，分析其存在的問題，探討聞喜花饃著作權(quán)保護(hù)的可能性和必要性，結(jié)合著作權(quán)私權(quán)保護(hù)和公權(quán)管理兩方面來提出相應(yīng)的建議，希望以此為其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)提供借鑒。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；聞喜花饃；美術(shù)作品；著作權(quán)保護(hù)

基金項(xiàng)目：*中南民族大學(xué)國家級(jí)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)課題成果(項(xiàng)目編號(hào)GXX14221)。

中圖分類號(hào)：D923.41

作者簡介：史岱汶(1994-)，女，漢族，山西運(yùn)城人，中南民族大學(xué)法學(xué)院本科生。

一、山西聞喜花饃簡介

花饃，又名“禮饃”、“花花饃”、“花餑餑”，是我國傳統(tǒng)民間藝術(shù)的一個(gè)重要類型，廣泛地流傳于山西、河南、陜西、甘肅一帶。它是一種以面粉為主要原料，輔以少量工具通過手工捏制出各種造型的民間藝術(shù)，具有深刻的民俗文化內(nèi)涵以及濃郁的地方特色。其中以山西聞喜花饃最為著名，并于2008年被列為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

聞喜是山西的一個(gè)地名，被稱為“花饃之鄉(xiāng)”，幾乎每個(gè)村都有制作花饃的能手。作為華夏民族的發(fā)源地之一，當(dāng)?shù)氐纳裨?、傳說、民間故事數(shù)不勝數(shù)，故事中的人物形象、內(nèi)容在民眾心中早已根深蒂固，這些元素也就不自覺地融入到當(dāng)?shù)鼗x藝術(shù)中。例如表現(xiàn)董父的傳說《董父豢龍》(如圖1)以及民間傳說故事《麒麟送子》等。這些神話以及傳說故事都在極大程度上促進(jìn)了當(dāng)?shù)鼗x藝術(shù)的繁榮發(fā)展，為花饃藝術(shù)提供了源源不斷的創(chuàng)作題材。

在當(dāng)?shù)亓鱾髦@樣一種說法，即“有饃就有事，有事就有饃”。長久以來聞喜花饃始終與當(dāng)?shù)氐拿袼谆顒?dòng)緊密相連，廣泛地運(yùn)用于傳統(tǒng)的歲時(shí)節(jié)日、人生禮儀以及其他一些民俗活動(dòng)中?；x作為人們祭祀祈福的重要載體，已成為慶賀節(jié)日的一種獨(dú)特表現(xiàn)形式。聞喜人在春節(jié)期間會(huì)蒸制一種被稱為“餛飩”的花饃。元宵節(jié)這一天要蒸制棗山來供奉灶王爺，希望他“上天言好事，回宮降吉祥”。棗山又名棗糕，由大小不一的花糕層層累積起來，高一尺以上，通常情況下一座棗山上面鑲棗的數(shù)量在百顆以上，寓意著百事順利。在棗山頂部有的是做成火焰的造型(如圖2)，象征日子紅紅火火，有的則是中間盤踞著兩條蛟龍或是捏制些五谷六畜(如圖3)，代表風(fēng)調(diào)雨順、五谷豐登。清明節(jié)聞喜人會(huì)蒸制些桃花饃、柳葉饃等，希望祖先的在天之靈能夠保佑后代平安健康。

聞喜花饃作為我國特色的民俗文化形式，發(fā)展和保護(hù)狀況如何？在法律上是否可以運(yùn)用著作權(quán)保護(hù)機(jī)制？帶著這些問題筆者和課題組其他成員深入聞喜當(dāng)?shù)貋硖讲閷?shí)際情況。

