競技體育侵權(quán)行為的法律構(gòu)成

鄭佳寧

摘 要：《侵權(quán)責任法》為競技體育侵權(quán)行為的法律適用提供了基礎(chǔ)依據(jù)，但是僅將其作為一般侵權(quán)行為對待，忽略體育自身的價值追求和風(fēng)險分配，不利于競技體育的長期發(fā)展。競技體育侵權(quán)行為的構(gòu)成要件具有特殊性，對競技體育侵權(quán)行為應(yīng)以過錯為歸責原則，同時對行為人過錯的認定應(yīng)以理性人作為衡量標準，并考慮體育規(guī)則、參加者身份和運動項目的影響。免責事由從消極要件方面探討了競技體育侵權(quán)行為的法律構(gòu)成，除了法律規(guī)定的一般侵權(quán)行為的免責事由之外，理論上存在的其他免責事由，特別是自甘風(fēng)險，由于與競技體育侵權(quán)行為緊密聯(lián)系同樣在司法實踐中具有合理性。

關(guān) 鍵 詞：體育法學(xué)；競技體育侵權(quán)行為；體育規(guī)則；自甘風(fēng)險

中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2015）04-0022-06

Legal constitution of competitive sports torts

ZHENG Jia-ning

（School of Civil，Commercial and Economic Law，China University of Political Science and Law，

Beijing 100088，China）

Abstract： The Tort Liability Law provides a fundamental criterion for the legal application of competitive sports torts， but treats them as general torts， neglects sports own value pursuit and risk distribution， which is not conducive to the long-term development of competitive sports. Since constitutive requirements for competitive sports torts have their particularity， a competitive sports tort should be determined bases on the principle of liability for fault， in the mean time， the doers fault should be determined based on the rational person measuring standard， and the effects of sports rules， participants status and sports event should be taken into account as well. In terms of negative requirements for exemption reasons， the author probed into the legal constitution of competitive sports torts： besides exemption reasons for general torts stipulated by law， theoretically， there are other exemption reasons， especially， assumption of risk has its rationality in juridical practice since it is closely related to competitive sports torts.

Key words： sport law；competitive sports tort；sports rule；assumption of risk

2014年9月國務(wù)院召開常務(wù)會議，提出對加快體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展予以政策扶持，增加體育產(chǎn)品和服務(wù)供給，取消商業(yè)性和群眾性體育賽事的行政審批。隨著未來體育產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，競技體育活動將融入公眾的日常生活，而競技體育侵權(quán)行為帶來的人身傷害亦不容忽視。鑒于我國對競技體育侵權(quán)行為規(guī)定立法的空白現(xiàn)狀，本研究結(jié)合《侵權(quán)責任法》的規(guī)定與侵權(quán)法學(xué)理，對競技體育侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和免責事由進行研究，以期對我國體育侵權(quán)立法提出相關(guān)建議。

1 競技體育侵權(quán)行為的概念及類型

競技體育是體育的重要組成部分，是以體育競賽為主要特征，以創(chuàng)造優(yōu)異運動成績、奪取比賽優(yōu)勝為主要目標的社會體育活動[1]。具體來講，競技體育是為了戰(zhàn)勝對手，取得優(yōu)異運動成績，最大限度發(fā)揮和提高個人、集體在體能、心理及運動能力等方面的潛力，所進行科學(xué)、系統(tǒng)的運動，包括運動訓(xùn)練和運動競賽兩種形式。在競技體育過程中，經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)行為，根據(jù)侵害的對象不同，分為侵犯人身權(quán)的行為和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為。2010年7月1日施行《侵權(quán)責任法》并未對競技體育侵權(quán)責任單獨作出規(guī)定，但該法第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)……”，因此，在競技體育出現(xiàn)的致人損害行為毫無疑問應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》，同時應(yīng)當嚴格區(qū)分具體情況進行個案分析。

