論我國國際商事仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布

【摘要】文章依據(jù)《國際商事仲裁示范法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等相關(guān)法律，對(duì)國際商事仲裁臨時(shí)措施制度設(shè)計(jì)及具體規(guī)定中發(fā)布主體、發(fā)布條件進(jìn)行了分析；根據(jù)我國國際商貿(mào)交往現(xiàn)實(shí)需要和國際商事仲裁實(shí)踐，提出了補(bǔ)充和完善我國國際商事仲裁臨時(shí)措施發(fā)布制度的若干建議。

【關(guān)鍵詞】國際商事仲裁；臨時(shí)措施；發(fā)布

國際商事仲裁因快速、高效、靈活的優(yōu)勢而在全球經(jīng)濟(jì)爭端解決中舉足輕重，其已經(jīng)成為除訴訟之外另一種被人們廣為接受的糾紛解決方式，對(duì)各種經(jīng)濟(jì)糾紛，尤其是國際商事糾紛的有效解決發(fā)揮了極大的作用，對(duì)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展助益頗多。但國際仲裁也存在仲裁庭無強(qiáng)制執(zhí)行力，仲裁裁決無法及時(shí)有效執(zhí)行，特別是在涉及保護(hù)當(dāng)事人利益的緊急情況下難免力不從心等問題。此時(shí)，一方當(dāng)事人為了維護(hù)自己的利益，保障仲裁裁決的有效執(zhí)行，可在必要時(shí)采取類似于財(cái)產(chǎn)保全與證據(jù)保全的臨時(shí)措施。本文擬對(duì)國際商事仲裁臨時(shí)措施制度設(shè)計(jì)及具體規(guī)定中發(fā)布主體、發(fā)布條件等進(jìn)行分析探討。

一、國際商事仲裁臨時(shí)措施的分類

國際商事仲裁臨時(shí)措施的稱謂并不統(tǒng)一，“臨時(shí)性保全措施”、“初步措施”、“臨時(shí)性的禁令措施”等術(shù)語在實(shí)踐中交替適用。較為詳細(xì)的定義為，在國際商事仲裁程序開始前或進(jìn)行中，一方認(rèn)為對(duì)方出現(xiàn)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金等可能危及最終仲裁裁決的執(zhí)行的情況，而提出申請(qǐng)，由仲裁庭或有管轄權(quán)的法院采取的諸如扣押、查封財(cái)產(chǎn)、責(zé)令保管或出售爭議標(biāo)的物、保全證據(jù)以及維持某種狀態(tài)等具有強(qiáng)制性的臨時(shí)措施。

國際商事仲裁臨時(shí)措施多樣，如要求費(fèi)用擔(dān)保、責(zé)令交付標(biāo)的物、要求一方允許取證等，劃分標(biāo)準(zhǔn)不同分類結(jié)果不同。采用二分法、三分法、四分法的學(xué)者皆有，其中三分法之中又有不同系別，有學(xué)者主張分為避免或盡量減少不利影響、損失或損害的措施；便利仲裁裁決執(zhí)行的措施；旨在便利仲裁程序執(zhí)行的措施。本文采用另一種三分法觀點(diǎn)，即分為維持原狀的措施、證據(jù)保全、便利仲裁裁決執(zhí)行的措施。

（一）維持現(xiàn)狀的措施

在爭議解決之前，按原來的合同或者雙方當(dāng)事人最初約定的內(nèi)容繼續(xù)履行，直至仲裁庭做出仲裁裁決。維持現(xiàn)狀的目的往往是為了避免雙方對(duì)于標(biāo)的物的爭議而可能產(chǎn)生的無法彌補(bǔ)的損失。這些措施主要有：1.責(zé)令繼續(xù)履行合同；2.責(zé)令對(duì)信息保密；3.責(zé)令繼續(xù)保管等。

如涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的糾紛，被申請(qǐng)人以出現(xiàn)意外情況為由要求停止工程的實(shí)施、改變原有約定而申請(qǐng)人不允因而產(chǎn)生仲裁。此時(shí)申請(qǐng)人可要求法院發(fā)布維持原狀的臨時(shí)措施，要求被申請(qǐng)人在最終的仲裁裁決作出之前繼續(xù)履行合同。

