我國短線交易歸入權(quán)問題研究

林亮春　韋明耀　黃文華

摘要：通過對華夏建通公司訴嚴某短線交易案的分析，表明我國《證券法》第47條在立法層面上存在一定問題。我國應(yīng)通過域外先進立法例的學(xué)習(xí)和借鑒，進一步完善短線交易歸入權(quán)制度的義務(wù)主體、認定標(biāo)準、計算方法、豁免情形及配套措施，如此方能在提升制度正當(dāng)性的同時更有效地發(fā)揮“事先阻嚇”的功能。

關(guān)鍵詞：歸入權(quán)；內(nèi)幕交易；證券市場秩序

中圖分類號： F830.39文獻標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2015）04005105

一、 案例解析

2009年4月17日，嚴某通過上海市第一中級人民法院組織的公開拍賣，以11 460萬元（每股3.82元）的價款競買獲得華夏建通科技開發(fā)股份有限公司（以下簡稱：華夏建通公司）的限售流通股份3 000萬股，占公司總股本的 7.89%。2009年5月22日，華夏建通公司董事會發(fā)布公告，依據(jù)證券交易法律法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，因公司限售流通股的禁售期限屆滿，自2009年6月1日起限售流通股獲得解禁，在遵循比例和期限限制的前提下，限售流通股可自由上市流通。在公告發(fā)布的當(dāng)天，嚴某便通過上海證券交易所，以9367萬元的價款（每股4.93元）價格將所持有的華夏建通公司股份1 900萬股（占公司總股本4.998%）售出，從中獲得2109萬元的差價收益。華夏建通公司認為嚴某的行為屬于證券短線交易行為，要求嚴某將2109萬元的差價收益歸入公司所有。

該案案情并不復(fù)雜，雙方當(dāng)事人對于案件的事實也不存在任何爭議。從法院裁判的角度而言，該案的重點在于對證券短線交易法律法規(guī)的理解和適用。根據(jù)我國《證券法》的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成證券短線交易必須符合義務(wù)主體、權(quán)利主體、特定期間、指定證券、買賣行為、差價收益等構(gòu)成要件。上海市第一中級人民法院對我國《證券法》第47條規(guī)定的解讀采用了目的解釋的方法，認為證券短線交易歸入權(quán)制度目的在于通過對證券短期交易收益的收繳，預(yù)防或減少上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及持股5%以上的上市公司大股東（以下簡稱：義務(wù)主體）利用公司內(nèi)幕消息非法從事證券交易行為進而獲取收益。因嚴某不具備短線交易義務(wù)主體資格，并客觀上缺乏獲取內(nèi)幕消息的條件，因此判決駁回華夏建通公司的訴訟請求。從法律解釋方法的適用順序而言[1]，法院無法優(yōu)先采用文義解釋方法、體系解釋方法來解讀我國《證券法》第47條的規(guī)定，而是采用了第三順位的目的解釋方法來為本案的裁判提供法律依據(jù)，這說明了我國《證券法》中短線交易歸入權(quán)制度仍然存在著規(guī)定過于寬松和機械，操作性不強[2]，難以切實有效地指導(dǎo)我國法院處理司法實踐中出現(xiàn)的問題。

二、我國證券短線交易歸入權(quán)在立法上存在的問題

我國對證券短線交易歸入權(quán)法律層面的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《證券法》第47條。從文義解釋的視角上分析，該法條規(guī)定的義務(wù)主體為上市公司的董事、監(jiān)事、高管及持股占公司股本總額5%以上的大股東；權(quán)利主體為公司董事會及董事會怠于行使歸入權(quán)情形下的公司股東；期間限制為6個月；違法行為為限制期間內(nèi)從事買入后賣出或賣出后買入的匹配交易行為；交易標(biāo)的物為上市公司的股票；違法后果為所得收益歸入該上市公司所有；豁免情形為證券公司包銷購入股票后的出售；配套措施為股東代表訴訟。但具體到短線交易歸入權(quán)制度義務(wù)主體中持股占公司股本總額5%以上股東的認定標(biāo)準、歸入權(quán)收益的定性及計算方法、權(quán)利主體歸入權(quán)行使的期限、短線交易行為的認定標(biāo)準，《證券法》未予以規(guī)定或規(guī)定過于模糊；而對于證券短線交易歸入權(quán)制度中列舉的單一性豁免情形的合理性以及短線交易歸入權(quán)制度的配套措施的可操作性則存在重大不足。

