協(xié)商性政府規(guī)制的興起及其治道變革

【摘要】在新公共管理理論、新公共服務理論、治理與善治理論的助推下，協(xié)商性政府規(guī)制正在興起，其制度要素主要涵蓋公眾參與、協(xié)同善治、柔性執(zhí)法以及軟法治理。從單一的干預行政走向干預行政與給付行政并舉，通過有效的公眾參與打造參與行政的新范式，通過政府信息公開建設(shè)推進透明行政，構(gòu)成了行政法制變革的必然選擇。

【關(guān)鍵詞】協(xié)商性政府規(guī)制；給付行政；公眾參與；治道變革

行政法具有貼近生活和解釋實踐的內(nèi)在品性，總是在回應社會訴求的過程中實現(xiàn)自身的知識轉(zhuǎn)型與制度進化?？疾煨姓ǖ陌l(fā)展史，不難發(fā)現(xiàn)行政法的觀念基礎(chǔ)經(jīng)過了從強調(diào)命令與服從的“管理模式”到以程序限制政府權(quán)力的“控權(quán)模式”再到體現(xiàn)平等參與的“平衡模式”的變遷，“從管理到協(xié)商”構(gòu)成了行政法觀念變遷的一條主線。伴隨著“協(xié)商”成為行政法的核心概念范疇，協(xié)商性政府規(guī)制的理念與制度模式應運而生，并日趨成為行政法的主流話語體系。本文旨在厘清協(xié)商性政府規(guī)制的法理蘊涵、制度構(gòu)造及其在中國的實現(xiàn)進路，進而為行政法的治道變革提供必要鏡鑒。

一、協(xié)商性政府規(guī)制的內(nèi)涵厘定及其興起背景

協(xié)商性政府規(guī)制內(nèi)涵的厘定，需要從語義學上的分析入手。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，協(xié)商是指“共同商量以便取得一致意見”，它不只是純粹的信息交換，還蘊含著追求多方主體的共識并在行動中遵循統(tǒng)一的規(guī)則等意思。傳統(tǒng)行政法的“管理論”認為“法律是主權(quán)者的命令”，該理論將行政法視為純粹的管制用工具，形成了一種行政主體與相對相對人嚴重不對等的權(quán)力配置格局，這就是所謂的“高權(quán)行政”。隨著“參與性行政”以及“服務型政府”等理念的興起，“高權(quán)行政”逐步退出歷史舞臺，在行政法中引入?yún)f(xié)商機制可謂大勢所趨。在我國，2001年的《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等規(guī)范性文件均強調(diào)了協(xié)商的制度價值，并在立法條文中進行了有針對性的制度設(shè)計，這使得行政立法模式正在發(fā)生著悄然改變。在行政立法中引入?yún)f(xié)商機制，一方面能夠強化社會公眾對行政立法過程的參與，提高行政立法的民主程度，化解行政立法面臨的合法性危機；另一方面能夠增強行政立法的可接受性，降低行政立法的執(zhí)行成本，節(jié)約社會資源。按照《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學大辭典》的解釋，規(guī)制的涵義一是“國家以經(jīng)濟管理的名義進行干預”，二是“政府為控制企業(yè)的價格、銷售和生產(chǎn)決策而采取的各種活動”。在法學意義上，規(guī)制主要表現(xiàn)為法律對社會生活的一種強制性的調(diào)整，既包括經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制，也包括市場規(guī)制與政府規(guī)制。鑒于行政是“政府機關(guān)或其他公共服務部門非為盈利目的，本著有效增進與公平分配社會公共利益而進行的組織、管理和執(zhí)行活動”，行政法視域下的“規(guī)制”實際上指向的是政府規(guī)制。將“協(xié)商”與“政府規(guī)制”拼接在一起，意味著作為行政法主體的政府將擺脫單方規(guī)制的路徑依賴，從強制走向彈性，從單向走向雙方，從對立趨于平等，以交流與合作為基礎(chǔ)重塑國家與社會的關(guān)系格局。目前，協(xié)商性政府規(guī)制的理念已經(jīng)引起了行政法學界的高度關(guān)注，以其為依憑的“新行政法”范式正在引領(lǐng)新一輪的規(guī)制變革。

