中小投資者在證券欺詐中的訴訟困境與出路

【摘要】雖然中小投資者作為上市公司的股東，其合法權(quán)益越來越受到證監(jiān)會的關注，學界與立法界也對諸如虛假陳述等證券欺詐行為給予了高度關注，明確了一定的民事賠償責任，但是上市公司層出不窮的證券欺詐行為依然損害著廣大中小投資者的合法利益，更為重要的是他們的權(quán)益保護得到的只是司法方面的微弱回應。為此，就有必要從證券欺詐訴訟的現(xiàn)狀出發(fā)，從受案范圍、前置程序、訴訟模式三個方面反思其所遇到的困境，并以一個比較法的視角來尋找證券欺詐的訴訟出路，以期更好地保護中小投資者的合法權(quán)益。

【關鍵詞】中小投資者；證券欺詐；訴訟

根據(jù)2014年央視網(wǎng)的最新報道，我國股民人數(shù)超過一億，20年增加了5000倍，有效賬戶也達到6700萬戶。然而，“銀廣廈”、“杭蕭鋼構(gòu)”、“基金經(jīng)理老鼠倉”等惡性證券欺詐事件卻層出不窮，嚴重損害了中小投資者的利益。美國加州柏克萊大學的教授大衛(wèi)·賽門在《精英偏差行為》一書中認為，對這種在股市當中的“精英偏差行為”，如內(nèi)幕交易、新股高價發(fā)行定價機制、上市公司欺詐上市等等，只能訴諸于一個方法才能產(chǎn)生威懾力，即是受害的個人或集體提出“侵權(quán)損害賠償之訴”。換而言之，就是用司法來催逼強勢者們的道德和社會責任感。

據(jù)此，在2012年設立的證監(jiān)會投資者保護局便提出工作思路，從“代表人訴訟制度”、“公益訴訟制度”和“有限集體訴訟制度”三個方面來完善中小投資者的訴訟保護。進一步地，中國證監(jiān)會于2013年發(fā)起設立了代表中小投資者維權(quán)的專門機構(gòu)——中證投資者發(fā)展中心，旨在通過限制和約束上市公司違反法律法規(guī)的行為來達到保護中小投資者的利益。

雖然有關于中小投資者訴訟維權(quán)一片熱火朝天的局面，但是司法的響應卻與預期存在著一定的差距，2011年全國首例操縱股市案“王某訴首放公司、汪建中證券欺詐”被法院駁回全部訴請，2013年廣州股民訴光大證券烏龍指一案得到的是法院不予受理的回復。即便是最高人民法院在2002年與2003年連續(xù)發(fā)布兩個文件明確了法院受理虛假陳述的證券糾紛，但現(xiàn)實中，自2009年起，股民就五糧液虛假陳述提起的賠償訴訟遲遲得不到四川省成都市中級人民法院的受理。所以，雖然學界對于虛假陳述乃至證券欺詐的民事責任呼聲高、建議多，并且《證券法》、《公司法》等多部法律也規(guī)定了相應的民事責任，但是與其配套的訴訟不完善，導致其不能發(fā)揮應有的作用。為此，筆者擬從中小投資者在證券欺詐中的訴訟現(xiàn)實出發(fā)，反思其當前存在的困境，以期為廣大的中小投資者在證券欺詐的訴訟中找到合適的出路。