競技體育侵權(quán)行為是指行為人在競技體育過程中，因違法侵犯他人的合法權(quán)益，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當對所產(chǎn)生損害負賠償責任的行為。依照此定義，競技體育侵權(quán)行為有如下特點：第一，主體的特定性。有學(xué)者認為“體育法律責任的主體包括所有的競技體育活動的參與者，即運動員、教練員、裁判員、體育管理機構(gòu)、體育俱樂部、體育運動隊、體育經(jīng)紀人、體育彩票的發(fā)行人（及銷售商）、觀眾、體育彩民等”[2]。研究認為應(yīng)當對競技體育侵權(quán)行為的主體范圍加以限制，即僅包括與體育訓(xùn)練和競賽直接相關(guān)的人員，應(yīng)將前述的體育彩票的發(fā)行人、體育彩民等排除在外。第二，侵權(quán)行為發(fā)生場所和時間的特定性。只有發(fā)生在競技體育場所和體育訓(xùn)練及競賽過程中的行為，才能納入競技體育侵權(quán)的范圍。第三，競技體育侵權(quán)行為必須與競技體育活動有必然的關(guān)聯(lián)。侵權(quán)行為的發(fā)生只有與競技訓(xùn)練和競賽有著直接密切的關(guān)系，才能稱之為競技體育侵權(quán)。第四，競技規(guī)則在競技體育侵權(quán)行為的認定中具有重要作用。競技體育侵權(quán)行為與其他一般侵權(quán)行為的差別在于，其他一般侵權(quán)行為的當事人被法律推定為在侵權(quán)行為發(fā)生之前不具有特別的法律關(guān)系，而競技體育侵權(quán)行為的當事人是特定主體，他們之間的關(guān)系也具有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在競技體育侵權(quán)行為當事人之間都存在遵守體育規(guī)則的約定。此外，競技體育活動本身具有風(fēng)險性，這也是其特殊之處。

在確定競技體育侵權(quán)行為的概念之后，可以列出兩類比較典型的競技體育侵權(quán)行為。一種是在競技體育比賽過程中，運動員侵害其他運動員的行為。例如，棒球運動員擊中其他運動員造成人身傷害。另一種是運動員侵害觀眾、裁判員的行為。例如，棒球運動員擊中觀眾或者裁判員造成人身傷害。不過，需要注意的是，并非所有與競技體育存在關(guān)聯(lián)的侵權(quán)行為都屬于競技體育侵權(quán)的范疇，比如，比賽結(jié)束之后，雙方運動員之間因不滿比賽結(jié)果產(chǎn)生口角進而發(fā)生的侵權(quán)行為；又如比賽過程中，觀眾或其他人員對運動員的侵權(quán)行為。無論這些行為發(fā)生在競技體育過程中，還是在競技體育過程之外，如果在法律上沒有體現(xiàn)出上文所述競技體育侵權(quán)的特殊性，就沒有納入競技體育侵權(quán)調(diào)整的必要性。

2 競技體育侵權(quán)行為構(gòu)成要件與過錯的認定

2.1 《侵權(quán)責任法》下競技體育侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

第1章討論了競技體育侵權(quán)行為的特殊性，但由于《侵權(quán)責任法》并未對體育侵權(quán)責任作出特殊規(guī)定，所以對于競技體育侵權(quán)的相關(guān)問題仍應(yīng)適用《侵權(quán)責任法》關(guān)于一般侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條的規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！睆那謾?quán)法學(xué)理的角度，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括損害事實、因果關(guān)系、違法性和過錯。因此，結(jié)合《侵權(quán)責任法》的規(guī)定與侵權(quán)法學(xué)理，競技體育侵權(quán)行為的構(gòu)成要件可做如下分析：

一般而言，侵權(quán)行為的損害分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害主要指固有財產(chǎn)的損失以及所支出的費用等，非財產(chǎn)損害主要指精神損害。在競技體育中，侵權(quán)損害主要表現(xiàn)為針對人身權(quán)益的損害，包括對他人生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的損害，如觀眾在觀看籃球比賽時被飛出場外的球砸傷。但也不排除在特殊情形下針對財產(chǎn)權(quán)益的損害，如籃球運動員在搶球過程中撕毀其他運動員的衣服。總之，競技體育侵權(quán)行為的損害既包括財產(chǎn)損害，也包含非財產(chǎn)損害。

