律師權(quán)益新爭(zhēng)

學(xué)者指出，“刑九”草案二審稿中第36條的改動(dòng)，可能將律師的言行入罪

6月24日，《刑法》修正案（九）草案二審稿（下稱“二審稿”）提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議進(jìn)行審議。相較于一審稿，二審稿變化不大，但涉及律師權(quán)益的兩處條款的修改，卻在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界引起熱烈討論。

二審稿第35條、第36條分別對(duì)應(yīng)現(xiàn)行《刑法》“妨害司法罪”中的第308條和第309條，兩條文旨在規(guī)制不公開案件的泄密行為以及訴訟參與人的法庭言行。犯罪主體雖未特指律師，但律師界反應(yīng)最強(qiáng)烈。不少律師認(rèn)為該條款會(huì)更多限制法庭內(nèi)外的律師言行。

雖然二審稿提交審議后并未公開全文，但關(guān)于第35條和第36條的內(nèi)容在法學(xué)圈小范圍內(nèi)已流傳開來(lái)。諸多刑辯律師通過自媒體著文呼吁，開始向全國(guó)人大寫信建言獻(xiàn)策。北京市尚權(quán)律師事務(wù)所、北京市京都律師事務(wù)所最近均組織了專門圍繞二審稿第36條的研討會(huì)，參會(huì)人員討論熱烈。

一些學(xué)者、律師認(rèn)為，二審稿中第35條、第36條的改動(dòng)，可能將律師的言行入罪，尤其是第36條若審議通過，可能成為懲治律師法庭言行的“口袋罪”，直接導(dǎo)致律師在法庭內(nèi)畏首畏尾，不利于辯護(hù)權(quán)的行使，使控辯審三角關(guān)系更加失衡。

法庭受保護(hù)對(duì)象增加

現(xiàn)行《刑法》第309條對(duì)“擾亂法庭秩序罪”規(guī)定，聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

在北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良看來(lái)，該條文旨在維護(hù)法庭秩序，自1997年《刑法》修訂后沿用至今。不過實(shí)施近20年來(lái)，鮮有因此定罪的案例。

二審稿第36條在原來(lái)“聚眾哄鬧、沖擊法庭”，“毆打司法工作人員”的基礎(chǔ)上增加“毆打訴訟參與人的”，“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的”，“有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的”。

近些年來(lái)，類似“醫(yī)鬧”、“庭鬧”現(xiàn)象也時(shí)而有之。不論是當(dāng)事人大鬧法庭，還是律師退庭罷辯，或者法官刁難律師，甚至公訴人攻擊法官等種種破壞法庭秩序的情況都曾出現(xiàn)，且形式多種多樣，若按現(xiàn)行《刑法》“擾亂法庭秩序罪”已難以涵括。

北京市煒衡律師事務(wù)所律師李肖霖就曾遇到一起極端“庭鬧”案例，由于對(duì)主審法官有意見，公訴人在庭審中竟然直接威脅審判人員：“如果你們不按我們的意思辦，馬上就查你們的瀆職貪腐行為！”后該行為僅內(nèi)部處理，不了了之。

按照二審稿，該罪的侵害對(duì)象增加了“訴訟參與人”，這就將原告、被告、被告人、被害人、辯護(hù)人、代理人、證人等一并囊括在內(nèi)，不止限于過去的“司法工作人員”。

“這是草案修改的積極一面。相較于現(xiàn)行《刑法》，辯護(hù)人、被告人等訴訟參與人的人身安全等權(quán)利得到了保護(hù)?！北本┦芯┒悸蓭熓聞?wù)所律師王九川說(shuō)，他在辦案時(shí)發(fā)現(xiàn)，一些公訴人在法庭上威脅、恐嚇被告人，公訴人在公訴意見中用侮辱性、誹謗性的語(yǔ)言大段評(píng)價(jià)被告人的道德品質(zhì)，這些情況都沒有辦法規(guī)制。二審稿的這些改動(dòng)可能對(duì)這些行為有所制約。

同樣，律師在法庭上被公訴人羞辱、被法官無(wú)理攻擊、被對(duì)方當(dāng)事人當(dāng)庭謾罵的情形也屢見不鮮。若依照現(xiàn)行《刑法》，律師顯然不受保護(hù)。以此角度來(lái)看，二審稿如此修改對(duì)律師群體有利。