作為一種新的思潮，協(xié)商性政府規(guī)制理念的興起，有著深刻的理論背景，20世紀末期出現(xiàn)的新公共管理理論、新公共服務理論以及治理與善治理論可以說構(gòu)成了協(xié)商性政府規(guī)制的思想資源基礎(chǔ)。美國學者奧斯本與蓋布勒與1995年出版的《改革政府：企業(yè)家精神如何改革著公共部門》一書最早提出了新公共管理理論，他們認為，政府不應當成為一個龐大的元效率的機構(gòu)，政府完全可以擺脫傳統(tǒng)思維，通過挖掘企業(yè)家精神和自由市場的力量，來實現(xiàn)真正的重大改革。新公共管理主張用市場的力量推動政府轉(zhuǎn)型，在公共部門引入市場機制，通過公私部門競爭，縮小政府規(guī)模，提高公共產(chǎn)品和服務供給的效率。新公共管理理論所提倡的民營化改革具體形式包括簽約外包、特許權(quán)經(jīng)營、政府補助等，其實質(zhì)是通過協(xié)商性機制引入市場力量幫助政府“瘦身”。進入21世紀以來，面對日趨復雜的外部社會環(huán)境，“政府是掌舵者而非劃槳者”的新公共管理理念已經(jīng)不適應現(xiàn)實需要，美國學者丹哈特提出了新公共服務理論，用以指涉“公共行政在以公民為中心的系統(tǒng)中所扮演的角色的一套理念”。新公共服務理論的核心觀點包括：政府的功能是服務而非掌舵；公共利益是目標而非副產(chǎn)品；確保政府能夠敏感作出相應，確保政府的運作能夠服務于公民、為公民權(quán)創(chuàng)造機會；服務于公民而不是顧客；行政官員不要獨自作出決定，應注重公眾參與；超越企業(yè)家精神，重視公民權(quán)和公共服務。不難發(fā)現(xiàn)，新公共服務理論對新公共管理理論進行了揚棄，更加注重公民參與，更加具有開放性和包容性，更加凸顯了政府的服務特質(zhì)。在新公共管理理論與新公共服務理論的助推下，治理與善治理論成為政府規(guī)制變革的重要指針，強調(diào)公共領(lǐng)域的公共對話，通過公共行政實現(xiàn)社會公正，培育公民社會和注重公眾參與成為行政法理論與實務的話語共識，進而為協(xié)商性政府規(guī)制的興起奠定了觀念基礎(chǔ)。在公共行政學上，治理理論強調(diào)的是一種多元的、民主的、合作的和非意識形態(tài)化的公共行政。治理的最佳狀態(tài)是善治，它本質(zhì)上要求政府與公民社會、市場進行對話、協(xié)商并建立合作伙伴關(guān)系，共同實施對社會公共事務的治理，從而最大限度地實現(xiàn)公共利益。善治理念契合了公共理性的協(xié)商與互動、服務中心主義和責任中心主義的公共性價值和倫理需求，日益成為公共理性在公共治理實踐中的最佳承載形式。