侵權(quán)行為理論對于侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系的學(xué)說主要有條件說、原因說、相當因果關(guān)系說等?，F(xiàn)行主流觀點為相當因果關(guān)系說，臺灣實務(wù)界總結(jié)為：“無此行為雖必不生此損害，有此行為通常亦不生此種損害，即無因果關(guān)系?！盵3]因此，在競技體育領(lǐng)域中，侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系，可表述為侵權(quán)行為在通常狀況即可產(chǎn)生此種損害，便可認定存在相當因果關(guān)系。

行為的違法性需結(jié)合被侵犯對象加以判斷?！皩τ谇趾?quán)利的行為，尤其是侵害絕對權(quán)的行為，‘損害即違法；而對于侵害權(quán)利以外的利益的行為，‘法律未禁止即為許可”[4]。當然，如果行為在侵犯他人權(quán)利時具有正當防衛(wèi)、緊急避險等正當理由，便可認定其侵害他人的行為不具有違法性?？傊?，“違法是指行為在客觀上與法律規(guī)定相悖，主要表現(xiàn)為違反法定義務(wù)、違反保護他人的法律和故意違背善良風(fēng)俗致人以損害”[5]。在競技體育侵權(quán)中，這3種違法情形都可能存在。例如，足球運動員將他人踢傷，無論是否違反了規(guī)則，都構(gòu)成違反法定義務(wù)。至于違反規(guī)定造成他人損害，雖不是違反法律，但可以從解釋上類推違反保護他人的法律；當然，由于《侵權(quán)責任法》并沒有對這兩種違法類型進行區(qū)別，所以如此嚴格區(qū)分在實踐中并不具有明顯影響。在競技體育過程中，運動員對他人的行為如果可以被認定為違背善良風(fēng)俗，那么其往往也可以構(gòu)成侵權(quán)，但由于《侵權(quán)責任法》沒有對此進行規(guī)定，所以受害人也只能依照第1種違法類型提出請求?？傊?，在我國現(xiàn)行法律中，開展競技體育時，如果行為人實施了違反法定義務(wù)的行為，就符合了侵權(quán)行為的違法性要件。

行為人的過錯乃“行為人在實施侵權(quán)行為時的某種應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”[6]，過錯包括故意和過失。在《侵權(quán)行為法》沒有對競技體育侵權(quán)進行特別規(guī)定的情形下，應(yīng)按照一般標準對行為人的過錯進行認定。

2.2 “過錯”的認定標準

2.1節(jié)對競技體育侵權(quán)的構(gòu)成要件進行簡要的分析。然而，由于競技體育侵權(quán)具有特殊性，本研究認為對競技體育侵權(quán)行為人過錯的認定應(yīng)該區(qū)別于其他一般侵權(quán)行為，考慮競技體育的特殊因素，應(yīng)從以下3個方面進行具體的闡述。

1）體育規(guī)則的作用。體育規(guī)則是人類在長期的體育實踐中，逐漸形成的被人們所公認的完善的體育行為準則，競技體育的規(guī)則更需按照統(tǒng)一的國際性規(guī)則競賽，而且成績具有公認性。作為一名職業(yè)運動員，在比賽時要遵守體育規(guī)則和職業(yè)操守，而不能超出體育規(guī)則的限度。如果違反體育規(guī)則，運動員會被規(guī)則處罰，如果嚴重違反體育規(guī)則造成重大損害，還會被追究賠償責任，盡管違反規(guī)則并不意味著必然要承擔侵權(quán)責任，但體育規(guī)則的確是對體育侵權(quán)行為認定的一種參考標準。