（二）證據(jù)保全

證據(jù)保全是為使?fàn)幾h順利解決，防止重要證據(jù)被銷毀或轉(zhuǎn)移從而造成爭議解決障礙而采取的措施。其目的是為了保存證據(jù)，防止一方當(dāng)事人惡意阻礙仲裁程序的進(jìn)行。倘若無此措施，一方當(dāng)事人在明知另一方當(dāng)事人有毀滅證據(jù)的意圖甚至是已有證據(jù)證明另一方當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)施了銷毀證據(jù)的行為而無途徑制止，這不僅可能使仲裁庭因缺少關(guān)鍵性證據(jù)而對(duì)事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生極大的困難，也會(huì)延誤整個(gè)仲裁的進(jìn)程。

此項(xiàng)措施的內(nèi)容與我國民事訴訟法中證據(jù)保全制度相近，此處不再贅述。

（三）便利仲裁裁決執(zhí)行的措施

便利仲裁裁決執(zhí)行的措施，是指為便利以后執(zhí)行仲裁裁決，對(duì)本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)或是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制。其目的是防止當(dāng)事人在仲裁程序開始前或仲裁程序進(jìn)行中至仲裁裁決做出前這一階段，有隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣有關(guān)財(cái)產(chǎn)的企圖或正在采取這樣的行為，以保證臨時(shí)措施申請(qǐng)人的利益不受損失或少受損失；保障將來發(fā)生法律效力的仲裁裁決得到切實(shí)有效地執(zhí)行。此項(xiàng)措施的執(zhí)行權(quán)屬于法院，仲裁庭本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。此項(xiàng)措施一般包括：1.凍結(jié)財(cái)產(chǎn)；2.提供擔(dān)保；3.費(fèi)用擔(dān)保等。

當(dāng)事人選擇仲裁作為解決爭端的方式是因?yàn)樵谛矢哂谝磺?，時(shí)間即是生命的國際商事領(lǐng)域，仲裁的便捷和《紐約公約》的存在保證了仲裁裁決的有效執(zhí)行。而此項(xiàng)臨時(shí)措施正是為了保證申請(qǐng)方拿到的仲裁裁決書不是一紙空文，其權(quán)益能得到切實(shí)保障。

二、國際商事仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布

國際仲裁中的臨時(shí)措施主要來自于仲裁庭或國內(nèi)法院。臨時(shí)措施問題從本質(zhì)上屬于程序問題，適用仲裁本身所應(yīng)適用的法律。因其一般為仲裁地法，故臨時(shí)措施發(fā)布的考慮因素是多重的。往往臨時(shí)措施的發(fā)布是相關(guān)國家國內(nèi)立法、國際公約、仲裁規(guī)則以及當(dāng)事人之間的協(xié)議共同作用的結(jié)果。

（一）臨時(shí)措施發(fā)布的主體

臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)的歸屬問題在世界范圍內(nèi)仍未統(tǒng)一，統(tǒng)觀各國立法例，主要存在三種，法院專屬模式、仲裁庭專屬模式、并存權(quán)力模式。

1.法院專屬模式。法院專屬模式，是指法院排他性擁有發(fā)布仲裁臨時(shí)措施的權(quán)力。無論仲裁庭是否組建，其都不擁有發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力，若當(dāng)事人確實(shí)需要臨時(shí)措施的適用以防止損害，也只能向法院提出申請(qǐng)，由法院決定。采用此種模式的國家主要有希臘、意大利等國家。我國采取的也是法院專屬模式。

法院專屬模式有其自身的優(yōu)勢，如以國家強(qiáng)制力保障臨時(shí)措施的執(zhí)行、解決仲裁庭尚未組成時(shí)臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)的歸屬問題等。發(fā)布權(quán)由法院專屬使得申請(qǐng)臨時(shí)措施的程序似乎變得簡單，因此時(shí)無論處于何種情況（如仲裁庭是否組建，情況是否危急等），臨時(shí)措施的發(fā)布都由法院決定。但正因法院專屬模式中的發(fā)布權(quán)集中于一方手中，使得實(shí)際操作中“狀況”重重，加之法院的介入不可避免地影響了仲裁意思自治、高效便捷的特性。此種模式的弊端還是十分明顯的。

2.仲裁庭專屬模式。仲裁庭專屬模式，是指仲裁庭擁有發(fā)布臨時(shí)措施的排他權(quán)力，法院無權(quán)發(fā)布仲裁臨時(shí)性保全措施。

仲裁庭專屬模式雖然極大地契合了仲裁的原則與精神，但是考慮到仲裁庭沒有臨時(shí)措施的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，實(shí)際操作中難免出現(xiàn)臨時(shí)措施得不到落實(shí)，當(dāng)事人權(quán)益仍然得不到有效保護(hù)的情況。故現(xiàn)今采取仲裁庭專屬模式的立法例很少，本文不做重點(diǎn)論述。