（一）短線交易歸入權(quán)的義務(wù)主體

董事、監(jiān)事、高級管理人員作為上市公司日常經(jīng)營活動的決策、執(zhí)行和監(jiān)督者，時刻掌握著公司內(nèi)幕消息的最新動態(tài)，為防止其為圖一己之利擾亂證券市場，理所應(yīng)然將其作為規(guī)制的首要對象。但由于我國商業(yè)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，公司內(nèi)部管理架構(gòu)也發(fā)生了諸多變化，實踐中除了“名與實符”的董事、監(jiān)事、高級管理人員外，還出現(xiàn)了名譽董事、名譽監(jiān)事、名譽高管等“無實而有名”的小群體，同時還有伴隨前者產(chǎn)生的另一批“無名而有實”的公司日常經(jīng)營活動的實際管理者。此三類公司事務(wù)中出現(xiàn)的“董、監(jiān)、高”群體是否都屬于我國《證券法》第47條所規(guī)制的義務(wù)主體以及在法律適用上是否應(yīng)予以區(qū)分對待的問題，我國立法并未予以明確規(guī)定。

持有上市公司股本總額5%以上的大股東有更多的機會探知獲取內(nèi)幕消息，并且對所持股的公司具有相當(dāng)控制力或影響力[3]，因此各國證券立法也將其納入短線交易規(guī)制的范疇。但對于5%持股比例的要求時間有“兩端說”，即在相匹配的交互買賣行為時都必須具備；抑或“一端說”，只要求股票在買入或賣出時間之一具備規(guī)定的持股比例即可的問題。從我國《證券法》第47條第1款的解讀中并不能得出確切的結(jié)論。學(xué)術(shù)界爭論的兩種學(xué)說，持“兩端說”的學(xué)者更多地著眼于我國當(dāng)前嚴峻的證券市場規(guī)制的需求；持“一端說”的學(xué)者則偏向于持股比例對獲取內(nèi)部消息的時間作用點[4]及對責(zé)任承擔(dān)的公正性要求的思考。在我國司法實踐中，法院對該問題的不同理解將直接導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果。如華夏建通公司訴嚴某短線交易案中，上海市第一中級人民法院的裁判書中明確傳達了對“兩端說”的認同，認定短線交易不成立駁回華夏建通公司行使歸入權(quán)的訴請；相反，如果法院采取“一端說”的判斷標(biāo)準，則該案符合證券短線交易歸入權(quán)制度的構(gòu)成要件，華夏建通公司將獲得勝訴判決。

對于短線交易歸入權(quán)的義務(wù)主體利用配偶、未成年人子女及其他近親屬或以他人名義持有上市公司股票，并利用內(nèi)幕消息從事證券短線交易的行為，成為義務(wù)主體規(guī)避法律法規(guī)的重要手段。而從我國《證券法》第47條的規(guī)定來看，義務(wù)主體的概念不具有周延性，法律上也沒有采取兜底的條款，對短線交易歸入權(quán)的義務(wù)主體預(yù)留出適用的空間。因此學(xué)者認為可供我國選擇的解決方法有兩種：其一，廢棄固化的立法模式，移植引入美國證券立法中的“beneficial owner”概念，將家庭、合伙、信托、控股公司或證券市場出現(xiàn)的其他情形納入“beneficial owner”的認定規(guī)則[5]；其二，在我國《證券法》第47條第1款已列明的短線交易歸入權(quán)責(zé)任主體后，增加“以他人名義持有股票”的規(guī)定，具體的認定標(biāo)準可采取委任性規(guī)則或準用性規(guī)則，交由證券監(jiān)督管理委員會或在證券交易所已有的交易規(guī)則中予以明確。endprint

