合并救濟中資產剝離主體制度的完善

摘 要：資產剝離制度中最為核心的三大制度為剝離客體、剝離主體以及剝離程序，其中剝離主體又是三大制度的基礎問題。剝離主體包含了剝離義務人、資產購買人以及受托人等。當前我國對這“三類人”的相關規(guī)定不甚完善。因此本文將剖析當前我國對這“三類人”的立法規(guī)定，借鑒歐美等發(fā)達國家較為成熟的立法和實踐，并結合我國反壟斷立法和執(zhí)法需要，以期為我國今后資產剝離制度的完善提出綿薄建議。

關鍵詞：資產剝離，剝離義務人，資產購買人，受托人

資產剝離作為經營者集中救濟（又稱為合并救濟）中結構性救濟的最重要的制度，具有能夠從源頭上扼殺集中所帶來的反競爭效果、簡單直接和節(jié)約行政執(zhí)法成本等特點。在整個剝離制度的設計中，從法律關系的角度來看，筆者認為最為核心的制度設計在于剝離的主體、剝離客體以及剝離程序這三大塊，而剝離制度中的主體制度又是基礎問題。我國商務部于2014年12月頒布了《關于經營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《試行規(guī)定》），該《試行規(guī)定》在剝離客體和剝離程序上做出了較多的規(guī)定，而對剝離主體的規(guī)定不夠?；诖?，本文擬從買賣合同中“買方”“賣方”的適格性和雙方應享有的權利義務、“第三人”如何為合同的履行保駕護航作為行文邏輯，試圖完善我國合并救濟中資產剝離的主體制度。

一、“合同賣方”：剝離義務人

（一）剝離義務人的確定

《試行規(guī)定》第四條對剝離義務人的定義：是指按照審查決定應當出售剝離業(yè)務的經營者。反壟斷執(zhí)法機構為了防止出現經營者集中對相關市場的競爭產生破壞的局面，一般會對經營者提出的資產剝離救濟方案予以評估，包括剝離義務人歸屬。然而，對于到底是剝離雙方的資產還是剝離一方的資產（剝離一方資產又分為剝離收購方資產和被收購方資產）《試行規(guī)定》卻沒有明確規(guī)定。從2008年以來商務部公布的八個涉及資產剝離的審查決定來看，其中剝離經營者雙方資產的共有一個；剝離一方資產的共有七個；而剝離被收購方資產的共有兩個。因此，制定一個選擇剝離義務人的相關標準就顯得尤為重要。

在選擇剝離義務人這一問題上，美國司法部反托拉斯局有具體規(guī)定，他們認為如果兩個公司合并，只要資產的剝離能夠保護競爭，反托拉斯局一般不會有區(qū)別對待。但如果合并公司的資產在質量存在差異，那么就有可能在不同公司之間選擇。美國司法部在選擇剝離義務人這個問題上并沒有一個標準，其不在乎剝離的是收購方還是被收購方的資產，而更在乎資產本身的競爭性和存活性。

筆者認為，資產剝離實質上是對合并雙方重疊業(yè)務的一個剝離，在剝離任何一方的資產都不會影響剝離資產的競爭性、不會產生附加成本的前提下，區(qū)分剝離誰的資產則顯得沒有多大必要。但如果出現敵意收購情況時，應當參考歐委會的規(guī)定，優(yōu)先剝離收購方的資產以此來保障被剝離資產的存貨性和競爭性。

（二）履行職責

剝離義務人的職責來自于其自身對主管機關的承諾，以及主管機關對其提出的要求。從《試行規(guī)定》來看，對于剝離義務人應當履行的職責大致分為轉移剝離資產、委托受托人以及對待剝離資產進行保值這幾項。而對于一項合同的賣方來說，其最基本的義務莫過于遵循誠實信用原則。這其中就包括了在資產轉移給買方之前，剝離義務人如何最大限度地盡到誠實信用義務來保持剝離資產的價值，對此，筆者提出兩點建議。