3.并存權(quán)利模式。并存權(quán)利模式，是指在國際商事仲裁中法院和仲裁庭均有權(quán)發(fā)布臨時(shí)性保全措施。法院代表的國家強(qiáng)制力可以有效彌補(bǔ)仲裁庭所缺少的執(zhí)行力。法院與仲裁庭權(quán)力分配的不同又構(gòu)成了不同的具體做法，其中法院附屬模式為大多數(shù)國家所采用，也更為高效可行。

法院附屬模式之下，仲裁庭作為當(dāng)事人申請(qǐng)采取臨時(shí)措施的首要機(jī)構(gòu)，而法院在仲裁庭無權(quán)或者無法發(fā)布有效的臨時(shí)措施時(shí)起到補(bǔ)充作用。這種將法院作為輔助而存在的方式無疑能激發(fā)國際商事仲裁的活力，最大限度地發(fā)揮仲裁當(dāng)事人意思自治、中立的爭議解決機(jī)制的特點(diǎn)。采用此種模式的有英國、我國香港地區(qū)等。

（二）臨時(shí)措施發(fā)布的條件

與訴訟的臨時(shí)措施一樣，仲裁的臨時(shí)措施由于是發(fā)生在仲裁開始之前或進(jìn)行之時(shí)，屬于“未裁先決”，稍有不慎就可能會(huì)對(duì)被執(zhí)行方或第三人的財(cái)產(chǎn)等造成不可逆轉(zhuǎn)的損害。設(shè)定合理的發(fā)布條件，有明確的法律依據(jù)，不僅使當(dāng)事人對(duì)何種情況可以申請(qǐng)采取臨時(shí)措施更為清楚，也在適當(dāng)范圍內(nèi)約束了仲裁庭與法官的自由裁量權(quán)。目前規(guī)定較為詳細(xì)的是《國際商事仲裁示范法》（UNCITRAL MODEL LAW，以下簡稱《示范法》）。

《示范法》第17A條規(guī)定，申請(qǐng)?zhí)岢霾扇∨R時(shí)性措施，必須提供證據(jù)證明：

1.如果不采取該措施可能造成的損失無法通過判付損害賠償金得以充分補(bǔ)償，且這種損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于采取該措施可能對(duì)其針對(duì)的當(dāng)事人所造成的損害。

2.申請(qǐng)人在本仲裁案件實(shí)體問題上有勝訴的合理可能，但對(duì)這種可能的判定不得影響仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量權(quán)。

《示范法》的規(guī)定更傾向于原則性或是概括性的規(guī)定，具體的實(shí)施細(xì)則《示范法》并沒有加以規(guī)定。但筆者認(rèn)為《示范法》提供的正是示范作用而不是具體的實(shí)施細(xì)則。各國國情不同，具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)各國根據(jù)實(shí)際而定。“遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于”、“合理可能”這些具體細(xì)則如果《示范法》加以規(guī)定反而不宜。

三、我國國際商事仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布

以上海國際仲裁中心與上海仲裁委員會(huì)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)參考，自2000年起我國國際商事仲裁的案件數(shù)量一直處于浮動(dòng)增長的狀態(tài)。然而，在我國的仲裁法律制度中關(guān)于臨時(shí)措施的規(guī)定卻極其有限，不能滿足國際商事仲裁實(shí)踐的要求，且現(xiàn)行仲裁制度存在諸多不足。

（一）中國國際商事仲裁臨時(shí)措施發(fā)布制度的不足

國際商事仲裁的起源之一為中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，歷經(jīng)千年發(fā)展，演變?yōu)榻裉斓闹俨弥贫?。我國?duì)仲裁制度加以明確規(guī)定起于新中國成立之初，仲裁法律制度發(fā)展時(shí)間短，尚不成熟：

1.我國采用法院專屬管轄的模式，將發(fā)布仲裁臨時(shí)措施的主體僅限于人民法院，極大地限制了仲裁庭發(fā)揮其功能。

2.關(guān)于外國仲裁與涉外仲裁中的仲裁前財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定尚不完善。

3.仲裁中財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)還須由仲裁委員會(huì)向人民法院傳遞和轉(zhuǎn)交，這種輾轉(zhuǎn)的申請(qǐng)程序極易導(dǎo)致延誤。