（二）短線交易行為的認定標(biāo)準

我國公司歸入權(quán)制度由兩板塊組成，包括《公司法》第148條規(guī)定的董事及高級管理人員違反忠實義務(wù)獲得收益的歸入權(quán)制度以及《證券法》第47條規(guī)定的上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及持有公司股本總額5%以上的大股東從事證券短線交易獲得收益的歸入權(quán)制度。兩個板塊的歸入權(quán)制度雖有雷同，但最大的區(qū)別在于證券法上的歸入權(quán)不要求行為人具有主觀上的過錯。我國《證券法》對短線交易歸入權(quán)的認定采取的是客觀標(biāo)準而非實證標(biāo)準，對責(zé)任主體是否利用了內(nèi)幕消息從事短線交易在所不問，只要符合短線交易并獲得收益即可行使公司歸入權(quán)。此種認定標(biāo)準源發(fā)于證券市場中內(nèi)幕交易屢禁不止且責(zé)任人難以舉證的現(xiàn)實推力，立法上試圖通過對濫用可能性的終局性推定，從而發(fā)揮短線交易歸入權(quán)的最大威懾效果。但正如有學(xué)者所言，此種標(biāo)準將使制度本身的效益下降到難以維持自身正當(dāng)性的程度[6]。在華夏建通公司訴嚴某短線交易案中，嚴某所持有的3 000萬股系參加司法拍賣競買取得，在買入股票前不可能存在利用內(nèi)幕消息的可能，并且根據(jù)我國證券法律法規(guī)及證券交易所的交易規(guī)則，限售流通股份的出售受到期限和比例上的嚴格限制，而解禁的時間則取決于華夏建通公司。上海市第一中級人民法院在綜合考量的基礎(chǔ)上認定嚴某缺乏利用內(nèi)幕信息進行證券交易的條件，實質(zhì)上采用的是短線交易歸入權(quán)認定的實證標(biāo)準。

（三）短線交易歸入權(quán)收益的認定及計算方法

短線交易歸入權(quán)行使的前提條件之一便是存在可被歸入的收益，而認定證券短線交易是否存在收益則有賴于收益計算方法的確定。總體而言，應(yīng)當(dāng)是責(zé)任主體6個月期限內(nèi)買入后賣出或賣出后買入所獲得的差價收益扣減基于證券交易行為產(chǎn)生的費用及交易印花稅后所得出的收益金額。目前，世界各國證券立法中對于短線交易歸入權(quán)收益的計算方法不一，具體包括平均成本、同一鑒定、先進先出、高出減低入四種計算方法。我國《證券法》僅規(guī)定短線交易所獲得的收益歸公司所有，但對于收益的計算方法則欠缺規(guī)定。在單一匹配性交易中，如華夏建通公司訴嚴某短線交易案件中，短線交易差價的計算方法較為簡單，為賣出或買入的高價減去買入或賣出的低價，計算得出2109萬元的差額。在扣除相應(yīng)的交易費用及稅收便可得出準確的短線交易收益額。但在多批次證券短期買賣交易中，采取不同的計算方法得出的收益額迥然有別，甚至足以影響短線交易歸入權(quán)行使的成立與否。因此，我國證券立法中應(yīng)明確短線交易收益的計算方法，指導(dǎo)司法機關(guān)及證券市場交易主體正確理解和適用短線交易歸入權(quán)制度。

（四）短線交易歸入權(quán)的豁免情形

短線交易歸入權(quán)制度系為“粗略而實際”的規(guī)制措施以“事先嚇阻”證券交易過程中的內(nèi)幕交易行為，存在著將本不應(yīng)適用的情形，錯誤地以短線交易歸入權(quán)對其加以規(guī)制的可能，需要法律以豁免措施的規(guī)定來減少該情形的發(fā)生[7]。因此，證券立法中豁免措施規(guī)定的完備與否將直接影響證券短線交易歸入權(quán)制度自身的合理性。我國《證券法》規(guī)定的豁免情形只有一種，即第47條第1款規(guī)定的證券公司包銷購入售后持有5%以上股票的出售行為不適用證券短線交易歸入權(quán)制度。但對于公司合并、股權(quán)置換、發(fā)行公司同董事或經(jīng)理人之間的交易、股票信托等情形，我國《證券法》并未將其列入豁免情形中。并且我國證券市場正處于快速發(fā)展的軌道，勢必出現(xiàn)更多應(yīng)適用短線交易歸入權(quán)豁免的情形，因此我國證券立法應(yīng)以時代的前瞻性為出發(fā)點，適當(dāng)擴大短線交易歸入權(quán)豁免的情形。