首先，《試行規(guī)定》第二十條第（二）項規(guī)定了剝離義務人不得聘用被剝離業(yè)務的關鍵員工，這與歐委會的相關規(guī)定類似。然而，筆者卻認為僅僅規(guī)定不得聘用被剝離業(yè)務的員工遠遠達不到保持剝離業(yè)務競爭力的要求。眾所周知，任何優(yōu)質資產或業(yè)務最本質的構成要素就是人力資本。一旦業(yè)務被剝離，這些員工很可能因為沒有歸屬感、不認同其他企業(yè)的文化以及薪酬降低等原因而選擇離開其業(yè)務部門，從而導致剝離資產不具有競爭性，這與反壟斷執(zhí)法機構的初衷是相背離的。此時應當由合并方提出一定的激勵措施，通過激勵措施來留住原業(yè)務部門的員工。激勵措施應當由物質層面和精神層面構成，物質上可以是給予更多的薪酬和晉升空間；精神上可以是保留原業(yè)務部門的企業(yè)文化等等。當然，有時候這還需要購買方的一定配合?？傊?，不管是用什么激勵措施，最終的目的都是為了留下核心員工，確保剝離資產的競爭活力，從而恢復原有市場的競爭度。

其次，對于資產分持的建議。我國《試行規(guī)定》第二十條第（三）項規(guī)定了集中者應當指定專門的管理人，負責管理剝離業(yè)務。從我國資產分持制度的規(guī)定可以看出我國是明確要求在資產剝離階段必須引入專門的管理人來負責管理剝離的業(yè)務，以期與合并方的業(yè)務分隔開來。對于資產分持制度，筆者認為，并非所有資產的剝離都必須要進行資產分持。因為很多情況下，剝離的資產其本身并不能構成一項單獨的業(yè)務，它的有效運營仍然需要合并方其他資產的配合或者協(xié)調。如果在待剝離的過程中一定要分持的話，則肯定會在剝離階段損害剝離資產的競爭性，得不償失。因此，筆者認為應當對剝離資產進行分類，如果是構成獨立業(yè)務的話，則為了防止剝離資產與合并方資產的利益交叉、合并方可能會做出損害剝離資產的行為，對于獨立業(yè)務應當進行分離；而對于不能構成獨立業(yè)務的資產，則不需要必須進行資產分持。

二、“合同買方”：資產購買人

（一）適格性的完善

在購買人適格性的問題上，筆者想在購買人的“動機”要求上提一些完善建議。根據美國《合并救濟指南》的規(guī)定，反壟斷局必須確定買家有動機利用被剝離的資產在相關市場中競爭。資產剝離的目的是維持相關市場的競爭，反壟斷局不會同意買家將被剝離的資產用于相關市場之外。新的《試行規(guī)定》相較之前做了一些修改，改為“有意愿使用剝離業(yè)務參與市場競爭”，措辭上要求購買方使用剝離業(yè)務，而且還要將其參與到市場競爭中去。但是，這個修改仍然不夠完善。所謂“有意愿”，是一個比較主觀和模糊的概念，如果購買人購買之時有意愿，而一旦交接完成后沒“意愿”了呢？美國在這個問題上就做出了明確規(guī)定：應該有證據去證明買家在相關市場中競爭的意圖。這類證據包括商業(yè)計劃、以前為進入相關市場而做出過的努力，或者作為一種補充性產品的重要生產商的身份。因此，筆者認為，應當提出購買者購買的意圖必須是要將剝離的資產參與到市場競爭中。

（二）介入時間的確定

美國司法部規(guī)定把購買人介入的時點按照先后順序分為定資先行、合并交易完成后的出售。而合并交易完成后的出售又分為買家先行和合并完成后再出售資產的標準同意令。為了便于理解，筆者劃分一條時間線即司法部反壟斷局發(fā)布同意令為時點，時點以前購買人介入的，為定資先行；時點以后介入的，依次為買家先行和完成交易后出售。筆者認為我們可以借鑒美國的相關規(guī)定，完善這種制度。

首先，定資先行的適用應當是在經營者申報的過程中，主動向商務部提出可以消除或減少對市場競爭影響的方案，包括剝離資產范圍、資產購買人，并且已經簽署相關協(xié)議。而商務部對該項提議進行競爭性評估，一旦獲得商務部認可，則商務部終止審查，并做出同意批準該項合并的審查決定，而不是做出附限制性條件的審查決定。而適用買家先行制度，可以有兩種適用模式。一是先由集中方向商務部提出具體的購買人，商務部認可后，剝離義務人只需要與審查決定認可的買方進行交易即可，這樣就加快交易節(jié)奏，更好保持剝離資產的競爭性；二是商務部在做出審查決定時并沒有確定購買人，但商務部可以提出在某些情況下剝離義務人必須先找到購買人才能實施集中。其次，在制度適用條件上，定資先行與買家先行一般應適用于那些資產或業(yè)務很難有效實施的案件。筆者認為，兩種制度應當從剝離業(yè)務的可售性、待剝離資產過渡期貶損程度以及尋找買家的難易程度這三類標準來選擇適用。