據(jù)中國(guó)社科院法學(xué)研究所研究員劉仁文透露，立法機(jī)關(guān)在內(nèi)部討論該法時(shí)，就考慮到刑辯律師在法庭上常受到威脅攻擊的司法現(xiàn)實(shí)，尤其是被害人一方對(duì)被告人辯護(hù)律師的攻擊，使得法庭壓力很大。此次修法將“訴訟參與人”概念引入，便是要擴(kuò)大該罪侵害對(duì)象的范圍，律師不再是不受保護(hù)的訴訟參與人。

而且，與去年10月27日提交審議的一審稿相比，二審稿在第36條“侮辱、誹謗……”情形的表述中增加了“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的”，在“有其他擾亂法庭秩序行的……”情形的表述中增加了“情節(jié)嚴(yán)重的”，這兩個(gè)變化在專家看來(lái)，是將兩種犯罪情形的條件作出了進(jìn)一步限定，防止罪刑打擊擴(kuò)大化。

“威脅”行為概念未明

盡管如此，陳興良擔(dān)心，由于該變化賦予法官的自由裁量空間很大，可能會(huì)被“濫用”，甚至一些檢、法機(jī)關(guān)以此對(duì)付律師。

關(guān)于二審稿第36條帶來(lái)的影響，北京市尚權(quán)律師事務(wù)所組織了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)投票調(diào)查，自6月28日22時(shí)49分開始，截止30日14時(shí)左右，投票數(shù)以“司法強(qiáng)權(quán)打壓律師，不利于法庭兼聽則明”居多。

“這一修改看上去并無(wú)針對(duì)性，是對(duì)所有的訴訟參與人，但在辯審關(guān)系依然緊張的大背景下，這一條文還是主要針對(duì)律師‘庭鬧’行為，要對(duì)這種行為加以規(guī)范，甚至作為犯罪處理。”陳興良說(shuō)。

一些律師指出，這一條文的修改可能是針對(duì)“死磕”律師而來(lái)。

在2012年著名的“小河案”庭審中，辯護(hù)律師指責(zé)上級(jí)指派的公訴人身份不合法，要求回避，雙方一直僵持到當(dāng)天庭審結(jié)束。第二天，審判長(zhǎng)駁回前一天的回避申請(qǐng)，讓公訴人宣讀起訴書。律師們?cè)谕ド霞娂娍棺h，最終審判長(zhǎng)命令法警將3名律師驅(qū)逐出法庭，并對(duì)多名律師進(jìn)行訓(xùn)誡。

律師們這種在法庭上紛紛抗議的行為，是否算作擾亂法庭秩序尚無(wú)定論，假如第36條正式通過，就可能涉罪。

“死磕”律師這一稱謂因“小河案”而傳播，曾參與該案辯護(hù)的北京市首信律師事務(wù)所律師楊學(xué)林在一審稿審議后，把對(duì)關(guān)于“擾亂法庭秩序罪”修改的建議發(fā)給全國(guó)人大。對(duì)于二審稿第36條的內(nèi)容，他稱，“我代表死磕派律師明確表態(tài)，我們寧愿挨打，也不愿意受罰?！?/p>

二審稿第36條中增加的第三種情形，即“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的”，也是一個(gè)討論的焦點(diǎn)。

陳興良認(rèn)為，“侮辱”“誹謗”兩種行為在《刑法》中規(guī)定比較明確，也分別有侮辱罪和誹謗罪相對(duì)應(yīng)，司法實(shí)踐中對(duì)于兩種行為的把握和判斷比較成熟，所以分歧應(yīng)該不會(huì)很大。

但王九川認(rèn)為，這又開了一個(gè)言論入罪的先例，《刑法》規(guī)定侮辱罪、誹謗罪以自訴為原則，二審稿第36條則將其放到公訴的層面，或?qū)е鹿珯?quán)力介入言論自由。