競技體育活動受到具體規(guī)則的約束，所以在分析行為人是否存在過錯時，必須結(jié)合體育規(guī)則進行判斷。第一，行為人沒有違反體育規(guī)則。一般而言，行為人如果未違反體育規(guī)則，那么其就不存在過錯。例如，棒球運動在遵守規(guī)則的情形下仍然打中其他運動員，并造成損害，此時可以確定該行為不存在過錯。但是，在特殊的比賽項目中，例如拳擊，運動員擊中對手雖然符合體育規(guī)則，但卻是故意而為。第二，行為人違反了體育規(guī)則。雖然在行為人沒有違反體育規(guī)則的情形下，一般可以認定行為人不具有故意，但是并不能據(jù)此認為行為人在違反體育規(guī)則的情形下對侵害行為皆具有故意。行為人是否違反體育規(guī)則并不以行為人具有違反規(guī)則的故意為條件。例如，足球運動員手球犯規(guī)，但一般不具有故意。進一步而言，即使行為人故意違反體育規(guī)則，并不表明其對于損害他人就具有故意。例如，運動員本想通過違反體育規(guī)則使比賽暫停，但卻侵害了他人的權(quán)利，此時，其對于違反規(guī)則具有過錯，但并不能據(jù)此認定其對于損害具有過錯?？傊颂厥獾谋荣愴椖客?，在行為人遵守體育規(guī)則的情形下，一般可以認為行為人不具有過錯；但在行為人違反體育規(guī)則的情形下，仍須具體分析，從而判斷行為人是否具有過錯。

2）競技體育參加者身份的考慮。過錯是侵害人在進行侵權(quán)行為時主觀受責難的心理狀態(tài)，作為心理狀態(tài)必然要通過行為表現(xiàn)出來才具有實際意義，故在評判過錯時雖然應(yīng)主客觀相結(jié)合，但重點應(yīng)以客觀標準判斷。一般情況下，以一般人合理、謹慎的注意義務(wù)為評判標準，但考慮到個體的差別，在判斷過錯時要注意兩點：對于部分特殊職業(yè)，比如一些專家和技工，對其評判標準應(yīng)高于一般人；而對于未成年人和精神病人，“過錯”的評定要低于一般人[7]。在認定競技體育侵權(quán)時，如果行為人為職業(yè)運動員，由于其對運動本身及其可能帶來的損害具有更為準確的認識，故其應(yīng)該具有較高注意義務(wù)；如果行為人不是職業(yè)運動員，那么其注意義務(wù)就應(yīng)適當降低。

3）體育活動具有激烈的對抗性。體育活動具有對抗性，尤其是在高度緊張、競爭激烈的比賽氛圍中，“運動員完全集中注意力于自己的成功可以達到何種程度，以及在何種條件下即使一片混亂，也必須顧及其他賽手的安全需求”[8]。這顯然不合理，運動員在比賽時的專注與對勝利的渴望，往往會使其精神處于高度緊張狀態(tài)且具有很強的攻擊性，即很難處于一種理性狀態(tài)，此時一些行為的產(chǎn)生只是下意識的反應(yīng)，法律不能對此苛求太多，應(yīng)當適當放寬注意義務(wù)。但是對于過分超出限度的行為還是應(yīng)追究其責任，例如，“1997年6月28日，泰森在與霍費爾德WBA冠軍金腰帶挑戰(zhàn)賽中，泰森因不滿對方屢次摟抱和頭撞，而兩次怒咬霍利菲爾德的耳朵，咬掉一塊肉，并吐在拳擊臺上”[9]，這顯然超過了限度，屬于故意侵權(quán)的情形。鑒于實際比賽中發(fā)生侵權(quán)行為時的情況千差萬別，很難形成統(tǒng)一的標準，故可以理性的運動參加者處在相同的情形下的行為作為衡量過錯的標準?？紤]各種具體情形時應(yīng)包括加害人的資歷經(jīng)驗、比賽的類型、級別，事發(fā)當時的賽場氛圍等因素。此外，“是否盡到了注意義務(wù)，即傷害行為在主觀上是否處于合理和盡責的范圍，是判斷是否構(gòu)成主觀過錯的核心標準。注意義務(wù)要求行為人所采取的行為應(yīng)當是在當時特定環(huán)境下必要和有充分理由的。在相關(guān)行為發(fā)生時，侵害行為人采取了哪些措施來避免傷害的發(fā)生，也可以成為判斷過錯與否，或判斷過錯大小的參考標準”[10]。

