傳統(tǒng)口頭文學(xué)的法律保護

【摘要】傳統(tǒng)口頭文學(xué)的特性決定應(yīng)建立一套以公法為主兼采私法、公法與私法相結(jié)合的保護模式來調(diào)整這類遺產(chǎn)的保護?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》依賴行政手段的保護方法對傳統(tǒng)口頭文學(xué)作了概括性或原則性規(guī)定，其典型缺陷是對防范“不當(dāng)利用”行為缺乏具體規(guī)定。當(dāng)前，在構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)特別知識產(chǎn)權(quán)制度難以突破諸如“作品范圍”、“權(quán)利人范圍”等理論瓶頸情況下，應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮公法優(yōu)勢，開發(fā)諸如“注冊”、“同意”等制度方法，以防對傳統(tǒng)口頭文學(xué)的濫用。

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)口頭文學(xué)；《格薩爾》；公法；私法

一、傳統(tǒng)口頭文學(xué)保護的法律路徑：公法為主兼采私法

傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的法律保護，要么采用公法的立法模式，要么采用私法的保護方法。對于傳統(tǒng)口頭文學(xué)采用何種立法模式，需要對傳統(tǒng)口頭文學(xué)本身進行分析。探討傳統(tǒng)口頭文學(xué)的特征，目的在于明確與特征相配套的保護原則或方式。

（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)的民間性

文學(xué)藝術(shù)重要內(nèi)容是廣大人民的社會生活、斗爭、思想、感情和希望等。他們是民族文化財富的生產(chǎn)者?！陡袼_爾》從以前的民間文學(xué)作品中汲取了充分的營養(yǎng)，繼承了優(yōu)秀的傳統(tǒng)?！陡袼_爾》為我們提供了寶貴的西藏原始社會的形態(tài)和豐富的資料，構(gòu)成整個人類文化寶庫的一個重要部分，成為文化多樣性的重要組成部分。對文化多樣性的保護，要求我們引入公法保護機制。公法保護方法的優(yōu)勢是可以集中公共資源投入到瀕危文化遺產(chǎn)的拯救與保存工作，開展文化遺產(chǎn)教育，弘揚優(yōu)秀的民族文化。

（二）傳統(tǒng)口頭文學(xué)的集體性

民間口頭文學(xué)“作品”一般是群眾集體的創(chuàng)作。這種集體性的重要表現(xiàn)，是在它已經(jīng)成為“初坯”之后，在不斷地傳唱或講述的過程中，受到無數(shù)的唱述者的加工、琢磨。在這種加工、琢磨中，不但滲入那些唱述者的思想、感情、想象和藝術(shù)才能，也包括那些聽眾所反應(yīng)的意見和情趣在內(nèi)。民間口頭文學(xué)作品一般是無法署名的。比如《格薩爾》在口頭說唱中，藝人隨時有所增減，內(nèi)容原不十分固定。因此，傳統(tǒng)口頭文學(xué)藝術(shù)絕非一般意義上的知識產(chǎn)權(quán)，其保護至少涉及到傳統(tǒng)口頭文學(xué)藝術(shù)的傳播者、收集者和其自身三方主體。傳播者與收集者具有多樣性，他既可能是族群，也可能是個體，甚至可能是國家。傳播者與收集者的多樣性決定其權(quán)益的保障遠非目前的知識產(chǎn)權(quán)法體系所能達致的。

（三）傳統(tǒng)口頭文學(xué)的傳承性

傳承性強調(diào)應(yīng)注重“以人為載體的知識技能的傳承”?！陡袼_爾》這部英雄史詩的長期創(chuàng)作和流傳過程中，其口耳相傳的傳承方式，由實用而逐漸藝術(shù)化，形成了一種內(nèi)容專一的口頭性曲藝“說唱”的表演形式。由于《格薩爾》藝術(shù)主要存留在傳承人的口頭，因而傳承人與他們所表演的故事一樣，都被視為本民族的瑰寶?！陡袼_爾》傳承特色表明民間口頭文學(xué)從內(nèi)容到形式都是與特定民族或區(qū)域的自然環(huán)境、生產(chǎn)生活方式和歷史文化背景緊密相連的，具有豐富的歷史、文化、藝術(shù)和科學(xué)價值。傳承性特征要求我們必須從保持相關(guān)社區(qū)、群體實際生活狀態(tài)的完整性出發(fā)，通過“就地傳承”方法，達到切實保護傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的目的，比如在的源生地建立“文化生態(tài)保護區(qū)”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護區(qū)”。這是私法方法力所不能及的。