圖1　董父拳龍

圖2　棗山

圖3　棗山

二、聞喜花饃的保護(hù)現(xiàn)狀和存在的問題

(一)保護(hù)現(xiàn)狀

我們通過采訪了解到自2008年聞喜花饃成功申請為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)后，當(dāng)?shù)卣臀幕^對(duì)其都采取了相應(yīng)的宣傳、保護(hù)措施。2009年聞喜花饃參加了全國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)技藝大展，受到了時(shí)任中央政治局委員劉延?xùn)|和文化部部長蔡武等領(lǐng)導(dǎo)的一致好評(píng)；2010年首次進(jìn)入了我國商業(yè)的最高殿堂——王府井百貨大樓，進(jìn)行展示和銷售；代表山西省參加上海世博會(huì)，借助這一平臺(tái)，讓世界了解花饃；2011年參加了在深圳舉辦的全國文化交流博覽會(huì)；2012年當(dāng)?shù)卣e全縣之力，在聞喜縣城舉辦了中國·聞喜花饃文化節(jié)，展出作品達(dá)2000余件，參觀人數(shù)有20萬之眾，獲4項(xiàng)世界紀(jì)錄；同年參加了在安徽黃山舉辦的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)精品展，花饃展品榮獲金獎(jiǎng)；2013年首次走出國門，赴蒙古參加中國文化交流中心舉辦的“黃土風(fēng)”非遺展覽，深得蒙古人民喜愛；同年參加了山西省首屆文化產(chǎn)業(yè)博覽會(huì)，其中花饃藝人制作的《蒸蒸日升》九層大花糕，驚艷全場。此外，中央電視臺(tái)、山西電視臺(tái)、運(yùn)城電視臺(tái)等多家新聞媒體都對(duì)聞喜花饃作了專題報(bào)道，《人民日報(bào)》海外版用整版篇幅對(duì)其進(jìn)行了詳細(xì)的介紹。聞喜當(dāng)?shù)氐臋C(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)單位更是將聞喜花饃作為文化禮品對(duì)外贈(zèng)送，取得了良好的社會(huì)效益。

(二)存在的問題

1.保護(hù)力量未形成合力

對(duì)聞喜花饃的保護(hù)力量可以劃分為官方和非官方兩類。官方主要以政府和文化館為代表；非官方又可以分為民間非盈利性組織和民營企業(yè)，如聞喜花饃協(xié)會(huì)、花饃公司等。這些力量保護(hù)的側(cè)重不一，其中政府和文化館重在通過展覽會(huì)來對(duì)外宣傳花饃文化。協(xié)會(huì)也是通過各種宣傳活動(dòng)來展示花饃技藝和文化，但形式更加靈活?；x公司作為商業(yè)組織重在對(duì)聞喜花饃經(jīng)濟(jì)價(jià)值的開發(fā)和利用，主要通過大批量地推出花饃產(chǎn)品，滿足市場需求，為傳承、保護(hù)花饃的制作工藝提供經(jīng)濟(jì)保障。三者的工作重點(diǎn)不一，雖偶有合作的時(shí)候，但更多的是各自為政，尚未融合成一股合力。如何開發(fā)出一種聯(lián)動(dòng)三種力量形成新的集傳承、保護(hù)、開發(fā)、利用為一體的保護(hù)機(jī)制，是亟需解決的問題。

2.市場推廣落后

在實(shí)地調(diào)研之前，課題組成員對(duì)花饃的了解僅限于面塑，直到實(shí)地考察后才明白花饃的涵義?；x實(shí)際上不同于面塑，依托于民間故事、節(jié)日祭祀為載體，花饃具有豐富的文化內(nèi)涵和獨(dú)特的制作工藝，是華夏民族的文化符號(hào)。正如人們在談美國文化時(shí)就一定會(huì)聯(lián)想到西部牛仔、迪斯尼樂園、好萊塢大片一樣。花饃和享譽(yù)海外的剪紙一樣在一定程度上代表著中國傳統(tǒng)的民俗文化。但其實(shí)際的享譽(yù)度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上剪紙藝術(shù)。這與花饃的價(jià)值沒有被合理開發(fā)不無關(guān)系。

