淺談競爭性磋商

閆振林

摘 要：2014年12月31日，財政部出臺了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，此辦法提出了競爭性磋商的實(shí)施程序。競爭性磋商是政府購買服務(wù)特定的采購方式，是財政部門根據(jù)《中國人民共和國政府采購法》創(chuàng)造性提出的第六種采購方式。

關(guān)鍵詞：競爭性磋商 ppp項(xiàng)目；法律淵源

一、競爭性磋商及其意義

（一）競爭性磋商。競爭性磋商是財政部門為了適應(yīng)服務(wù)采購、復(fù)雜貨物采購、科技轉(zhuǎn)化項(xiàng)目采購和工程采購而制定的采購方式，具有采購周期短、適用項(xiàng)目廣、采購過程靈活、評審中綜合比較供應(yīng)商各項(xiàng)因素的特點(diǎn)，可以達(dá)到物有所值的采購目標(biāo)。競爭性磋商引入了“先明確采購需求、后競爭報價”的兩階段采購模式，倡導(dǎo)“物有所值”的價值目標(biāo)，達(dá)到 “質(zhì)量、價格、效率”的統(tǒng)一，保證項(xiàng)目采購的成功率和減少后續(xù)爭議，確保項(xiàng)目采購的質(zhì)量和效果。

“競爭性磋商”一詞首次提出是在財政部的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第十一條，規(guī)定為：“……。（七）采購方式選擇。項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)采購方式?！??！?/p>

（二）引入競爭性磋商的意義。競爭性磋商是財政部門為了推進(jìn)政府購買服務(wù)、ppp項(xiàng)目而進(jìn)行的制度創(chuàng)新，為將ppp項(xiàng)目納入政府采購管理范疇掃清了技術(shù)層面的障礙。競爭性磋商是對此前其他采購方式經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的制度優(yōu)化，《政府采購法》沒有為服務(wù)采購提出專門的采購程序。服務(wù)采購標(biāo)的不同于貨物和工程采購，它通常涉及無形商品的供應(yīng)，質(zhì)量和精確內(nèi)容可能難以完全量化。在服務(wù)采購評審和選擇過程中，人們往往并不把服務(wù)價格看作是與供應(yīng)商素質(zhì)和能力同樣重要的因素。基于這些特性，為了獲取物有所值的某些公共服務(wù)，《辦法》作出專門的規(guī)定。

財政部在2014年出臺了《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》、《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》、《辦法》等三部規(guī)范政府與社會合作項(xiàng)目采購方式的辦法，表明了競爭性磋商這一新生事物的特定用途。同時也可以看出，政府部門大力推進(jìn)政府采購服務(wù)以及推廣政府與社會資本合作項(xiàng)目的決心。過去的一年中，我國政府與社會資本合作項(xiàng)目制度體系建設(shè)體系逐步走向全面完整、邏輯思路清晰、更具適用性和針對性。國務(wù)院今年實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》和財政部2014年出臺的三個關(guān)于采購的文件等行政法規(guī)和規(guī)范性文件直接項(xiàng)目采購掛鉤，規(guī)范采購過程，使采購過程有據(jù)可依?！掇k法》的出臺使得政府在購買服務(wù)、政府與社會資本合作項(xiàng)目、科技創(chuàng)新扶持、技術(shù)復(fù)雜的專用設(shè)備等項(xiàng)目采購中，具有較高可操作性和適用性，通過競爭性磋商方式，在政府與投資人之間形成良性互動。

二、幾點(diǎn)思考

（一）《辦法》的法律淵源。在我國，規(guī)范采購活動的法律主要有《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）、《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《政府采購條例》）、中央各部委的部門規(guī)章和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）、《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)條例》）、中央各部委的部門規(guī)章兩大體系。

《辦法》屬于政府采購法體系。原因如下：（1）從制訂者角度考慮。一般認(rèn)為《政府采購法》體系是由財政部門主導(dǎo)制訂的，而《招標(biāo)投標(biāo)法》體系是由國家發(fā)展和改革委員會（原國家發(fā)展計劃委員會）主導(dǎo)制訂的?！掇k法》是財政部制訂的，屬于《政府采購法》體系。（2）從采購資金來源和使用者看。兩大體系的適用范圍概括來說：《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)調(diào)使用國有資金，而對采購主體沒有特殊要求?！墩少彿ā芳葟?qiáng)調(diào)使用“財政性資金”，又強(qiáng)調(diào)采購主體為“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織”。（3）從采購的標(biāo)的物看。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和《招標(biāo)投標(biāo)條例》第二條的規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》體系的標(biāo)的物是“與工程建設(shè)項(xiàng)目有關(guān)的活動”；而根據(jù)《政府采購法》第二條和《政府采購條例》第二條的規(guī)定，《政府采購法》體系的標(biāo)的物是“貨物、工程、服務(wù)”，《政府采購條例》特別強(qiáng)調(diào)“政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)?！?/p>