一、證券欺詐的訴訟現(xiàn)狀與困境

（一）訴訟保護的現(xiàn)狀：一項原則，兩個文件，三種模式

目前的《證券法》原則性地確定了對于內(nèi)幕交易、市場操縱、虛假陳述和欺詐客戶等證券欺詐行為，受害投資者有權(quán)提起訴訟得到救濟。

為了進一步規(guī)范證券市場，最高人民法院在2002年1月15日發(fā)布了《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關問題的通知》，其中的第4條規(guī)定了“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。據(jù)此，有學者通過與國外“集團訴訟”概念的比較，得出了我國的證券欺詐訴訟包括當事人人數(shù)不確定的代表人訴訟，并進一步認為我國的代表人訴訟制度是具有間接擴張效力的。筆者認為這是有失偏頗的，不能因為國外的一個訴訟專業(yè)術語而忽視了人數(shù)確定的共同訴訟與當事人人數(shù)不確定的代表人訴訟之間的區(qū)別，曲解了排除集團訴訟這一形式的原意。其次，最高人民法院在2003年發(fā)布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》在第12條中明確規(guī)定了“本規(guī)定所涉證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提起訴訟”，一方面是明示了人數(shù)不確定的代表人訴訟不包括在內(nèi)，另一方面再次將集團訴訟排除在外。

所以通過不同的法律法規(guī)和文件可以歸納出我國關于證券欺詐基本的三種訴訟保護模式：第一，單獨訴訟。第二，共同訴訟，即《民事訴訟法》第52條“當事人一方或雙方為二人以上且人數(shù)是確定的，其訴訟標的是共同的，或者所訴訟標的是同一種類，人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的”，具體來說，分為必要的共同訴訟和普通的公共訴訟。第三，當事人人數(shù)確定的代表人訴訟。本質(zhì)上來說，它還是一種共同訴訟，只是一方人數(shù)眾多，根據(jù)最高人民法院關于《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》，10人作為分界線，即10人以下的是共同訴訟，10人及以上且人數(shù)確定的則為當事人人數(shù)確定的代表人訴訟。之所以只確立了上述三種訴訟模式，根據(jù)最高人民法院的解釋，主要是基于“集團訴訟訴訟參與人可能眾多，情況相當復雜，特別是各個當事人買入、賣出股票的時間、數(shù)量、價位均會有所不同，故實際操作起來有一定的困難”這樣的理由，可是，不能因為麻煩、有難度就去否定、拋棄一樣制度，所以我們必須找到問題的根源所在。

（二）訴訟保護的困境

1.受案范圍較小

首先，雖然《證券法》將內(nèi)幕交易、市場操縱、虛假陳述和欺詐客戶等證券欺詐行為都納入了可以救濟的范圍當中，但是基于證券交易的技術性，人民法院在還沒有其他審理細則出臺之前，為了避免自己出現(xiàn)錯誤，就只愿意審理那些與虛假陳述有關的案件，畢竟有關虛假陳述的案件也經(jīng)歷了2001年法院暫不受理到2002年予以受理的艱難轉(zhuǎn)型。在此背景下，“王某訴首放公司、汪建中證券欺詐”案就是一個典型。

其次，即便是虛假陳述的案件，由于我國的民訴法規(guī)定無論是必要的共同訴訟還是普通的共同訴訟以及人數(shù)確定的代表人訴訟，訴訟標的不是同一的，就得是同一種類的。然而，在證券欺詐的案件當中，虛假陳述涉及的可能是合同問題，也可能涉及的是侵權(quán)問題，當違約之訴與侵權(quán)之訴競合的情況下，在此標準下，三種訴訟模式就無法解決群體性的訴訟，而只能通過單個訴訟來解決，無法發(fā)揮共同訴訟或者代表人訴訟模式應有的功能。

2.前置程序矛盾

從實踐中來看，根據(jù)兩個文件的規(guī)定，當事人要向法院提起諸如虛假陳述等證券欺詐訴訟，就必須以證監(jiān)會及其派出機構(gòu)查處的結(jié)果或者是其他行政處罰決定及刑事生效判決為前提。雖然其目的是為了減輕法院的訴累，幫助原告解決取證難的問題，但是當投資者還處于前置程序過程當中時，銀行、小貸公司等債權(quán)人必定會采取措施率先凍結(jié)上市公司的財產(chǎn)，實際上阻礙了中小投資者獲賠的可能。