自從聞喜花饃一躍成為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其價(jià)值得到多方肯定，但在市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，一個(gè)產(chǎn)品是否有核心競爭力還需要市場來驗(yàn)證。當(dāng)?shù)氐男l(wèi)嫂企業(yè)是促進(jìn)聞喜花饃發(fā)展的領(lǐng)頭羊，聞喜縣衛(wèi)嫂食品有限責(zé)任公司成立于2009年5月，現(xiàn)有員工180人。擁有萬畝優(yōu)質(zhì)小麥標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)基地、制粉車間、北垣精品饅頭加工車間、饃干加工車間和一流的化驗(yàn)檢測設(shè)施，獲得國家食品質(zhì)量安全QS認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。是全省首家頒發(fā)饅頭生產(chǎn)許可證的企業(yè)，該公司所生產(chǎn)的花饃廣泛用于婚喪嫁娶、上梁喬遷、生日祝壽等民俗活動(dòng)。近年來的發(fā)展十分可觀。但客戶還僅限于山西省內(nèi)。①真正要讓聞喜花饃走出山西，走向世界，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)收益，宣傳推廣工作還有待提升。

3.創(chuàng)新成了一道難題

產(chǎn)品和受眾之間的信息不斷流動(dòng)著，產(chǎn)品帶給了受眾更好的體驗(yàn)和服務(wù)，受眾更高、更多元化的需求又促進(jìn)了產(chǎn)品的提升。這個(gè)過程中，只有不斷創(chuàng)新才能夠給市場注入新的活力，提高產(chǎn)品質(zhì)量和銷量。聞喜花饃發(fā)展至今，產(chǎn)品樣式較為單一，對(duì)故事表現(xiàn)手法固化，難以滿足多元化、層級(jí)化的市場客戶需求。如何在保持精髓的基礎(chǔ)上發(fā)展出更豐富的表現(xiàn)形式，努力創(chuàng)新，成了一道難題。

4.傳承乏力

花饃的制作工藝復(fù)雜，傳承無粉本無底樣，再加上經(jīng)濟(jì)效益不是十分可觀，對(duì)花饃有興趣、愿意從事此行業(yè)者寥寥無幾，傳承乏力。雖然文化館、聞喜花饃協(xié)會(huì)會(huì)定期開辦花饃制作培訓(xùn)班，但參加報(bào)名的人中年輕人很少。企業(yè)也為花饃技師增設(shè)就業(yè)崗位，提供培訓(xùn)機(jī)會(huì)，但由于報(bào)酬不高，導(dǎo)致愿意從事該行業(yè)的年輕人遠(yuǎn)比不上外出打工的人數(shù)。

三、聞喜花饃作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)分析

(一)著作權(quán)保護(hù)的可能性

囿于專業(yè)原因，筆者主要從著作權(quán)方面來探討聞喜花饃的保護(hù)問題。受著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，必須是具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果，即作品。既然我們要討論花饃的著作權(quán)問題，就要先弄清楚花饃是否構(gòu)成一個(gè)作品。

聞喜花饃是手工藝人以花饃為載體，根據(jù)對(duì)民間傳說的理解，根據(jù)自己的構(gòu)思創(chuàng)作出來，外形美觀，色彩絢麗，造型豐富，惟妙惟肖，具有極高的審美價(jià)值。筆者認(rèn)為花饃的制作涉及到繪畫、書法等形式的色彩和線條的搭配構(gòu)造，且以立體的形式呈現(xiàn)出來，可以作為著作權(quán)法上的美術(shù)作品來受著作權(quán)所保護(hù)。

作為聞喜花饃背后的原始素材是否屬于著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象？筆者認(rèn)為，原始素材多來自于民間傳說，口口相傳，按照國際公約和著作權(quán)理論應(yīng)屬于公有領(lǐng)域，不屬于著作權(quán)保護(hù)的范疇。

(二)著作權(quán)保護(hù)的必要性

當(dāng)聞喜花饃的保護(hù)具有了可能性以后，我們就要探究對(duì)其進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)的必要性。

1.有利于激發(fā)創(chuàng)作，推進(jìn)創(chuàng)新

聞喜花饃作為作品，脫離不了花饃的民俗文化內(nèi)涵。需要手工藝者(制作花饃者)發(fā)揮自己的想象力和創(chuàng)造力，將傳說故事的寓意通過生動(dòng)、形象、新穎的方式表現(xiàn)出來。運(yùn)用著作權(quán)法來保護(hù)花饃，將其歸屬于制作者自己控制并可收益的范疇，可以為花饃的創(chuàng)新提供經(jīng)濟(jì)源動(dòng)力。