（五）短線交易歸入權(quán)的配套措施

為了對短線交易歸入權(quán)義務(wù)主體的短線交易行為進行有效的規(guī)制，我國1999年《證券法》第41條規(guī)定公司股東在達到持股比例占公司股本總額5%以上時必須履行報告義務(wù)，《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規(guī)則》第10條、第11條以及證券交易所《上市規(guī)則》第3.1.1條、第3.1.2條則對公司董事及高級管理人員任職的申報、備案以及股權(quán)變動的申明作出明確規(guī)定[8]。但在2005年《證券法》修改時，刪除了原法第41條的規(guī)定，而現(xiàn)存的第86條規(guī)定，則將證券取得的方式限定于證券交易所交易取得，且該條規(guī)定系針對上市公司收購而做出的規(guī)定，與短線交易并無直接對應(yīng)關(guān)系[9]，因此我國短線交易歸入權(quán)制度缺乏先行報告制度的支撐。此外我國法律規(guī)定，公司董事會未在股東要求其行使短線交易歸入權(quán)30日內(nèi)行使的，公司股東可以以自己的名義提起代位訴訟。在訴訟提起時，股東必須自掏巨額訴訟費用，并且只有在勝訴的情形下該費用才由公司承擔(dān)，而勝訴后的利益歸于公司所有，股東并不享有任何直接收益。因此短線交易歸入權(quán)的股東代表訴訟在司法實踐中形同虛設(shè)，并不能發(fā)揮預(yù)期的效用。

三、域外法律借鑒及對我國歸入權(quán)制度的完善

我國的證券立法，以學(xué)習(xí)發(fā)達國家的成熟市場經(jīng)驗的姿態(tài)大篇幅地吸收和借鑒了外國（主要為美國）證券領(lǐng)域的先進立法例，證券短線交易歸入權(quán)制度也概莫能外。通過對“法律制度出口國”當(dāng)前法律的再度審視，發(fā)掘域外證券立法中有利于我國證券短線交易歸入權(quán)制度的積極元素，對完善我國立法具有重大意義。

（一）證券短線交易歸入權(quán)責(zé)任主體的完善

我國臺灣地區(qū)對于“有名而無實”的內(nèi)部人采取嚴格責(zé)任主義立法，將其列入責(zé)任主體范疇；美國SEC認為僅擁有榮譽頭銜的內(nèi)部人也應(yīng)當(dāng)受1934年《證券交易法》的規(guī)制，但美國聯(lián)邦法院則主張對責(zé)任主體的認定應(yīng)以其實際擁有的職能為準?；谖覈C券市場尚不成熟、內(nèi)幕交易行為屢禁不止的客觀事實，我國應(yīng)借鑒臺灣地區(qū)嚴格責(zé)任的立法模式，同時將“有實但無名”的實際決策者、執(zhí)行者納入義務(wù)主體的規(guī)制范疇。對于大股東持股比例占公司股本總額5%以上的時間要求，美國采取“兩端說”要求公司大股東構(gòu)成短線交易必須在相互匹配的買賣行為中均持股5%以上；我國臺灣地區(qū)則認為，只要公司股東在買入或賣出股票之時具備持股比例達5%以上即可使用短線交易歸入權(quán)[10]。對此，筆者認為“一端說”更具有合理性。因為特定比例的持股份額作為判斷公司股東是否具備獲取內(nèi)幕消息進行短線交易的分界線，而該內(nèi)幕消息發(fā)揮作用的時間在于決策之前，倘若投資買賣行為業(yè)已完成則持股比例的多少便不再具有作用。至于責(zé)任主體規(guī)避法律規(guī)定以他人名義持有股票的問題，美國立法中引入“受益所有人制度”加以解決，我國臺灣地區(qū)《證券交易法》則以“利用他人名義持股”的開放性規(guī)定進行規(guī)制。由于臺灣地區(qū)的立法與我國大陸地區(qū)的立法較為接近，通過開放性或兜底性的立法模式預(yù)留出法律適用的空間在我國立法中并不鮮見，因此我國大陸應(yīng)借鑒我國臺灣地區(qū)的立法例。相反，若引入美國“收益所有人制度”則存在著法律移植過程中微觀適應(yīng)與宏觀適應(yīng)問題的雙重憂慮。endprint

