論民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的模式及選擇

【摘要】民間文藝是一國寶貴的文化遺產(chǎn)，其擁有的價(jià)值正越來越受到國際社會的重視。對于民間文藝的保護(hù)模式，從大方向來看無外乎兩種：一為私權(quán)模式，即知識產(chǎn)權(quán)模式；二為特別法保護(hù)模式，即公權(quán)力適度干預(yù)民間文藝的保護(hù)，使民間文藝能夠傳承有序，改善其生存環(huán)境。然而，學(xué)者們對于這兩種保護(hù)模式爭論激烈，對于我國在保護(hù)民間文藝時(shí)應(yīng)當(dāng)采取何種方式也是各執(zhí)一詞，莫衷一是。我們應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)模式下充分融入公法性質(zhì)的保護(hù)手段，并整合其他法律的保護(hù)方式，以求實(shí)現(xiàn)對民間文藝的全面保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】民間文藝；知識產(chǎn)權(quán)；保護(hù)模式

一、民間文藝概念

民間文藝，即民間文學(xué)藝術(shù)，作為一個(gè)專門術(shù)語早已被國際社會廣泛使用，按照聯(lián)合國教科文組織（UN-ESCO）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）于1976年通過的《發(fā)展中國家著作權(quán)突尼斯示范法》的界定，民間文學(xué)藝術(shù)是指一國領(lǐng)土上的作者（推測是該國國民或其民族社區(qū)的成員）所創(chuàng)作的、代代相傳的并作為傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)構(gòu)成要素的所有文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品。

二、民間文學(xué)藝術(shù)現(xiàn)有保護(hù)模式之辨析

民間文藝保護(hù)制度的建構(gòu)，始于20世紀(jì)60年代。輾轉(zhuǎn)幾十年，WIPO與UNESCO不斷制定相關(guān)法律法規(guī)，成立旨在保護(hù)民間文藝的機(jī)構(gòu)，但遺憾的是，迄今為止，WIPO仍未能推出有國際約束力的法律文件。綜合各國的法律和國際條約的規(guī)定，對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式可以分為知識產(chǎn)權(quán)模式和特別法保護(hù)模式。

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

1.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式概述。知識產(chǎn)權(quán)模式的保護(hù)，是對民間文學(xué)藝術(shù)私法方面的保護(hù)，即采用傳統(tǒng)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)保護(hù)方式。最初倡議對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，許多國家都選擇了著作權(quán)保護(hù)模式，我國在2010年修訂《著作權(quán)法》時(shí)仍保留了第六條“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，說明我國在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)上也是采取了著作權(quán)的保護(hù)方式。

專利權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)模式。世界上只有少數(shù)國家采用了此種模式。這種保護(hù)目前在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的第39條中實(shí)際上已經(jīng)被承認(rèn)，但是它要求：（1）民間文藝是秘密的，如果該民間文藝僅被那些當(dāng)?shù)亓?xí)慣法所授權(quán)的人所知悉也應(yīng)認(rèn)為屬于此種情形；（2）有保密的義務(wù)存在；（3）該民間文藝在沒有授權(quán)的情況下被使用。此種保護(hù)是相當(dāng)有限的，因?yàn)槊耖g文藝是在漫長的傳承發(fā)展過程中不斷形成的，多數(shù)民間文藝不可能處于“秘密狀態(tài)”。

商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式。商標(biāo)法對民間文藝的直接保護(hù)也就是民間文藝的來源群體對商標(biāo)的運(yùn)用。比如在澳大利亞、加拿大、墨西哥等國，土著人等民間文藝的來源群落在種類繁多的商品和服務(wù)上，包括傳統(tǒng)藝術(shù)、食品、旅游服務(wù)等民間文藝的具體形式上注冊了商標(biāo)。商標(biāo)法保護(hù)模式的優(yōu)勢在于，民間文藝來源可以通過群體集體商標(biāo)制度和作為特殊形式的證明商標(biāo)制度對其民間文藝在法律上進(jìn)行明確的確認(rèn)。該商標(biāo)的正當(dāng)持有人即民間文藝的來源群體可以阻止其他人在相關(guān)商品上使用其商標(biāo)。但是該模式有明顯的缺陷：第一，只是確認(rèn)了民間文藝的“身份”，并不能給予民間文藝的具體表現(xiàn)形態(tài)以很好的保護(hù)。第二，對于民間文藝來源群體，此種模式意味著經(jīng)濟(jì)成本的增加。