2.有利于維系傳承

年輕一代對(duì)花饃技藝的不感興趣，除了花饃工藝的復(fù)雜之外，更主要是出于經(jīng)濟(jì)效益上的考慮。通過著作權(quán)的保護(hù)，每個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的花饃作品都能自動(dòng)地給制作者帶來經(jīng)濟(jì)效益，再通過政府、企業(yè)的宣傳推廣，不斷擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)效益。如此，年輕人自然會(huì)樂于投身于花饃的制作行當(dāng)中，成為維系花饃工藝傳承的主力軍。

3.有利于持續(xù)性的政府投入

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)很難避免一種傾向，就是市場價(jià)值大、產(chǎn)出多、容易出政績的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，政府往往熱衷于大投入。反之，即使是有重要文化價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但若商業(yè)價(jià)值有限，政府往往會(huì)走運(yùn)動(dòng)式投入，發(fā)展很難持續(xù)。聞喜花饃概莫能外，在調(diào)研中筆者發(fā)現(xiàn)近幾年聞喜花饃的宣傳工作較之2008年申遺成功時(shí)的投入大幅縮水，與其商業(yè)價(jià)值未能得到持續(xù)顯現(xiàn)不無關(guān)系。著作權(quán)保護(hù)概念的提出既能重新喚起聞喜花饃的宣傳工作，又是一個(gè)長遠(yuǎn)的方法，這就避免了“曇花一現(xiàn)”似的不連續(xù)宣傳推廣。

4.有利于為其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提供思路

以山西聞喜花饃為例，進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)的個(gè)案研究，對(duì)其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)與保護(hù)有很好的借鑒意義，在此基礎(chǔ)上打開思路進(jìn)行各方面的制度創(chuàng)新，勢必會(huì)迎來非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的春天。

四、保護(hù)的建議

(一)著作權(quán)的私權(quán)保護(hù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)的內(nèi)容包括權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容和行使。

1.權(quán)利主體

對(duì)于山西聞喜花饃的權(quán)利主體，筆者認(rèn)為應(yīng)分為兩種：個(gè)人或集體。

SVR的參數(shù)優(yōu)化主要是針對(duì)懲罰參數(shù)c和核函數(shù)參數(shù)σ進(jìn)行優(yōu)化，c是確定的特征子空間中調(diào)節(jié)學(xué)習(xí)機(jī)器的置信范圍和經(jīng)驗(yàn)風(fēng)險(xiǎn)比例，使學(xué)習(xí)的推廣能力最好。這兩個(gè)參數(shù)的取值直接影響SVR預(yù)測的效果。本研究采用網(wǎng)格法進(jìn)行參數(shù)優(yōu)化。在一定的范圍內(nèi)取值c和σ，對(duì)于取定的c和σ，把訓(xùn)練集作為原始數(shù)據(jù)，采用交叉驗(yàn)證法得到在此組c和σ數(shù)值下訓(xùn)練集驗(yàn)證回歸擬合度，把驗(yàn)證回歸擬合度最高的那組c和σ作為最佳參數(shù)。若有多組c和σ對(duì)應(yīng)于最高的回歸擬合度，選取能夠達(dá)到最高回歸擬合度中最小的參數(shù)c和σ作為最佳參數(shù)；若對(duì)應(yīng)最小的c有多組σ，則選擇第一組c和σ作為最佳參數(shù)[11]。參數(shù)優(yōu)化很大程度上是靠經(jīng)驗(yàn)調(diào)參數(shù)。