綜上所述，體育侵權(quán)行為人的過錯認定必須考慮其特殊性，應(yīng)堅持主客觀相結(jié)合，但重點應(yīng)以客觀標準判斷，即一般情況下，以一般人合理、謹慎的注意義務(wù)為評判標準。但考慮到體育運動的特殊性，體育運動對體育運動參加者，尤其是職業(yè)運動員、教練員、裁判員等要求很高，他們是對運動傷害和比賽規(guī)則了解最深刻的人，因此他們的注意義務(wù)也應(yīng)在專業(yè)范圍內(nèi)加以認定，對其“過錯”的評判標準應(yīng)與個體情況相符合。判斷競技體育運動中加害人的主觀過錯，可以一個理性的運動參加者，處在相同的情境下的行為，作為衡量過錯的標準。

3 競技體育侵權(quán)責任的免責事由

3.1 《侵權(quán)責任法》中免除和減輕責任事由

免責事由又被稱為免除民事責任的理由，包括免除全部民事責任和免除部分民事責任。一般將免責事由定義為狹義責任抗辯的一種，即由法律專門規(guī)定的在構(gòu)成要件之外的，影響（不承擔或者減輕）侵權(quán)人一方侵權(quán)責任的特定的抗辯事由[11]。免責事由屬于侵權(quán)行為構(gòu)成的消極要件，發(fā)生阻卻侵權(quán)行為成立的法律效果，從而對抗受害人主張侵權(quán)責任承擔的請求?！肚謾?quán)責任法》在第3章中規(guī)定了“不承擔責任和減輕責任的情形”，包括受害人過錯、第三人原因、不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險。在競技體育侵權(quán)的問題上，上述幾種事由是行為人免除或減輕責任的主要法律依據(jù)。

首先，受害人過錯是在受害人侵權(quán)行為中亦存在過錯，根據(jù)過失理論，將與行為人分擔相應(yīng)的責任。比如，在競技體育過程中，如果發(fā)生雙方違規(guī)的情形，在認定侵權(quán)責任時，必須綜合考慮受害人是否存在過錯以及過錯程度。如果是受害人故意違反規(guī)則，那么在認定侵權(quán)責任時，根據(jù)具體情形可以認定受害人存在故意，行為人不承擔責任。其次，在競技體育過程中，還應(yīng)考慮到第三人的原因。比如，在觀看競技體育比賽中，由于觀眾使用閃光燈、向賽場上投擲物品等違反觀賽要求的行為，從而導(dǎo)致受害人遭受傷害，此時則應(yīng)當追究第三人的責任。根據(jù)《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，損害由第三人造成的，第三人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。最后，對于不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險幾項免責事由，由于其發(fā)生情形的特定化，在競技體育侵權(quán)中一般很難出現(xiàn)，但不排除在特殊情形下作為法定免責事由的可能。

這里必須指出，《侵權(quán)責任法》第3章規(guī)定的免責事由適用于所有一般侵權(quán)行為。而競技體育侵權(quán)具有自身的特征，“競”是指比賽和競爭，實現(xiàn)所有選手的目標和個人優(yōu)勢的最大化，而‘技是使它還具有公平性、規(guī)范性、協(xié)同性和觀賞性等特征[12]，這就決定了競技體育侵權(quán)的免責事由也應(yīng)為了發(fā)展體育事業(yè)、鼓勵體育競賽、倡導(dǎo)體育精神而服務(wù)。因此，競技體育侵權(quán)的免責事由除了《侵權(quán)責任法》中一般侵權(quán)行為免責事由的規(guī)定之外，還應(yīng)從其特征入手進行深入探討。