陳興良判斷，該條文的關(guān)鍵還在于“威脅”行為的界定上。對(duì)于“威脅”行為，《刑法》中一般將其與“暴力”相提并論。在《刑法》的有關(guān)表述中，除了傷害、殺害的威脅，還包括損害財(cái)產(chǎn)、侮辱人格、損害名譽(yù)等威脅，一般是指損害他人人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利而帶來(lái)的威脅。但在二審稿第36條中，“威脅”是離開“暴力”單列出來(lái)的，這種情況下，“威脅”有擴(kuò)大化解釋的可能?！疤岢瞿撤N要求來(lái)挾制對(duì)方，要求對(duì)方答應(yīng)，這是‘威脅’的一般含義。比如在庭審中，律師以法庭不采納其辯護(hù)意見罷辯或者提出類似的要求，是不是可以定義為‘威脅’？”陳興良說(shuō)。

正是在概念、范圍并不明確的情況下，如果條文通過，“威脅”這一行為可能會(huì)威脅到任何一名出庭律師。

陳興良建議把第36條中的第三條情形去掉，在第二項(xiàng)“毆打司法工作人員或者訴訟參與人的”中增加“恐嚇”行為，因?yàn)椤翱謬槨笔翘囟ㄐ袨椋庵副┝ν{，這樣就有了明確限制，可以防止解釋擴(kuò)大化。

危險(xiǎn)的“口袋罪”

不少接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪的學(xué)者、律師認(rèn)為，二審稿第36條第四項(xiàng)最值得關(guān)注。第四項(xiàng)對(duì)犯罪情形的描述為“有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的”。這一界定不清的規(guī)定有可能使“擾亂法庭秩序罪”變?yōu)椤翱诖铩薄?/p>

《刑法》中最典型的“口袋罪”非法經(jīng)營(yíng)罪，其第四項(xiàng)規(guī)定犯罪情形之一即為“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為”。任何一位法官都可能根據(jù)自身的理解把任何擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為按“嚴(yán)重”考量套入“非法經(jīng)營(yíng)罪”，使得該罪名在一定程度上被濫用。

“擾亂法庭秩序罪”同樣面臨此種可能性。陳興良發(fā)現(xiàn)，二審稿第36條第四項(xiàng)規(guī)定，對(duì)行為本身沒有限制，只在程度上有所限制，要求必須是“情節(jié)嚴(yán)重的”。至于擾亂法庭秩序的行為，范圍非常寬泛，比如說(shuō)話、交頭接耳、鼓掌、拍照、錄音等等情況，都是擾亂法庭秩序的行為。

“這個(gè)‘口袋’太大?！标惻d良說(shuō)，其他“口袋罪”中，法官在對(duì)兜底條款作解釋時(shí)，相對(duì)中立，但在“擾亂法庭秩序罪”中，法院和檢察院本身就是當(dāng)事人，更可能對(duì)律師作出不利的解釋。

今后若為該兜底條款制定司法解釋，最高法院、最高檢察院也有可能行使自身權(quán)力，為了制約律師，一方面使一些比較輕微的違反法庭秩序的行為入罪，另一方面對(duì)律師正當(dāng)行使辯護(hù)權(quán)的行為也可能入罪。

“兜底條款的存在，等同于全國(guó)人大把立法權(quán)授予最高法院和最高檢察院，這相當(dāng)于立法權(quán)的放棄。律師的法庭行為不由法律規(guī)定，而被訴訟的另一方參與人制定，這不能建立一種公正合理的刑事訴訟程序?！标惻d良說(shuō)。

在刑事案件庭審時(shí)，法庭上的控辯審三方關(guān)系尤其應(yīng)該互相制約，控辯雙方互相質(zhì)證，法院不偏不倚居中裁判。北京德恒律師事務(wù)所律師王兆峰認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，無(wú)論是控辯關(guān)系，還是控審關(guān)系，抑或辯審關(guān)系，天平不能向控、審等公權(quán)力傾斜。律師在法庭上畏手畏腳、謹(jǐn)言慎行，還將加劇辯方和控方、審方之間的差距。

《財(cái)經(jīng)》記者采訪的多數(shù)學(xué)者、律師建議刪掉該條第三、四項(xiàng)。

中國(guó)社科院法學(xué)所研究員王敏遠(yuǎn)則認(rèn)為，第三、四項(xiàng)保留也可，但要在最后增加但書，即“但律師參與法庭辯論除外”的豁免權(quán)，“不論是刑事辯護(hù)、民事代理、或者行政訴訟，法庭辯論時(shí)，律師在法庭上的言行應(yīng)是免于刑事處罰和民事責(zé)任的，應(yīng)與聯(lián)合國(guó)關(guān)于保障律師權(quán)利的公約一致?！?/p>