三、“合同第三人”：受托人

（一）受托人的分類和職責

通常來說，一項資產剝離方案的實施效果如何，能否解決經營者集中所引起的競爭關注都取決于這段時期剝離方案具體的實施情況，因此對剝離方案實際操作情況的監(jiān)督是十分必要的。①因此，受托人制度不管是在歐美還是中國，都被執(zhí)法部門所高度重視。正如一項合同的履行，除了合同當事人履行自己的義務以外，很多時候還依賴于第三人的“配合或者監(jiān)督”。引入受托人制度，至少可以做到兩點好處：一是待剝離資產的維護能夠得到有效的監(jiān)督；二是集中方具體履行剝離承諾的情況能得到有效監(jiān)督，從而節(jié)約反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法成本。

我國《試行規(guī)定》在受托人制度的分類和職責劃分上，基本上參考了歐委會的相關規(guī)定，比如在受托人分類上也將受托人分為監(jiān)督受托人和剝離受托人，監(jiān)督受托人在自行剝離階段負責對業(yè)務剝離進行監(jiān)督；剝離受托人則在受托剝離階段負責找到適當的買方并達成出售協(xié)議。

（二）受托人獨立性的完善

從我國《試行規(guī)定》的規(guī)定來看，筆者認為我國受托人獨立性存在以下幾點問題：①《試行規(guī)定》規(guī)定了受托人的人選是由剝離義務人向商務部提交的，這與受托人應獨立于剝離義務人的要求存在沖突。②受托人的報酬是由剝離義務人支付的，這就使得受托人與剝離義務人存在了利益糾葛。報酬由剝離義務人支付會產生兩個問題：第一，剝離義務人為了讓受托人能夠“方便”自己，可能會通過提高報酬或者私下賄賂受托人的方式來達到目的；第二如果受托人嚴格按照法規(guī)的規(guī)定和協(xié)議的約定辦事，剝離義務人可能會通過拖欠報酬等方式變相威脅，從而逼迫受托人從事違法違約行為。針對以上三個問題，筆者提出了以下幾點解決方法。

1.關于剝離義務人提交受托人人選的問題

在這個問題上商務部可以借鑒人民法院審理破產案件時適用的管理人名冊制度。由商務部編制一個符合標準的受托人名冊，由剝離義務人從名冊中進行選擇，再由商務部最終定奪。商務部應當建立受托人人評級或評分體系。對不同表現的受托人予以評級或排名，對于多次表現惡劣的受托人直接剔除出名冊當中。建立受托人名冊的好處就在于可以減少受托人與剝離義務人之間的利益輸送，使兩者之間的關系相對隔離。并且，納入名冊里的受托人都是規(guī)范化的受托人，這對保證資產剝離的成功實施也是具有重要作用的。

2.關于受托人報酬的問題

筆者建議，在受托人履行職責之前，應當由剝離義務人與受托人先進行報酬的數量以及支付方式等問題的協(xié)商，協(xié)商確定后，剝離義務人將報酬提存到商務部指定的商業(yè)銀行等第三方中，非經商務部同意不得隨意增減該筆報酬。這樣，受托人在履行職責的過程中就不用擔心報酬的數量和給付的問題，可以更好地完成其工作。②

注釋：

①參見鄭莉：《經營者集中資產剝離法律制度的研究》，首都經濟貿易大學2014年碩士學位論文。

②筆者提出的此種方案傾向于適用于報酬非先期支付的情況。因為在先期支付的情況下，受托人可能還沒開始履行職責就先獲得報酬，這時候就沒必要提存。這種情況下則應當規(guī)定，一旦受托人要求提高其報酬，則必須經過商務部的審查同意，以此來確保受托人獨立性。

參考文獻：

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[8]韓立余.經營者集中救濟制度[M].北京：高等教育出版社，2011.

作者簡介：

張鍵，男，武漢大學法學院2013級經濟法學碩士。