二、協(xié)商性政府規(guī)制的制度構(gòu)造

新公共管理理論、新公共服務理論以及治理與善治理論在為協(xié)商性政府規(guī)制提供思想資源的同時，也框定了協(xié)商性政府規(guī)制的制度邊界。但由于協(xié)商性政府規(guī)制是一個開放性和包容性的概念，學者對其制度譜系并未形成統(tǒng)一認識。如美國學者弗里曼教授作為協(xié)商性政府規(guī)制的倡導者，從理念、方式到歸責，重新厘定了政府部門與私人在公共治理中的角色，將這一概念視為“新行政法”的重要構(gòu)成部分。蔣紅珍博士認為，從程序面向看，協(xié)商作為行政目標實現(xiàn)的過程或環(huán)節(jié)，需要強調(diào)公眾參與、利益代表、信息公開、理由說明等與商談理論密切相關(guān)的要素；從實體面向看，協(xié)商作為結(jié)果達成的契約文本，需要關(guān)注由此衍生的公私協(xié)作、民營化與公共事務外包、主體分責制等公共治理轉(zhuǎn)型問題。本文認為，協(xié)商性政府規(guī)制的制度譜系不宜泛化，應體現(xiàn)出“柔性規(guī)制”這一根本特性，注重協(xié)商性政府規(guī)制內(nèi)在意涵的發(fā)掘。鑒于這一思路，協(xié)商性政府規(guī)制的制度要素主要包含以下幾點。

其一，公眾參與。作為現(xiàn)代民主的重要形式，公眾參與對行政法具有多重意義，主要表現(xiàn)在它有利于公民、法人或者其他組織在具體行政行為中維護自己的合法權(quán)益，防止行政機關(guān)權(quán)力的恣意與濫用，也有利于行政相對人對行政決策、行政決定的正確理解，保障社會公平正義的實現(xiàn)，推動公民社會的成長和發(fā)展。協(xié)商性政府規(guī)制語境下的公眾參與要求行政摒棄單邊主義的規(guī)制理念，將公眾引到行政決策的制定過程中來，通過參與式行政的制度設(shè)計實現(xiàn)政府與公民的互動。所謂參與式行政，是指行政機關(guān)在行使國家權(quán)力過程中，尊重公眾的主體性和自主性，維護公眾的權(quán)利自覺，將其吸引到行政指導、行政給付等行政過程中來，構(gòu)建政府與公眾協(xié)商與合作的新型行政法律制度。在國外，公眾參與的方式包括但不局限于協(xié)商性市民調(diào)查群、民意調(diào)查、市民陪審團、參與性政策分析、協(xié)商小組、公民論壇、公共辯論、共識會議等，有必要將這些豐富的公民參與形式納入到協(xié)商性政府規(guī)制的制度化軌道。

其二，協(xié)同善治。在社會轉(zhuǎn)型期，利益分化與利益多元的格局已經(jīng)形成，利益沖突甚至利益對抗多發(fā)常見，這決定了傳統(tǒng)的單主體、單向度、單手段管制下的政府規(guī)制模式不敷適用，引入多元主義的“協(xié)同善治”理念與制度勢在必行。協(xié)同治理是伴隨西方國家民主政治和市民社會的不斷發(fā)展而興起的一種新的政府治理模式，它內(nèi)蘊著協(xié)同精神和善治理念，倡導公共權(quán)力機構(gòu)與私人市場、公民社會建立基于公共利益的協(xié)作與互動關(guān)系，理性合作地共同實施對社會公共事務的治理，從而最大限度地實現(xiàn)社會公共利益。協(xié)同善治彰顯了個人權(quán)利與公民責任，平衡了民主過程與政策結(jié)果，涵攝了社會公眾的權(quán)利理性與政府的權(quán)力理性，為政府規(guī)制描繪了協(xié)商民主的理想圖景。