（四）傳統(tǒng)口頭文學(xué)的藝術(shù)性

傳統(tǒng)口頭民間文學(xué)是一種特殊的文學(xué)，一種用語言以及兼用表演的藝術(shù)。史詩《格薩爾》以其雄渾磅礴的氣勢，通過對幾十個邦國部落之間戰(zhàn)爭的有聲有色地敘述，表現(xiàn)手法起伏曲折，跌宕有致，既表達“藏族人民厭惡分裂動蕩、渴望和平統(tǒng)一的美好理想”這樣史詩現(xiàn)實主義的積極方面，又以“綺麗的幻想賦予格薩爾以超凡的本領(lǐng)”，給史詩增加了濃郁的浪漫主義色彩。民間口頭文學(xué)藝術(shù)性特征，昭示法律應(yīng)對源生該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特殊群體的利益予以關(guān)照。為防止對口頭文學(xué)不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利用而獲取經(jīng)濟利益，卻不給來源地人民任何回報的不公平現(xiàn)象，有必要創(chuàng)設(shè)了一種私法保護機制，即在知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)設(shè)立相關(guān)制度為民間口頭文學(xué)提供私法上的保護。

綜合傳統(tǒng)口頭文學(xué)以上特性，應(yīng)建立一套以公法為主兼顧私法、公法與私法相結(jié)合的保護模式來調(diào)整民間口頭文學(xué)藝術(shù)的保護。既發(fā)揮公法外圍追溯彌補性保護的優(yōu)勢，同時配伍知識產(chǎn)權(quán)制度這種私法性質(zhì)的內(nèi)源性保護力量，對民間口頭文學(xué)藝術(shù)提供自力的救濟手段。

二、傳統(tǒng)口頭文學(xué)法律保護的實證分析

（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)表達的法律保護

傳統(tǒng)口頭文學(xué)本質(zhì)上是一種信息權(quán)。無論國際的還是國內(nèi)的立法實踐，都努力在知識產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)謀求傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)的保護。但典型知識產(chǎn)權(quán)（如版權(quán)）用來保護民間口頭文學(xué)藝術(shù)，難免暴露其固有的缺陷。例如，在版權(quán)制度下，作為“思想與表達”二分法結(jié)果，版權(quán)保護的只有作品中的思想的表達，并不保護信息本身。因此，典型知識產(chǎn)權(quán)只能保護傳統(tǒng)口頭文學(xué)的衍生作品。《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條即列舉，知識產(chǎn)權(quán)包含“1.文學(xué)、藝術(shù)以及科學(xué)作品；2.表演、錄音制品與廣播……”。就《格薩爾》而言，西藏著名藝人扎巴在世期間曾說唱《格薩爾王傳》達40部之多，其中有記錄說唱《格薩爾王傳》25部半，近60萬詩行，600多萬字，并且在其所說唱的內(nèi)容中許多都是其他說唱藝人沒有說過的或與其他藝人不同的。因此扎巴老人可以成為作者，受《著作權(quán)法》的保護。

現(xiàn)存的民間口頭文學(xué)藝術(shù)大多經(jīng)歷了長期的發(fā)展與傳承過程。上文舉例扎巴老人演繹的作品屬于民族民間文藝最近的創(chuàng)造性版本，受現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的保護。而對于此前民族民間文藝最早版本或較早版本的保護，典型知識產(chǎn)權(quán)（版權(quán)）顯得無能為力了。但由于民間口頭文學(xué)具備與知識產(chǎn)權(quán)同樣的屬性以及現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的開放性，一些學(xué)者認為，在整體上民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護并不存在理論上的障礙。這些學(xué)者建議制定規(guī)制此類問題特別法律，即在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度以外單獨創(chuàng)制保護民間文學(xué)藝術(shù)國內(nèi)法或國際條約，類似于許多國家通過的保護半導(dǎo)體芯片或者電腦程序的特別法律。《國內(nèi)法示范法》為民族民間文藝設(shè)計了一系列類似著作權(quán)的權(quán)利及權(quán)利限制制度，其第2條規(guī)定了4種類型的民族民間文藝中，第1類即為“口頭表達形式”（verbal expressions）。一些國家如玻利維亞、摩洛哥，已經(jīng)實施了依據(jù)《國內(nèi)法示范法》而通過的國內(nèi)法規(guī)范。我國《著作權(quán)法》也把民族民間文藝納入（特別）著作權(quán)的保護范圍。

（二）傳統(tǒng)口頭文學(xué)母題、素材的法律保護

雖然傳統(tǒng)口頭文學(xué)作品一部分（最近創(chuàng)造性演繹作品以及此前最早版本或較早版本）受到知識產(chǎn)權(quán)的保護，但這樣的保護仍然是微弱的，因為作為作品的基礎(chǔ)部分（母題、素材等因素）已處于公共領(lǐng)域。因此，對于這些不具有知識產(chǎn)權(quán)意義的事項，應(yīng)另行做出制度安排，比如將其納入“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”公法保護制度予以保護。UNESCO在1993年啟動的“人類活瑰寶”體系以及“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”項目，掀起一場保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的世界性運動。2003年10月11日聯(lián)合國第32屆大會審議通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義、內(nèi)容、保護等方面作了標準化規(guī)定，其第2條對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所定范圍即包括“1.口頭傳說和表述……”。2011年全國人大常務(wù)委員會第19次會議通過的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、代表性項目名錄、傳承與傳播等方面作了規(guī)定。根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條，6大類型非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中第1類即為傳統(tǒng)口頭文學(xué)。