由此不難看出，我國對(duì)于仲裁的態(tài)度仍是實(shí)行嚴(yán)格的司法監(jiān)管，法院在仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布上擁有排他的權(quán)力。但是，當(dāng)事人合意選擇仲裁即意味著將自己的權(quán)利提交給仲裁庭，采用仲裁的程序與規(guī)則來解決糾紛；仲裁庭理應(yīng)享有為順利解決糾紛而采取相應(yīng)措施的權(quán)力。在當(dāng)事人雙方選擇仲裁的情況下要求以司法程序?qū)嵭信R時(shí)措施，法院介入未免違背當(dāng)事人選擇仲裁的初衷。

不僅如此，我國要求仲裁委員會(huì)在其中發(fā)揮“傳球員”功能。仲裁委員會(huì)的定性應(yīng)是社會(huì)團(tuán)體法人，其應(yīng)僅作為管理和協(xié)助仲裁庭的服務(wù)機(jī)構(gòu)而存在，就具體的仲裁案件不享有實(shí)質(zhì)權(quán)力。然而我國仲裁委員會(huì)的權(quán)力卻遠(yuǎn)非如此，不僅當(dāng)事人采取臨時(shí)措施的申請(qǐng)必須由仲裁委員會(huì)提交，且在仲裁庭作出仲裁裁決之后還必須得到仲裁委員會(huì)的首肯、加蓋仲裁委員會(huì)印章才能成為一份合格的仲裁裁決。

就仲裁的本質(zhì)而言，應(yīng)是將糾紛提交中立第三方以解決糾紛，仲裁庭應(yīng)有獨(dú)立性與解決爭議所需的權(quán)力。我國仲裁具有明顯的行政化色彩，仲裁庭本應(yīng)具有的部分權(quán)力被賦予法院和仲裁委員會(huì)。仲裁庭不具有其必備權(quán)力則不利于在實(shí)踐中解決糾紛。

（二）完善我國國際商事仲裁臨時(shí)措施發(fā)布制度的建議

1.應(yīng)賦予仲裁庭發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力。采取臨時(shí)措施需要結(jié)合具體案情，對(duì)實(shí)際情況有全面的了解，對(duì)案情最為熟悉的無疑是仲裁庭。由法院審查作出決定，不能排除法院在審查材料的過程中出現(xiàn)對(duì)部分情況不了解或是產(chǎn)生遺漏的情況，而這些恰恰是決定是否采取臨時(shí)措施的關(guān)鍵。如果因此法院作出了與實(shí)際不相符的決定而致使當(dāng)事人利益遭受重大損失，法院在受到當(dāng)事人責(zé)怨時(shí)自己也感到十分委屈。即使法院作出了適宜的決定，然而當(dāng)事人申請(qǐng)采取臨時(shí)保全措施就意味著此時(shí)必然處于危急情況之下，當(dāng)事人申請(qǐng)，由仲裁委員會(huì)提交再最后由法院審查，其中這許多程序，當(dāng)事人得到了允許也往往與一紙空文無異，因?yàn)閾p害已經(jīng)發(fā)生了。

倘若采用法院附屬模式來分配發(fā)布權(quán)情況則會(huì)大不一樣。當(dāng)事人申請(qǐng)，仲裁庭根據(jù)已掌握的情況立即作出是否采取的決定。法院只在仲裁庭無權(quán)或是不能的情況下發(fā)布臨時(shí)措施，法院不必為審查一頭霧水的申請(qǐng)材料所累，當(dāng)事人的權(quán)益也可以得到及時(shí)有效的保護(hù)。

2.建立對(duì)外國仲裁庭臨時(shí)措施的承認(rèn)機(jī)制。對(duì)于外國仲裁庭作出的仲裁裁決需要在我國執(zhí)行的，《民事訴訟法》已有明確規(guī)定，也即我國法院在國外仲裁裁決符合法定要求的情況下是承認(rèn)其效力的。但是對(duì)于外國仲裁機(jī)構(gòu)做出的需要在我國境內(nèi)執(zhí)行的臨時(shí)措施的裁決，我國法律并未規(guī)定。然而隨著國際商事仲裁的蓬勃發(fā)展，我國法院必定會(huì)面臨是否承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁機(jī)構(gòu)有關(guān)臨時(shí)措施的裁決這一司法實(shí)踐問題。