3.2 理論上的免責事由

在理論上，除了上述《侵權(quán)責任法》第3章規(guī)定的減輕或免除責任的事由之外，尚存在其他免責事由，包括職務(wù)授權(quán)行為、受害人同意、自助行為、意外事件、自甘風(fēng)險。其中，受害人同意、意外事件和自甘風(fēng)險與競技體育侵權(quán)關(guān)系較為緊密。

1）受害人同意。“是指受害人通過明示或默許的方式對某種特定的損害作出同意的表示”[13]。受害人同意的構(gòu)成要件包括：受害人同意必須具有明確具體的內(nèi)容；受害人同意必須是真實、自愿的；受害人具有同意能力；加害人必須盡到充分的告知、說明義務(wù)；不得違反法律的強行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風(fēng)俗[14]。在競技體育中，拳擊、跆拳道等對抗性和風(fēng)險性較強的比賽，最為明顯地體現(xiàn)了受害人同意這一免責事由的適用。由于拳擊比賽的主要形式就是對對手進行擊打，所以很容易造成參賽者人身損害。參賽者自愿參加拳擊比賽，就可以認定存在受害人同意。這時，即使發(fā)生侵權(quán)，行為人也不承擔責任。但是，拳擊比賽有具體的體育規(guī)則，對于行為人違反體育規(guī)則造成的侵權(quán)，行為人不能以受害人同意而免責。此外，對于受害人同意要求受害人須“有處分能力及處分權(quán)限，身體之顯著傷害，除為合理之目的而施行者外，為違背公序良俗，自不生效”[15]，這樣就排除了簽訂賽前“生死狀”等違背競技體育精神和違反人倫的烈性比賽的違法阻卻事由。

2）意外事件。意外事件，指非由于當事人的過錯，而因意志以外的原因偶然發(fā)生的事故。它的構(gòu)成要件包括：意外事件是不可預(yù)見性的、意外事件是行為人自身以外原因?qū)е碌摹⒁馔馐录桥既坏腫16]。從構(gòu)成要件的角度，只要當事人不存在故意或者過失，行為人就無需承擔責任，故把意外事件作為單獨的免責事由并沒有充分的理由。但是，把意外事件作為免責事由，可以直接得出行為人無需承擔責任，其也不無合理之處。在競技體育比賽中，意外事件的發(fā)生概率極大。例如，棒球運動在無過錯的情形下?lián)糁衅渌\動員。對于發(fā)生在競技體育過程中的意外事件，雖然造成了人身損害，但行為人無需承擔責任。

3）自甘風(fēng)險。自甘風(fēng)險，亦稱自甘冒險，指受害人“知道或至少應(yīng)該知道自己所介入的風(fēng)險”[17]，而自愿承擔風(fēng)險并因此遭受的損失。體育運動由于運動員的身體處于高度緊張的運動狀態(tài)，并且身體頻繁接觸，而成為一種高風(fēng)險的運動，相較于其它的社會活動，體育運動中人身發(fā)生損害的可能性更高。而體育運動的參賽者與觀看者，應(yīng)被推定為對體育運動的風(fēng)險有明確認識的“理性人”，其甘冒此風(fēng)險以參加體育運動，受到的損害亦應(yīng)由其本人承擔，即參加體育運動本身就是一種風(fēng)險的自愿承擔?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?068條規(guī)定：“在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反，不承擔任何責任?！蔽覈肚謾?quán)責任法》起草者之一楊立新[18]也持同樣觀點，認為“參加體育活動的情況下，公民受到源于體育風(fēng)險的傷害的情況，應(yīng)適用自甘風(fēng)險，致害者不應(yīng)予以賠償?！?/p>

此處，免責應(yīng)理解為廣義的免責，即可免除全部責任也可免除部分責任，應(yīng)當通過分析風(fēng)險合理性的大小，以及加害者過失的大小，來決定免責與否或免責的幅度。當然，適用自甘風(fēng)險作為抗辯理由時，應(yīng)注意以下幾個方面的問題：