（三）傳統(tǒng)口頭文學(xué)載體語言的法律保護

傳統(tǒng)口頭文學(xué)離不開其載體語言。沒有語言口頭傳統(tǒng)與表達便不能存在。幾乎所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（從宇宙知識到禮儀乃至手工藝品），其日常的演練依賴語言，其世世代代的傳承也與語言密不可分。然而，根據(jù)UNESCO的解釋，公約規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍并不包括語言本身或作為一個整體的語言（語法、詞匯與句式）。換言之，作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體語言需與特定項目一起構(gòu)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍第1類型完整表述即為：“口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言”。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條規(guī)定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍中第1類型也表述為“傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及屬于傳統(tǒng)口頭文學(xué)組成部分的語言”。由此，作為史詩《格薩爾》載體語言的藏語與史詩一起構(gòu)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，受《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的調(diào)整。

三、當(dāng)前法律保護傳統(tǒng)口頭文學(xué)的缺陷及其彌補

（一）公法缺陷

由上可見，傳統(tǒng)口頭文學(xué)的保護主要依賴公法手段。特別是2011年6月1日實施的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法是我國第一次以國家法的形式對我國境內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做出規(guī)定，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護具有重要意義。但應(yīng)看出，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》只是對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最基本問題（非物質(zhì)文化遺產(chǎn)界定與范圍、保護原則以及傳承與傳播等）作了概括性或原則性的規(guī)定。非遺具體的保護問題并不是該法的立法目標。對于傳統(tǒng)口頭文學(xué)，只是在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類中提到而已，其具體的保護問題該法并未涉及，缺乏可操作性。此外，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為我國實施聯(lián)合國《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，其主旨是貫徹公約中“確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承和振興”的非遺保護方法。但這種依賴行政手段保護方法的典型缺陷是，對防范“不當(dāng)利用”行為缺乏明確規(guī)定。因此，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》這樣的非遺保護基本法對傳統(tǒng)口頭文學(xué)的保護是十分有限的。

（二）私法缺陷

如前面論證，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)（版權(quán)）只能保護傳統(tǒng)口頭文學(xué)藝術(shù)衍生（或演繹）的作品的最近版本。而對于最早版本或較早版本的保護，需要解決此類問題的特別制度。我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略目標包含民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容，如2008年國務(wù)院《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確提出，加強民間文藝保護，促進民間文藝發(fā)展，為此建立民間文藝保存人與后續(xù)創(chuàng)作人之間合理分享利益的機制，維護相關(guān)個人、群體的合法權(quán)益。2001年修訂后的《著作權(quán)法》第6條仍然保留了民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，但到目前為止，仍有“作品范圍”、“權(quán)利人范圍”、“付酬方法”等方面的分歧難以突破，這是民間文學(xué)藝術(shù)特別保護制度尚未出臺的原因所在。

（三）彌補

綜合公法與私法兩種立法模式的缺陷可發(fā)現(xiàn)，保護傳統(tǒng)口頭文學(xué)的使用價值，保證土著民族實現(xiàn)經(jīng)濟利益促進可持續(xù)發(fā)展是當(dāng)前立法所應(yīng)解決的突出問題。在信息如此發(fā)達的當(dāng)今社會，如何保障《格薩爾》等傳統(tǒng)口頭文學(xué)免遭非法利用或濫用，吸取“花木蘭案件”以及“烏蘇里船歌事件”的前車之鑒，是理論與實務(wù)界面臨的現(xiàn)實難題。在當(dāng)前公法方法一家強勢，私法方法處于“難產(chǎn)”狀況下，筆者建議應(yīng)采取繼續(xù)發(fā)揮公法的強勢并克服其缺陷的辦法來解決問題?？砷_發(fā)的手段包括：

1.設(shè)立“侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)罪”：通過在《刑法》中加入侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)罪以及在相關(guān)附屬刑法中規(guī)定非法利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑事責(zé)任的辦法加以完善；

2.建立民間文學(xué)藝術(shù)的注冊制度：傳統(tǒng)口頭文學(xué)等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一旦記錄在冊，意味著相關(guān)披露的信息即不能主張其創(chuàng)造性；

3.建立傳統(tǒng)口頭文學(xué)數(shù)據(jù)庫：建立并更新傳統(tǒng)口頭文學(xué)檔案及相關(guān)數(shù)據(jù)信息庫，記錄民間文學(xué)藝術(shù)的流傳、遺存等情況，可使全世界范圍內(nèi)查找與審查對于傳統(tǒng)民間文學(xué)的利用情況，防范這類遺產(chǎn)的盜用：

4.建立同意制度：禁止任何個人或公司在未經(jīng)源生群體同意情況下對于傳統(tǒng)口頭文學(xué)因素獲得版權(quán)以及其他法律保護的權(quán)利，以防民間口頭文學(xué)的濫用。