試論如何做好企業(yè)合同審查及合同風(fēng)險(xiǎn)防控

【摘要】文章從合同審查準(zhǔn)備、合同的形式審查和實(shí)質(zhì)審查、合同的表述審查和法律審查、審查成果的固化與提交等方面論述了如何做好企業(yè)合同審查工作；從合同訂立、合同形式選擇、合同主體、合同條款、合同履行撤銷變更解除、合同糾紛處理等要素出發(fā)，探究了企業(yè)合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)防控問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】企業(yè)合同管理；合同審查；合同風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)防控

西方有句諺語(yǔ)：“財(cái)富的一半來(lái)自合同”。合同作為企業(yè)從事民商事行為的紐帶無(wú)處不在，本身就是法律糾紛的高發(fā)地帶。合同起草和審查的結(jié)果，涉及到企業(yè)權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，決定了企業(yè)在其可控范圍內(nèi)能否有效保障其自身合法權(quán)益?？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，能否切實(shí)做好合同審查工作直接影響著企業(yè)對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的成與敗。

合同審查作為企業(yè)規(guī)范合同管理、預(yù)防合同糾紛最有效的措施，越來(lái)越受到企業(yè)高管和法務(wù)人員的重視。而甄別、分析、控制和排除合同法律風(fēng)險(xiǎn)，也已成為現(xiàn)代企業(yè)管理的核心內(nèi)容之一。

一、如何做好企業(yè)合同審查

（一）合同審查準(zhǔn)備

企業(yè)合同類型多種多樣，尤其作為大型集團(tuán)公司，所面臨的業(yè)務(wù)類型紛繁復(fù)雜、不一而足，通過(guò)合同需要達(dá)成的目標(biāo)也就不一樣。因此，企業(yè)法務(wù)人員在合同審查前要做的首要準(zhǔn)備就是了解合同相關(guān)信息。

（二）合同的形式審查和實(shí)質(zhì)審查

合同審查包括合同形式審查、實(shí)質(zhì)審查。所謂合同的形式審查，就是指審查一份合同是否具備首部、主體和簽署三部分，是否完整，是否有前后矛盾的地方。

合同實(shí)質(zhì)審查主要包括合同真實(shí)性、合法性、公平性、周密性和可操作性的審查。1.真實(shí)性要求合同主體合法與意思表示真實(shí)。2.合法性要求合同主體具備合法資格，合同形式盡量采用書面形式，合同訂立需公證、登記、擔(dān)保、批準(zhǔn)的應(yīng)嚴(yán)格辦理手續(xù)。3.《合同法》第五條明確了公平性原則，簡(jiǎn)而言之，就是應(yīng)避免出現(xiàn)“權(quán)責(zé)一邊倒”的合同，否則對(duì)方可能會(huì)以違背顯失公平原則提出撤銷合同。4.周密性和可操作性要求起草的合同權(quán)利義務(wù)要完備、齊全，違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決條款明確、可行，文字要精確、規(guī)范。

（三）合同的表述審查和法律審查

1.表述審查。審查合同時(shí)應(yīng)重點(diǎn)注意是否存在要素的結(jié)構(gòu)性缺陷，造成合同條款不完備、出現(xiàn)重大漏洞，各方當(dāng)事人工商登記事項(xiàng)、資格資質(zhì)情況、賬戶信息情況、經(jīng)營(yíng)情況、聯(lián)系方式等等，如有需要，也須注明。

合同語(yǔ)言對(duì)于語(yǔ)言表達(dá)的準(zhǔn)確性要求比一般文稿要高很多，審查合同要重點(diǎn)關(guān)注有歧義的語(yǔ)句。此外，我們還要注意指代關(guān)系應(yīng)當(dāng)明確，副詞、數(shù)量詞甚至標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用都可能使得合同意思天差地別。例如“基本符合”、“相關(guān)責(zé)任”通常情況下就含義模糊，“以上”、“以內(nèi)”是否包括本數(shù)也不夠明確。

2.法律審查。合同的法律審查首先是主體適格的問(wèn)題。以企業(yè)法人為例，企業(yè)超越經(jīng)營(yíng)范圍可能招致工商管理部門的處罰，而合同主體在沒(méi)有相關(guān)許可、資質(zhì)情況下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不僅會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，還可能因非法經(jīng)營(yíng)被追究刑事責(zé)任。

合同的法律審查還應(yīng)注意：（1）雙方的約定是否實(shí)用有效。（2）權(quán)利義務(wù)是否明確。（3）合同目的能否實(shí)現(xiàn)。

（四）審查成果的固化與提交

審查成果的固化與提交是合同審查的最后一個(gè)階段，如果出現(xiàn)紕漏，會(huì)使得之前的所有努力前功盡棄。審查原稿與審查意見(jiàn)一定要及時(shí)保存固化，與審查相關(guān)的資料也應(yīng)妥善保存歸檔。對(duì)于比較簡(jiǎn)單，影響不大的合同可以以標(biāo)注、批注等方式提交。對(duì)于重大合同有時(shí)需以法律意見(jiàn)書的形式提交審查意見(jiàn)。

二、如何做好合同法律風(fēng)險(xiǎn)防控

（一）合同訂立階段

1.合理干預(yù)合同生效的時(shí)間合同條件。例如，在商品房買賣合同中買方可以要求約定如標(biāo)的房產(chǎn)為某年度某重點(diǎn)小學(xué)的學(xué)區(qū)房房產(chǎn)買賣合同才生效：再如，為防止對(duì)方存在惡意更改條款的行為，先簽署合同的一方可以要求約定，合同只有在雙方簽署完畢并相互發(fā)出書面確認(rèn)后才生效。