當(dāng)花饃制作由作者個(gè)人完成，在作品具備獨(dú)創(chuàng)性的前提下，著作權(quán)屬于該個(gè)人。但對(duì)于普通造型的花饃制品，由于當(dāng)?shù)孛癖姶蠖鄷?huì)捏制，工藝不太復(fù)雜，造型區(qū)別不大，獨(dú)創(chuàng)性不突出，不宜視為作品，否則不利于民間藝術(shù)的交流。大多數(shù)情況下，花饃的制作是相當(dāng)龐大而復(fù)雜的，比如2012年“聞喜花饃展”時(shí)的長達(dá)120米的龍面塑的制作，這時(shí)候一個(gè)人的力量必然是不行的，所以需要兩個(gè)及兩個(gè)以上的制作者來進(jìn)行，這時(shí)候做出的花饃往往是十分獨(dú)特的，可稱之為合作作品，這個(gè)復(fù)雜作品的作者就是屬于集體的，因此集體型的作者也是必不可少的。再如，由政府或企業(yè)定制的作品，根據(jù)著作權(quán)理論，可以視作品意志、作品責(zé)任的具體情形歸屬于法人作品或雇傭作品。

2.權(quán)利客體

對(duì)于花饃而言，大多數(shù)以普遍流傳民間故事和傳說為素材，所以其是否構(gòu)成一個(gè)作品則就需要視其獨(dú)特性而定，一般的、常見的花饃造型不宜視為作品，只有工藝復(fù)雜、極具獨(dú)創(chuàng)性的花饃則可以稱之為作品。其制作涉及到繪畫、書法等形式的色彩和線條的搭配構(gòu)造，大多以立體的形式呈現(xiàn)出來，將其定義為著作權(quán)中的美術(shù)作品最為合適。

3.權(quán)利內(nèi)容和行使

作為著作權(quán)主體，花饃制作人當(dāng)然享有全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。筆者認(rèn)為，為了保護(hù)花饃作者的財(cái)產(chǎn)利益，當(dāng)?shù)乜梢猿闪ｉT的花饃保護(hù)機(jī)構(gòu)和基金組織，用于收集花饃作品。通過與花饃作者協(xié)商，經(jīng)其同意并支付合理的報(bào)酬取得花饃作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并保管這些作品。這樣既保護(hù)了作者著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也為本地花饃的發(fā)展提供了大量素材，之后參加大型展覽時(shí)也可以隨時(shí)交出精美的作品。

花饃保護(hù)機(jī)構(gòu)在公開展示花饃作品必須署上作者的姓名，在改動(dòng)作品時(shí)也要征得原作者同意，以保護(hù)其相應(yīng)的精神權(quán)利。

(二)公權(quán)管理

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)離不開政府的公權(quán)管理。目前要做的工作是以政府為牽頭，聯(lián)動(dòng)政府、民間非盈利組織、民營企業(yè)三方力量，讓三方都能在保存、傳承、開發(fā)、利用、保護(hù)等環(huán)節(jié)發(fā)揮作用。政府主要是制定政策，主要工作在于考慮如何調(diào)動(dòng)傳承人的積極性，使他們能主動(dòng)地、可持續(xù)性地參與到聞喜花饃的保護(hù)工作中來。政府出臺(tái)相關(guān)政策如市場準(zhǔn)入機(jī)制、稅收調(diào)節(jié)機(jī)制，鼓勵(lì)小型作坊、小型企業(yè)參與到花饃市場競爭中來。只有更多的資本投入到這個(gè)市場，自由昌明的扶持政策，才能保證花饃的創(chuàng)新工作落到實(shí)處，解決花饃創(chuàng)新的問題，使聞喜花饃始終保持著生機(jī)，在市場上避免被淘汰，闖出一條新路。

五、結(jié)論

筆者之所以將山西聞喜花饃作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)保護(hù)分析的代表是因?yàn)樗乃囆g(shù)植根于民間，受中國傳統(tǒng)文化的滋養(yǎng)而經(jīng)久不衰。她向我們展現(xiàn)了當(dāng)?shù)孛癖姫?dú)特的審美情趣和文化信仰，也反映了我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)上面臨的具體問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類繁多，形式多樣，不可以某一種法律制度來解決其所有問題。筆者選取聞喜花饃為對(duì)象，從著作權(quán)保護(hù)角度來分析，希望對(duì)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)能提供借鑒意義。

[注釋]

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