仲裁臨時(shí)措施跨國執(zhí)行的問題并非我國獨(dú)有，世界范圍內(nèi)的國家都面臨這一難題，不妨參考一下比較法上的規(guī)定。

為解決仲裁臨時(shí)措施跨境執(zhí)行的問題，一些國家在司法實(shí)踐中將臨時(shí)措施視為一項(xiàng)裁決來執(zhí)行。荷蘭法采此例。依據(jù)1986年《荷蘭民事訴訟法》第1051條“簡易仲裁程序”的第1款與第3款，可以推出依照簡易程序做出的臨時(shí)措施可以參照仲裁裁決的執(zhí)行方式予以執(zhí)行。但是若臨時(shí)措施并非通過簡易仲裁程序作出則此種臨時(shí)措施不能依照仲裁裁決的程序予以執(zhí)行，也不可以通過法院予以執(zhí)行。同樣將臨時(shí)措施視為仲裁裁決，參照裁決的程序予以執(zhí)行的國家還有美國、新西蘭等國。

然而，將臨時(shí)措施的性質(zhì)視為仲裁裁決并予以執(zhí)行和仲裁臨時(shí)措施的性質(zhì)本身是相沖突的。臨時(shí)措施并非是終局性的裁決，只是在仲裁程序開始之前或是仲裁程序進(jìn)行過程中，因情況緊急為保證一方當(dāng)事人的利益不至于出現(xiàn)不可挽回的損失而采取的臨時(shí)的、必要的措施。臨時(shí)措施的做出不要求仲裁庭對(duì)整個(gè)爭議事件的事實(shí)證據(jù)有徹底全面的把握，它只要求仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人所提交的證據(jù)能夠確信不采取臨時(shí)措施會(huì)造成損害且采取臨時(shí)措施是必要的。而仲裁裁決的性質(zhì)是終局的、意在定紛止?fàn)?，其要求仲裁庭?duì)于案件在全面了解和把握的前提之下做出。兩者性質(zhì)不同，適用同一執(zhí)行程序難免存在問題。

相比之下，2006年6月舉行的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)第39屆大會(huì)通過的第17條的修改草案，要求無論是涉外仲裁還是本國仲裁機(jī)構(gòu)作出的臨時(shí)仲裁，各國法院都應(yīng)審查并決定是否予以執(zhí)行。《示范法》較為詳細(xì)地規(guī)定了臨時(shí)措施申請(qǐng)人的義務(wù)、有限的拒絕執(zhí)行的事由。此外，《示范法》還明確了法院不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查僅作形式審查，這也在很大程度上保持了仲裁的獨(dú)立性、中立性與公正性，這也是與仲裁高效解決糾紛的宗旨相吻合的。

3.明確發(fā)布臨時(shí)措施的條件。對(duì)于發(fā)布臨時(shí)措施條件我國沒有明確規(guī)定，法院的自由裁量權(quán)過大。若法院標(biāo)準(zhǔn)過高會(huì)造成當(dāng)事人權(quán)益處于危險(xiǎn)之中而得不到有效保護(hù)；若標(biāo)準(zhǔn)過低則可能發(fā)生輕易適用臨時(shí)措施而使被采取臨時(shí)措施的當(dāng)事人合法利益受損。參照各國規(guī)定，建議我國對(duì)發(fā)布臨時(shí)措施的條件細(xì)化如下：

（1）要求申請(qǐng)人有正當(dāng)?shù)睦碛刹⑻峁┮欢ǖ淖C據(jù)。申請(qǐng)?zhí)峁┑淖C據(jù)必須達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由國家根據(jù)各地實(shí)際情況制定。各地區(qū)可以視具體情況作出相應(yīng)調(diào)整，但須明確規(guī)定其幅度。

（2）要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。申請(qǐng)人提供擔(dān)?？梢詫?duì)被申請(qǐng)方由于錯(cuò)誤申請(qǐng)?jiān)馐艿膿p失給予補(bǔ)償。這無疑為另一方當(dāng)事人的利益提供了保障機(jī)制，也可以防止臨時(shí)措施申請(qǐng)方為獲取利益而惡意損害被申請(qǐng)方的利益。我國法律對(duì)于仲裁前申請(qǐng)臨時(shí)措施已明確規(guī)定需要提供擔(dān)保，但是仲裁程序進(jìn)行中采取臨時(shí)措施決定是否需要提供擔(dān)保的權(quán)力賦予了法院，由法院決定。我國缺少對(duì)法院自由裁量的概括規(guī)定，應(yīng)盡快出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)，完善相關(guān)制度。