2.避免締約過(guò)失責(zé)任。應(yīng)本著公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，杜絕惡意磋商，有必要向相對(duì)方說(shuō)明的問(wèn)題應(yīng)及時(shí)披露，應(yīng)保守的商業(yè)秘密等應(yīng)注意保密。防止在合同訂立過(guò)程中因過(guò)錯(cuò)違反負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立。

（二）合同形式選擇

1.口頭形式?？陬^形式簡(jiǎn)便易行，但缺點(diǎn)在于發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)難以確證，分不清責(zé)任，因此除非現(xiàn)貨交易、即時(shí)結(jié)清的合同，一般不建議采取口頭形式的合同。

2.書面形式。建設(shè)工程合同、借款合同、融資租賃合同、技術(shù)合同、委托監(jiān)理合同等多數(shù)合同均要求采用書面形式。特殊情形下，車票、保險(xiǎn)單、合同確認(rèn)書、申請(qǐng)表都可以作為合同的書面形式，合同當(dāng)事人還可以自愿選擇公證、鑒證來(lái)確認(rèn)合同的真實(shí)性、合法性。

（三）合同主體

合同主體的合格性、合法性審查本文前述已經(jīng)很多，這里僅就虛構(gòu)合同主體和表見(jiàn)代理簽約來(lái)進(jìn)一步談合同主體風(fēng)險(xiǎn)的防范問(wèn)題。煤企集團(tuán)銷售、采購(gòu)部門預(yù)防表見(jiàn)代理風(fēng)險(xiǎn)需要做到以下兩點(diǎn)：一是保管好合同專用章和統(tǒng)一印制的格式文本；二是及時(shí)收回離職業(yè)務(wù)員工作證件、授權(quán)文書等，有條件的還可以在原業(yè)務(wù)影響范圍內(nèi)發(fā)布通知。

（四）合同條款

合同條款是合同法律風(fēng)險(xiǎn)防控最重要的領(lǐng)域，因此，我們訂立合同時(shí)要力求做到約定明確、用詞準(zhǔn)確、表達(dá)清晰。以下僅就煤企集團(tuán)建設(shè)工程合同中經(jīng)常遇到的兩個(gè)問(wèn)題重點(diǎn)談一談合同條款中的法律風(fēng)險(xiǎn)防控。

1.工程發(fā)包實(shí)踐中，“聯(lián)合體”投標(biāo)、聯(lián)合施工是一種越來(lái)越普遍的現(xiàn)象，由于涉及多方主體，如果合同對(duì)各自權(quán)利義務(wù)約定不明確，很容易產(chǎn)生糾紛，影響工程進(jìn)度。作為發(fā)包方，應(yīng)當(dāng)在審核三方協(xié)議時(shí)，明確聯(lián)合施工方的連帶責(zé)任，明確其內(nèi)部糾紛對(duì)發(fā)包方無(wú)權(quán)抗辯，盡可能維護(hù)發(fā)包方權(quán)益，防范合同風(fēng)險(xiǎn)。

2.承包方分包、掛靠所帶來(lái)的合同法律風(fēng)險(xiǎn)。除項(xiàng)目總包合同外，我們一般會(huì)在建設(shè)工程合同中明確約定不允許承包方對(duì)外分包，因?yàn)榉职鼏挝坏馁Y信及施工能力往往我們無(wú)從掌握，可能影響施工質(zhì)量、進(jìn)度，而且總分包方之間如發(fā)生糾紛也極易把發(fā)包方“拉”進(jìn)去，引起不必要的合同之訴。為避免無(wú)資質(zhì)施工隊(duì)伍掛靠有資質(zhì)企業(yè)承攬工程，我們可以在招標(biāo)文件中就要求從投標(biāo)單位基本賬戶轉(zhuǎn)入投標(biāo)保證金，要求管理人員、施工人員提供所屬中標(biāo)單位社保金繳納憑證等。

（五）合同履行撤銷變更解除

1.合同履行是合同管理的第二階段，很多時(shí)候在合同簽訂時(shí)埋下的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患都是在合同履行過(guò)程中爆發(fā)的，這里將從對(duì)方違約和己方違約兩方面來(lái)談。企業(yè)無(wú)法避免對(duì)方在合同履行過(guò)程中的不當(dāng)行為，但我們可以充分利用法律規(guī)定的先履行抗辯權(quán)等對(duì)抗對(duì)方的違約行為，選擇合理糾紛解決方式要求對(duì)方繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施，或者承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

2.合同撤銷是合同履行過(guò)程中的特殊情況，必須具備欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平這五種情形之一，才能在合同簽訂后行使撤銷權(quán)。因此，在行使撤銷權(quán)時(shí)一定要注意符合法定條件，也應(yīng)避免己方出現(xiàn)上述情形以致對(duì)方申請(qǐng)撤銷合同。合同變更須注意以書面為憑。

（六）合同糾紛處理

合同發(fā)生糾紛，如能自行協(xié)商或者通過(guò)主管部門調(diào)解解決當(dāng)然最好，如果不行，就應(yīng)妥善選擇糾紛解決方式。若合同無(wú)明確仲裁條款，我們一般選擇訴訟方式來(lái)解決糾紛。作為原告方，盡量選擇對(duì)己方有利的有管轄權(quán)法院；作為被告方，應(yīng)盡快搜集證據(jù)材料，積極應(yīng)訴。這里還需要注意以下兩點(diǎn)，一是合同訴訟時(shí)效的問(wèn)題，二是要關(guān)注合同對(duì)方的關(guān)聯(lián)主體，如上級(jí)公司、保證人等。