一是自甘風(fēng)險者對風(fēng)險的主觀意識。受害人的主觀意識包括“明知”或“應(yīng)知”，要求受害人作為一個“理性人”在同等情形下，已經(jīng)明確或者應(yīng)當能夠知曉風(fēng)險的來源與程度。如果一般意義上的“理性人”都能達到此種明知”或“應(yīng)知”，則我們認定受害人也應(yīng)達到，如運動項目的常識性知識和風(fēng)險；相應(yīng)的如果“理性人”無法達到，則不應(yīng)苛求受害人達到，如并不要求連具體損害都能預(yù)先知曉。自甘風(fēng)險與受害人同意的適用有本質(zhì)的區(qū)別，并不要求受害人“明示”同意，這樣可以把更多體育活動的參加者如觀眾、記者等納入其中，還可以涉及超出了受害人同意的程度，但又在公序良俗允許的范圍之內(nèi)[19]的中間風(fēng)險地帶。

二是體育規(guī)則在自甘風(fēng)險認定中的作用。符合競賽規(guī)則的行為，可能存在危險，但這種危險是在可預(yù)見范圍內(nèi)的，甚至輕微犯規(guī)所造成的危險后果，也應(yīng)在可預(yù)見范圍之內(nèi)。然而，重大犯規(guī)所造成的危險后果則超出了風(fēng)險可預(yù)見范圍，自然不適用自甘風(fēng)險[20]。在美國Babych v. McRae案件中，McRae用冰球棍將Babych的膝蓋擊傷，Babych認為McRae的擊打不僅是不必要的，而且違反了美國職業(yè)橄欖球聯(lián)盟NFL的規(guī)則。McRae的抗辯為NFL的安全條款產(chǎn)生的注意義務(wù)，不應(yīng)成為其承擔責任的理由。法庭駁回了McRae的抗辯，認為違反NFL規(guī)則的行為構(gòu)成侵權(quán)。當然，并非所有犯規(guī)行為都構(gòu)成對一般注意義務(wù)的違反，即使該規(guī)則就是為了保護對方運動員不受傷害而制定的，但當根據(jù)這種違反足以認定加害人故意傷害或放任傷害發(fā)生時，體育規(guī)則就顯得尤為重要[21]。

三是適用自甘風(fēng)險應(yīng)受個案限制。法官審理案件時不能機械地適用法律。如美國McKichan v St Louis Hockey Club，L P案中，雖然邊裁兩次吹哨停止比賽，但對方防守球員仍用球棍猛擊原告McKichan，該行為涉嫌對McKichan之前犯規(guī)行為的報復(fù)（McKichan已因此受到處罰）。法庭在對可預(yù)見風(fēng)險進行判定時認為：由于體育運動的獨特屬性，風(fēng)險預(yù)見和同意接受的程度必須基于個案進行分析。在進行分析時，應(yīng)主要考慮以下因素：運動本身的特殊性、參與者的年齡和身體狀況、比賽中對技術(shù)的掌握程度、對規(guī)則以及慣例的熟知程度、參與者專業(yè)或是業(yè)余的身份、比賽固有的風(fēng)險類型及運動領(lǐng)域之外的合理風(fēng)險預(yù)見、是否有保護服裝或設(shè)施、比賽的激烈程度等[21]。

4 對競技體育侵權(quán)立法的建議

現(xiàn)階段我國法律對競技體育侵權(quán)行為的規(guī)定尚不完善，導(dǎo)致了實踐中法律適用的空白，不利于競技體育侵權(quán)糾紛的解決，并終將影響到我國競技體育的發(fā)展。研究認為《體育法》及相關(guān)配套法規(guī)可以在其他民事法律尚未對競技體育侵權(quán)行為作出具體規(guī)定的情況下，從以下幾方面進行規(guī)范：