從法理上來說，第一，查處或者處罰所形成的法庭證據(jù)的效力是不明的，欠缺相關的司法解釋。如果是推定的，那就意味著被告可以通過主張、舉證虛假陳述行為不存在來要求法院不予采信，使法院就這部分證據(jù)作出與前置程序完全不同的認定。既然最后的決定權(quán)還是在法院，那么前置程序就會失去其存在的價值。所以，可以認為在前置程序中所做的查處或處罰所得到的結(jié)果是具有確定性的，但問題是，行政處罰或決定屬于行政訴訟的前置條件，放在民事訴訟之前，顯然是與法理相悖的。第二，2003年所發(fā)布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》要求當事人起訴時還要提交身份證明，而在《民事訴訟法》中并沒有這樣的規(guī)定，這種另設起訴條件的規(guī)定顯然是違反了上位法優(yōu)于下位法的基本原則。

3.訴訟模式乏力

（1）單獨訴訟作為一種簡單易行的訴訟模式有其存在的價值，但是對于證券欺詐訴訟這種具有群體性的訴訟，反而會影響司法的效率和公正。由于法院是根據(jù)當事人的請求單獨受理，受理一個審結(jié)一個，所以在“銀廣廈”這類案件中，就會造成上千個訴訟，顯然是不合理的。就司法的公正性而言，當前對于證券侵權(quán)訴訟的管轄在地域上未確定一個統(tǒng)一的標準，因此就會出現(xiàn)雖然是一家上市公司出現(xiàn)問題，但是受理的法院卻分布在各地，而證券交易的活躍程度又有很強的地域性，不同地域的法官就會產(chǎn)生不同的理解，最后造成同案不同判的情形。

另一方面，中小投資者為了能夠獲得賠償，就會競爭起訴。這造成的直接后果就是法院在根據(jù)當事人訴訟的先后順序先后作出判決要啟動執(zhí)行時，是一次執(zhí)行還是分次執(zhí)行。如果是分次執(zhí)行的話，邊執(zhí)行邊訴訟勢必會損害訴訟當事人和被執(zhí)行人可期待的利益，如果是一次執(zhí)行的話，等待所有案子審結(jié)的期限是多久具有不可期待性?？梢姡瑑烧叨紩p害中小投資者的利益。

（2）由于執(zhí)行的不確定性，許多中小投資者就會產(chǎn)生“搭便車”的心理，待他人勝訴才會提起訴訟，最后往往導致無法形成共同訴訟的尷尬局面。即便中小投資者參加了訴訟，但在證券侵權(quán)訴訟中，由于共同訴訟的合并形成是需要經(jīng)過各原告同意的，在原告先后起訴的情形下，為了保證自己獲得最大的利益，必然不會同意通過一起審理來解決自己那部分份額，因為最后很可能自己可以分得的份額不足或無法兌現(xiàn)。即便是各當事人均同意，并且法院也同意進行共同訴訟了，由于這樣的證券訴訟人數(shù)往往超過10人，所以必須確定代表人，但是，因為專業(yè)水平、地域分布的不同，當事人之間要達成一個合意實際上是十分困難的，即使最后能夠達成共識，也會經(jīng)歷一個耗時、耗力的溝通交流，不僅浪費訴訟資源、降低效率，而且會使部分當事人因繁瑣低效的程序而選擇退出。最后，如果通過法院的最終指定確定了代表人，則又產(chǎn)生了兩個問題：一是代表動機不大。比如，訴訟標的總額雖然大，但具體到個人就不一定多了，自然也缺少了處理大額標的的強烈意愿。二是代表動機不純。比如，代表人在訴訟過程中會不可避免地考慮到自己盡可能多的從上市公司的可分配財產(chǎn)中獲益，而其所作的變更、放棄或承認以及和解的行為都要得到被代表人的同意，所以往往造成代表人訴訟變成了代表人一個人的訴訟加多個被代表人的另行起訴。

二、證券欺詐的訴訟出路——比較法視角下的突破

（一）一破：受案范圍的擴大

關于證券欺詐的訴訟，我國《證券法》模糊地規(guī)定虛假陳述的法律責任，缺少內(nèi)幕交易和市場操縱的相關責任規(guī)定，僅僅依靠最高人民法院在虛假陳述案件上的兩個文件規(guī)定，要使中小投資者在虛假陳述案件中能獲救濟的基礎上，進一步在市場操縱、內(nèi)幕交易等證券欺詐中獲得救濟，就必須對上述這些行為予以明確的民事賠償責任。