2.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式評價(jià)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式自其誕生的那一天起，學(xué)者們就對其有效性和正當(dāng)性爭論不休，不少學(xué)者在論著中提出了對此種保護(hù)模式的懷疑，郭禾先生在其《對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)模式的質(zhì)疑》一文中表明，若采用傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的模式，容易造成阻礙非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承，不利于創(chuàng)新，阻礙中國文化走向世界等問題。正因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)的特殊性，直接套用知識產(chǎn)權(quán)制度會導(dǎo)致多種問題，易陷入理論障礙和制度瓶頸，因而越來越多的國家放棄了此種做法，甚至于國際條約也明確表示著作權(quán)法的保護(hù)模式是不適用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)的。1985年，UNESCO和WIPO聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)以免受非法利用及其他有害行為的示范法條》，在該法條第一部分引言第10條明確指出了版權(quán)保護(hù)模式并不適合于民間傳統(tǒng)文學(xué)表達(dá)的保護(hù)。

（二）特別法保護(hù)模式

所謂特別法保護(hù)模式，亦有學(xué)者稱之為“特殊保護(hù)機(jī)制”，即是指針對某類特殊客體而專門設(shè)立的、自成體系的一種法律保護(hù)制度，而這種特殊客體所對應(yīng)的權(quán)利是現(xiàn)有法律不能完全解決的。1991年，特別法保護(hù)模式在相關(guān)國際會議上提出之后，此種保護(hù)機(jī)制一直備受推崇，有的國家已經(jīng)在國內(nèi)立法中確定這種保護(hù)模式，如巴拿馬、秘魯和泰國。在學(xué)界，更有國外學(xué)者提出了“民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)”，并認(rèn)為“將‘民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)’，作為特別的和獨(dú)一無二的而不是類似于版權(quán)的權(quán)利或許會更好一些”。美國學(xué)者Farley、澳大利亞學(xué)者Githaiga提出“特殊權(quán)利立法”建議，也即特別立法模式。特別法保護(hù)模式一個(gè)主要特點(diǎn)即是國家公權(quán)力介入了民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，對注冊登記、利益分享等本屬于當(dāng)事人意思自治范圍的私權(quán)利事項(xiàng)進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定。

特別法保護(hù)模式也被學(xué)者們看做是對民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的較優(yōu)選擇：一方面能規(guī)避現(xiàn)行著作權(quán)制度上的一些障礙，另一方面能夠吸收和借鑒一些有益的制度，在著作權(quán)保護(hù)方式的基礎(chǔ)上，可以設(shè)計(jì)出更多的保護(hù)方法和更廣的保護(hù)范圍，它是對著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域制度的一個(gè)大融合。但特別法保護(hù)模式的缺陷也是顯而易見的。雖說此種模式為民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)立一個(gè)“新”權(quán)利，但“新權(quán)利”的實(shí)質(zhì)沒有脫離知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，其立法框架也沒有太多創(chuàng)新的地方，所以，特別法保護(hù)模式也遭到了學(xué)者們的質(zhì)疑，認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)的特別法保護(hù)模式與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的區(qū)別很大程度上是人為造成的，況且將民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)并入到現(xiàn)有的著作權(quán)公約遠(yuǎn)比以此目的的另起爐灶容易得多。

三、我國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)模式的選擇

近年來，有關(guān)民間文藝相關(guān)權(quán)利糾紛的案件數(shù)量在我國不斷增加，亟需制定具體法律去規(guī)制民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與利用。這就涉及到了保護(hù)模式的選擇問題。筆者認(rèn)為，單純地使用某一種保護(hù)模式無法全方位地保護(hù)好民間文學(xué)藝術(shù)，較好的做法是綜合以上方式，建立起一種在政府主導(dǎo)下的多重保護(hù)機(jī)制，公法保護(hù)與私法保護(hù)兼顧。此種做法不僅可以解決知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式導(dǎo)致的問題，也能吸取特別法保護(hù)模式中引入公法手段解決問題的優(yōu)點(diǎn)，更能規(guī)避特別法保護(hù)模式中被人詬病的不經(jīng)濟(jì)性。不創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，就在原先的知識產(chǎn)權(quán)的框架下加入新的保護(hù)方法，完善單純知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足之處。