（二）短線交易行為實證標(biāo)準的植入

美國1934年《證券交易法》采取客觀標(biāo)準認定短線交易行為。該法第16條規(guī)定，除豁免情形外，只要案件符合內(nèi)部人交易主體、6個月期限、匹配性買賣交易行為、獲得收益四個構(gòu)成要件，公司即可行使短線交易歸入權(quán)，而對于義務(wù)主體是否實際獲悉并利用內(nèi)幕消息從事短線交易行為在所不問。但在Kern Country Land Co. V. Occidental Petroleum Corp案中，法院排除客觀標(biāo)準這一“機械”的認定方式，轉(zhuǎn)而采用實證標(biāo)準分析義務(wù)主體是否具有并利用了內(nèi)幕消息進行短線交易。最終法院判決認定Occidental Petroleum Corp不具備并且也無任何利用內(nèi)幕消息從事證券短期交易的行為。雖然客觀標(biāo)準具有界限分明、易于使用的優(yōu)點，但無可否認實證標(biāo)準的適用更能體現(xiàn)制度設(shè)計的初衷，使案件獲得更為公正的裁判。鑒于我國反內(nèi)幕交易的嚴峻局勢及對制度正當(dāng)性的追求，我國當(dāng)前立法應(yīng)以客觀標(biāo)準為主體，同時輔以實證標(biāo)準的規(guī)定。對于實證標(biāo)準適用的舉證責(zé)任由案件中的義務(wù)主體承擔(dān)舉證責(zé)任，若舉證不能則回歸適用客觀標(biāo)準。

（三）短線交易歸入權(quán)收益的認定及計算

世界各國對于短線交易歸入權(quán)收益的四種計算方法中，廣受推崇的為美國高出價減低入價計算法。該計算方法充分發(fā)揮了該制度“事前阻嚇”的功能，不考慮義務(wù)主體從事證券短線交易的整體盈虧情況，而是以6個月法定期限內(nèi)發(fā)生的數(shù)筆買入及賣出行為為基礎(chǔ)，將賣出股票的最高與買入股票的最低價格相扣減；將賣出股票的次高價格與買入股票的次低價格相扣減，并以此類推適用直至扣減行為完成。股票買賣價格扣減完成后得出的總差額，扣除股票交易行為產(chǎn)生的費用及應(yīng)繳納的稅收即為證券短線交易行為完成時的收益。但在歸入權(quán)行使過程或于訴訟過程中，完整的歸入權(quán)收益還應(yīng)將短線交易行為完成時的收益產(chǎn)生的利息納入其中。由于法律沒有明確規(guī)定，我國司法實踐中歸入權(quán)收益的計算方法有所不同。采用平均法計算的如“久聯(lián)發(fā)展案”、“中泰化學(xué)案”，采用高出價減低出價法計算的如“沃華醫(yī)藥案”。我國立法應(yīng)借鑒美國的立法例，明確將高出價減低入價計算法作為短線交易歸入權(quán)收益的法定計算方法。

（四）短線交易歸入權(quán)豁免情形的補充

美國1934年《證券交易法》授權(quán)SEC制定的證券短線交易豁免情形包括：豁免證券、雇員福利計劃、先前合同義務(wù)履行、套利證券交易、指定機構(gòu)批準及其他法律規(guī)定等。我國現(xiàn)行《證券法》單一豁免的情形過于簡單，應(yīng)借鑒美國較為完備的立法予以完善。首先，對于被廣泛認可的豁免情形，諸如：證券公司包銷購入售后股票的出售、先前合同義務(wù)履行、基金管理公司多只持股基金分別買賣、證券投資基金股票升值調(diào)整等，應(yīng)在法律豁免情形中明確予以規(guī)定。此外，綜合采取委任性及準用性立法方式，將證券市場可能出現(xiàn)的其他豁免情形交由其他法律或授權(quán)證券監(jiān)督管理委員會規(guī)定。

（五）短線交易歸入權(quán)配套措施的完善

美國立法上采用“訴訟擔(dān)當(dāng)制度”來解決股東代表訴訟墊付巨額訴訟費用的問題，我國臺灣地區(qū)則采取“訴訟團體人制度”加以應(yīng)對，此外，還有學(xué)者主張法院在受理此類案件時，應(yīng)提供減免或緩交等有利于調(diào)動股東行使代位訴訟的措施以進一步破解上述難題。相比較而言，美國立法上的“訴訟擔(dān)當(dāng)制度”與我國律師事務(wù)中的“風(fēng)險代理”有雷同之處，更適合在我國的立法及司法實踐中推行。此外，可踐行我國臺灣學(xué)者觀點，將我國“訴訟救濟”制度的相關(guān)規(guī)定適用于證券短線交易歸入權(quán)的行使。對于我國短線交易歸入權(quán)義務(wù)主體報告制度的缺失問題，我國應(yīng)重構(gòu)證券短線交易歸入權(quán)的支撐制度，在立法中明確法定情形下義務(wù)主體的報告義務(wù)，如此我國短線交易歸入權(quán)制度才能真正發(fā)揮限制內(nèi)幕交易的作用，保障證券市場的公平、有序和穩(wěn)定。

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