在美國的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》當中規(guī)定，只要訴訟成員有共同的法律問題或者事實問題就可以向法院提起集團訴訟。在韓國的《證券集團訴訟法》第12條第2款的集團訴訟條件當中也指出“是所有成員共同的法律上或者事實上的重要爭議。”對此，以共同的法律或事實問題為標準就很好的解決了我國共同訴訟不同類合并訴訟的困境。當然，這并不意味著必須在引入集團訴訟的前提下才能實踐，也并不意味著在任何案件任何訴訟中都以共同的法律或事實問題為標準，這只是針對證券欺詐訴訟而提出的一個可以借鑒的處理方式。

（二）二破：前置程序的取消

韓國的《證券集團訴訟法》關于起訴條件做了如下的規(guī)定“1.訴訟成員應該是50人以上，并且請求行為的當時，成員所持有的證券總數(shù)要占據(jù)被告公司所發(fā)行證券總數(shù)的萬分之一以上；2.作為第3條第1款規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，應該是所有成員共同的法律上或者事實上的重要爭議；3.證券集團訴訟成員權(quán)利實現(xiàn)或者利益保護的手段是合法有效的；4.第9條所規(guī)定的訴訟許可申請書的記載事項和附屬材料沒有瑕疵?！?/p>

該法第9條第1款通過對訴訟當事人請求行為當時證券份額的規(guī)定，直接回應了我國設立“前置程序”的一個原因，即擔心法院承擔過多案件，耗費大量司法資源。因而能把人數(shù)相對地限定在一個范圍當中，畢竟當上市公司出現(xiàn)虛假陳述等情形時，多數(shù)中小投資者還是會比較理性地大量拋售股票，減持股份，不會拿著股份不放，等著資本縮水，寄希望于法院的判決能挽回損失，而那些剩下來無法通過市場手段解決問題的，則就有了救濟的必要。所以，為了解決我國前置程序在法理上和實踐中的困境，建議取消前置程序，而可以在證券侵權(quán)的共同訴訟或代表人訴訟中吸收借鑒韓國訴訟主體份額確定制的做法。

（三）三破：訴訟效力的擴張

美國的集團訴訟制度采用的是“選擇退出規(guī)則”，這包含兩個方面的內(nèi)容，第一，對于不愿意加入集團訴訟的受害投資者而言，允許其在一定的訴訟時效內(nèi)，隨時單獨地提起訴訟；第二，如果受害的投資者不選擇退出，那么法官就將其視為集團中的一員，集團訴訟所產(chǎn)生的法律效力直接對其產(chǎn)生效力而不能夠再另行起訴。這一規(guī)則在美國取得了良好的效果：據(jù)調(diào)查，1938年采用申報加入的制度下，只有15%的被害人加入這類訴訟，因此，集團訴訟只能解決15%的損害情況。而在1966年采用“選擇退出規(guī)則”后，申請退出的也差不多為15%，這意味著大概可以解決85%的紛爭。韓國的《證券集團訴訟法》也在第2條的第5款，第28條當中，用“除外申告”這一概念表達了與“選擇退出規(guī)則”相同的內(nèi)容。

這樣的規(guī)則既區(qū)別于我國人數(shù)確定的代表人訴訟，訴訟產(chǎn)生的效力僅限于權(quán)利登記的人，又區(qū)別于人數(shù)不確定的代表人訴訟，訴訟產(chǎn)生的效力只具有間接的擴張力，必須是權(quán)利人在一定期限內(nèi)起訴才適用之前的判決結(jié)果。因此，能夠解決當事人不愿起訴的“搭便車”心理，將其融入到我國的共同訴訟或者是代表人訴訟中，使代表人訴訟制度發(fā)揮應有的作用。