1）明確應(yīng)適用的歸責原則。由于競技體育具有高度專業(yè)性、對抗性和風(fēng)險性以及對成績和可觀賞性極強追求的本質(zhì)特點，不宜規(guī)定參加者在競技體育中承擔過重的注意義務(wù)與責任，因此宜將競技體育人身侵權(quán)行為的歸責原則規(guī)定為過錯歸責原則，但是由于競技體育的特殊性，需要對其過錯的認定標準加以細化，特別是結(jié)合第2章對體育規(guī)則與競技體育侵權(quán)過錯認定關(guān)系的論述，以便在司法實踐中能夠更好進行裁決。此外，還應(yīng)將公平責任作為損害結(jié)果承擔方式納入相關(guān)法律中。競技體育活動過程比較復(fù)雜，以公平責任作為過錯歸責原則的補充，可以為受害人提供一種有效的救濟途徑，獲得相應(yīng)的補償，其作用不容小覷。

2）強調(diào)體育規(guī)則在競技體育侵權(quán)行為構(gòu)成中的重要標準。誠如上文已述，體育規(guī)則均有公認性、統(tǒng)一性，是同一類型競技體育均適用的規(guī)范標準，其盡管未被任何法律法規(guī)以及其他具有法律效力的規(guī)范性文件所規(guī)定，但應(yīng)重視其對競技體育的引導(dǎo)作用和參與者的規(guī)范作用，正如醫(yī)療責任中醫(yī)護人員須遵守的相關(guān)診療規(guī)范、道路交通責任中車輛行人須遵守的交通規(guī)則的作用一樣。在立法中，應(yīng)認定參與者遵守體育規(guī)則即不具有過錯，除受害人有相反證據(jù)證明；在行為人違反體育規(guī)則時，并不當然認定其具有過錯，而應(yīng)結(jié)合具體的情形，比如，是否具有明顯侵害人身的惡意。

3）將自甘風(fēng)險納入競技體育人身侵權(quán)的免責事由中?！肚謾?quán)行為法》沒有吸納自甘風(fēng)險為侵權(quán)行為的免責事由，已經(jīng)遭到了學(xué)界的質(zhì)疑。基于競技體育運動的特點和對競技體育運動參加者“理性人”的認知，我國體育法律中競技體育人身侵權(quán)的免責事由不僅應(yīng)包含《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，而且宜將國際體育侵權(quán)領(lǐng)域中，廣泛適用的自甘風(fēng)險的相關(guān)規(guī)定引入我國體育法律，以使體育法律規(guī)定更加符合體育規(guī)律。同時，應(yīng)對自甘風(fēng)險的適用條件和限制作嚴格而細化的規(guī)定，不能為了保持競技體育的發(fā)展而過分強調(diào)風(fēng)險自負，導(dǎo)致不符合體育精神的暴力行為的產(chǎn)生。對現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的體育運動暴力事件，應(yīng)在法律規(guī)定中嚴格限制自甘風(fēng)險在侵權(quán)案件中的應(yīng)用，如引入重大過失標準，強調(diào)比賽規(guī)則對侵權(quán)行為的界定等。由于各項競技體育運動均有其規(guī)則特點，因此法規(guī)對不同項目參加者的注意義務(wù)和責任可以適用不同標準，立法者可以根據(jù)各項競技體育的特點，將適用自甘風(fēng)險的條件和限制進行細化規(guī)定。

近年來，除了傳統(tǒng)體育賽事外，商業(yè)化的競技體育活動也越演越烈，如散打?qū)官?、泰拳等等，在為觀眾提供精彩對抗的同時，競技體育侵權(quán)帶來的傷害風(fēng)險亦隨之上升，這就更需要引起我國立法界和司法界的關(guān)注。競技體育侵權(quán)行為的法律責任問題一直是體育法律研究的熱點和重點，本研究希望藉由對競技體育侵權(quán)行為構(gòu)成要件的探討，推動《侵權(quán)責任法》、《體育法》及相關(guān)配套法規(guī)的逐步健全，完善法院在審理競技體育侵權(quán)案件時的裁量標準，最終使未來競技體育中產(chǎn)生的糾紛能夠得到更好的救濟。

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