首先，建立一個(gè)以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為主、替代性保護(hù)方法為輔的長效保護(hù)機(jī)制。雖然我們強(qiáng)調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的局限性，但在目前的情況下，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍是基礎(chǔ)性的。在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律框架內(nèi)，民間文學(xué)藝術(shù)基本都能納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中去。如果貿(mào)然另起爐灶、突破現(xiàn)行法律框架出臺新法，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且也會大大增加社會成本。而針對將民間文學(xué)藝術(shù)納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍有違知識產(chǎn)權(quán)制度的原則、不利于鼓勵(lì)創(chuàng)新的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為此種說法值得商榷。知識產(chǎn)權(quán)法的法價(jià)值取向是鼓勵(lì)創(chuàng)新和鼓勵(lì)傳播，若讓民間文學(xué)藝術(shù)享有知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，那么以后就會有越來越多的民間文學(xué)藝術(shù)不僅可以得到有效的傳承和發(fā)揚(yáng)，還能走出深山、走向市場，帶來更大的利益，進(jìn)行更廣泛的傳播。這與公共利益并不是針鋒相對的，只要平衡好民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造者、保有者與傳播者、使用者的利益關(guān)系即可，即可以先將民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行分類，一是公知公用，被視為永久的公有領(lǐng)域；二是只在特定社區(qū)或部落群體口頭流傳，并被該群體成員公開使用的；三是現(xiàn)仍處于保密狀態(tài)的民間文學(xué)藝術(shù)形式。二三兩類不宜納入公共領(lǐng)域。然后再根據(jù)不同的類別制定不同的付費(fèi)機(jī)制。

其次，建立政府主導(dǎo)、多方協(xié)作性保護(hù)機(jī)制。我國民間文藝資源豐富，民族文化底蘊(yùn)深厚，但許多民間文藝后繼無人，傳承無力；一些需要維護(hù)的藝術(shù)形式由于保護(hù)經(jīng)費(fèi)投入不足造成設(shè)施落后、專業(yè)人才匱乏；一些優(yōu)秀的民間文藝被濫用、甚至被歪曲，文化掠奪之勢愈演愈烈。要想解決這些問題，我們需要建立起一個(gè)以政府為主導(dǎo)、多方協(xié)作的保護(hù)機(jī)制。公權(quán)力的合理介入有利于民間文藝的良性發(fā)展，使其不會因?yàn)榻?jīng)費(fèi)、無法獲得短期效益等問題而難以傳承，防止具有重要價(jià)值的資料、技藝、實(shí)物大量流失，這也部分避免了因?yàn)楂@得知識產(chǎn)權(quán)的使用許可需要支付費(fèi)用而造成人們不愿意獲得此項(xiàng)權(quán)利所造成的民間文藝的失傳問題。

再次，利用技術(shù)手段，構(gòu)建防御性保護(hù)機(jī)制。在信息爆炸的時(shí)代，傳統(tǒng)文化的隔離機(jī)制被不斷打破，民間文藝的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值不斷顯現(xiàn)。幾年前好萊塢、迪斯尼利用花木蘭的故事以及“功夫”、“熊貓”等中國元素制作電影在國際電影市場上獲得巨大利潤的事實(shí)給我們敲響了警鐘——應(yīng)該重視對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。那么，對民間文學(xué)藝術(shù)的收集、整理、匯編，使其規(guī)范化、文獻(xiàn)化，同時(shí)利用現(xiàn)代科技手段，使之成為符合現(xiàn)代文獻(xiàn)檢索特征的數(shù)字化文獻(xiàn)體系應(yīng)該是保護(hù)任務(wù)的第一步。系統(tǒng)化、規(guī)范化的文獻(xiàn)不僅有利于對民間文藝的管理，而且在發(fā)生糾紛之時(shí)，民間文藝可以得到很好的保護(hù)，防止他人將傳統(tǒng)文藝定性為現(xiàn)代文藝，主張獨(dú)占性權(quán)利。

最后，完善對民間文藝的救濟(jì)?！熬葷?jì)先于權(quán)利”，民間文藝的所有者多為一些淳樸的鄉(xiāng)民，很少有人懂得如何保護(hù)自己的權(quán)利，缺乏法律意識。2012年《民事訴訟法》進(jìn)行了修改，增添了公益訴訟的內(nèi)容，在民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體不符后我國《民事訴訟法》的規(guī)定之時(shí)，可以援用公益訴訟制度，有效實(shí)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利救濟(jì)。