（四）四破：代表人的選定

美國在集團訴訟中將其定義為“首席原告”，要求其不僅要具有代表性，能夠反映大部分集團成員的意志，否則就缺乏成為集團代表的動因和資格，而且要看其是否能善意地維護其他集團成員的合法利益以及是否被集團其他成員所信賴。相較于美國較為原則性的規(guī)定，韓國在《證券集團訴訟法》中則作出了較為具體的規(guī)定“訴訟代表人應是能在證券集團訴訟中獲得利益最多的、并能夠公正適當?shù)卮砜倖T利益的成員”、“證券集團訴訟原告方的訴訟代理人應是能夠公正、適當?shù)卮碓V訟的人”、“最近3年間代表3件以上的證券集團訴訟的訴訟代表人或者訴訟代表人的訴訟代理人不能成為證券集團訴訟的訴訟代表人或者原告方的訴訟代理人。但是權(quán)衡整體情況，并且符合第1款及第2款規(guī)定要件的、法院認可的則除外?！痹诜ㄔ褐付ù砣说那樾蜗拢b于我國代表人訴訟制度并沒有明確的標準可以用來適用證券侵權(quán)訴訟，因此可以考慮將美國關于代表人的規(guī)定作為原則，并借鑒韓國關于代表人實際利益、資歷背景的具體規(guī)定。

而在當事人協(xié)商確定代表人方面，為了減少溝通的成本，避免因為個別當事人的退出或中斷事由的出現(xiàn)而阻礙訴訟程序的進行，日本的選定當事人制度成為了可以借鑒的藍本。該制度出現(xiàn)在《日本民事訴訟法》第30條，即那些不屬于非法人團體的卻因同一事件而具有牽連關系并產(chǎn)生共同利益的人，可以從全體成員中選一人或數(shù)人作為當事人來訴訟。如果選定行為在起訴前，那么選定人不參加訴訟而由被選定人參加；如果選定行為發(fā)生在訴訟當中，選定人退出訴訟，被選定人繼續(xù)訴訟，判決最后的實體結(jié)果效力及于所有的選定人。

（五）五破：團體訴訟的運用

團體訴訟是將具有共同利益的眾多法律主體提起和進行訴訟的權(quán)利“信托”給具有公益性質(zhì)的社會團體，由該團體在符合其章程、設立目的的情況下提起訴訟。以德國為典型，相較于集團訴訟制度在實體法以及程序法上舉證責任倒置的配合下能較好地發(fā)揮損害賠償?shù)恼埱蠊δ?，團體訴訟制度的功能主要體現(xiàn)在通過團體向法院提起不作為之訴從而較好地實現(xiàn)預防保護功能?；谖覈唐趦?nèi)無法實現(xiàn)集團訴訟制度在訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟技術方面的要求，團體訴訟制度中一對一的訴訟結(jié)構(gòu)和免除了通知、送達、訴訟費用分擔等復雜問題的簡便的訴訟技術，對較好地預防保護中小投資者的合法權(quán)益具有重要意義，從法院層面上分析，由于起訴與受理都事先由特別法規(guī)定，所以省去了特別審查，這符合法律在商事經(jīng)濟領域中注重效率的價值追求。從目前的國際趨勢上來看，英國在2001年成立了金融服務補償計劃有限公司，美國也成立了相關代表投資者利益的機構(gòu)，來代替投資者進行團體訴訟。

筆者認為，隨著2012年證監(jiān)會投資者保護局與中小投資者維權(quán)的專門機構(gòu)——中證投資者發(fā)展中心的設立與發(fā)展，國內(nèi)在證券市場方面已具備了進行團體訴訟的條件，這對保護廣大中小投資者的利益以及降低維權(quán)成本方面具有重大的意義。

三、結(jié)語

在中小投資者面臨越來越多諸如虛假陳述等證券欺詐的當下，以一個比較的眼光去反思困境、展望來路是必要的，但更為重要的是要通過合理的吸收轉(zhuǎn)化為自身多元的糾紛解決機制去處理復雜的證券侵權(quán)糾紛，以便更好地保障中小投資者的合法權(quán)益。