（二）《辦法》效力問題。目前，政府和社會資本合作項(xiàng)目涉及軌道交通、醫(yī)療養(yǎng)老、供水、供暖、供氣、市政建設(shè)、生態(tài)環(huán)境治理、網(wǎng)管改造等多個領(lǐng)域，這些領(lǐng)域由財政部、發(fā)展改革委員會、城鄉(xiāng)建筑部、交通運(yùn)輸部、水利部等多個政府職能部門主導(dǎo)，但《辦法》這種單一部門的行政規(guī)章很難在各部門得到統(tǒng)一有效執(zhí)行，如果不在國家法律或行政法規(guī)層面上進(jìn)行規(guī)范，可能不會有大量社會資本進(jìn)入公共服務(wù)項(xiàng)目。

（三）《辦法》適用項(xiàng)目。一般認(rèn)為，政府與社會資本合作項(xiàng)目分為三類：使用者付費(fèi)項(xiàng)目、使用者付費(fèi)加一定政府補(bǔ)貼和政府付費(fèi)項(xiàng)目。顯然，使用者付費(fèi)加一定政府補(bǔ)貼項(xiàng)目、政府付費(fèi)項(xiàng)目都使用了財政性資金，屬嚴(yán)格意義上的政府采購，適用《政府采購法》系列法；使用者付費(fèi)的政府與社會資本合作項(xiàng)目性質(zhì)上屬公共產(chǎn)品或服務(wù)，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有爭議，但因項(xiàng)目資金來源并非財政性資金，選用《政府采購法》規(guī)定的競爭性磋商等非招標(biāo)方式顯得依據(jù)不足。

（四）對《辦法》部分條款的疑問?！掇k法》第三條：符合下列情形的項(xiàng)目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：……（五）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目?！墩少彿▽?shí)施條例》第二十五條：政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購?！墩少彿▽?shí)施條例》是國務(wù)院頒布的，屬于行政法規(guī)，“應(yīng)當(dāng)”就是強(qiáng)制性規(guī)范，在法律規(guī)范中屬于義務(wù)性的規(guī)范，規(guī)定的是一種責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國立法法》（2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議修訂）第八十八條“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”。行政法規(guī)和部門規(guī)章相比屬于上位法。上位法《中華人民共和國政府采購實(shí)施條例》“應(yīng)當(dāng)”沒有提到“競爭性磋商”這種采購方式。下位法《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》提到可以“競爭性磋商”。

（五）“物有所值”如何量化。競爭性磋商采購方式明確倡導(dǎo)物有所值?！掇k法》提出了物有所值，但是沒有詳細(xì)的評估指南及細(xì)則，建議相關(guān)部門盡快制訂物有所值的細(xì)則，方便項(xiàng)目實(shí)施過程中執(zhí)行。國際上，英國最早將物有所值引入公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目采購模式比選并加以完善，形成評估指南。目前，加拿大、澳大利亞、韓國、日本等國也都加以采用。

總之，《辦法》旨在推進(jìn)政府購買服務(wù)，推廣政府和社會資本合作模式，深化政府采購制度改革，是財政部門依據(jù)法律授權(quán)的創(chuàng)新?！掇k法》進(jìn)一步豐富了政府采購方式，體現(xiàn)了“兩階段”采購理念，改革評審方法，對推動專業(yè)服務(wù)市場建設(shè)起到了積極作用?！掇k法》倡導(dǎo)的物有所值在政府購買服務(wù)過程中具有積極意義，可以避免最低價成交可能導(dǎo)致的惡性競爭，將政府采購制度功能聚焦到“物有所值”的價值目標(biāo)上來，到達(dá)“質(zhì)量、價格、效率”的統(tǒng)一。此外，與之適應(yīng)的配套的相關(guān)文件缺失是《辦法》無法實(shí)施的主要障礙，建議相關(guān)部門盡快出臺文件，迎接政府與社會資本合作項(xiàng)目的建設(shè)的高潮。