其三，柔性執(zhí)法。傳統(tǒng)的行政執(zhí)法方式素以剛性著稱，體現(xiàn)出法規(guī)范的強制性與法邏輯的對抗性。剛性執(zhí)法方式盡管具有立竿見影的效果，但極易引發(fā)和激化社會矛盾，導致政府與行政性對人的截然對立。一個值得關(guān)注的現(xiàn)象是，在行政法的制度實踐中，以行政指導、行政合同、行政獎勵等為代表性的柔性監(jiān)管方式運用得越來越多，尤其是以行政指導為典型。所謂行政指導，是行政主體采用指示、勸告、希望、建議、告誡、提供知識或信息、行政資助、行政獎勵等措施行使職權(quán)，以引導相對人自愿協(xié)力達成行政目標的一種行為方式。作為一種不具有國家強制力的柔性監(jiān)管方式，行政指導注重與行政相對人之間的溝通和協(xié)調(diào)，這與帶有強制性特點的行政處罰、行政強制構(gòu)成了顯著對比，也容易被行政相對人接受。彌補傳統(tǒng)行政剛性執(zhí)法手段的缺陷，本文建議對行政實務中行之有效的柔性執(zhí)法方式進行梳理和制度優(yōu)化，更多地采用指導、勸告、建議、提醒、說服、疏通等柔性執(zhí)法手段，助推構(gòu)建和諧社會視域下利益協(xié)調(diào)機制、訴求表達機制、矛盾調(diào)處機制、權(quán)益保障機制的良性生成。

其四，軟法治理。從政府規(guī)制的視角看，軟法及軟法治理有兩個層次的內(nèi)涵：軟法及軟法治理意味著法律規(guī)范從具體規(guī)則向抽象原則轉(zhuǎn)化，法律的強制性特征得到部分消解，它體現(xiàn)了公權(quán)力對私權(quán)利的妥協(xié)，從而實現(xiàn)了私權(quán)利對公權(quán)力管制的合法性和正當性的部分救濟：政府規(guī)制的轉(zhuǎn)變，必然將更大的空間讓渡給公眾治理，公眾通過一定的自治組織體實現(xiàn)組織治理，而約束組織治理的依據(jù)就是組織協(xié)商達成的自治規(guī)范。近年來，軟法治理風靡全球，固然是由于“硬法”治理的功能局限，但根源在于它適應了公眾參與的訴求和社會整體利益的實現(xiàn)，滿足了社會正義的需要。我國的行政立法與行政執(zhí)法應擺脫對“硬法”治理的單方迷戀，正視和重視軟法治理，實現(xiàn)對軟法真正意義上的尊重，在以公共利益和社會整體福利為中心的前提下將軟法視為政府規(guī)制的權(quán)力淵源。

三、協(xié)商性政府規(guī)制的中國進路

協(xié)商性政府規(guī)制的興起，改變了傳統(tǒng)行政法以“命令一控制”為圭臬的規(guī)制模式，不僅代表了最有可能治愈世界各國數(shù)十年間所患的“管制不適應”的一劑良藥，而且也是私主體發(fā)揮公共治理功能從而通向現(xiàn)代行政國家合作式治理模式的一條捷徑，故而能夠引領(lǐng)行政法的觀念與制度變革。對我國而言，協(xié)商性政府規(guī)制欲從理想變?yōu)楝F(xiàn)實，需要從觀念和制度的雙重維度進行推進。

首先，從單一的干預行政走向干預行政與給付行政并舉。干預行政是以限制私人權(quán)利和自由來實現(xiàn)行政目的的行政活動，其所強調(diào)的是公共安全和公共秩序的保障。給付行政又稱服務行政，是指行政主體通過給予的方式，使個人或團體得到實際利益的行政。我國傳統(tǒng)的行政活動無疑是以干預行政為主要方向，但隨著服務型政府觀念的深入人心，給付行政的重要性日益凸顯。在現(xiàn)實的中國語境下，給付行政的核心要義體現(xiàn)在：給付行政的目的應從生存照顧轉(zhuǎn)向福祉提高；給付行政的當下任務從促進經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)向了保障社會公平正義；給付行政應以資源再分配為保障；給付行政以共享權(quán)為核心。置于風險社會之下，國家必須承擔起保障和提供個人福利、維持個人人性尊嚴的國家義務，這就需要反思現(xiàn)有的理論體系，發(fā)展給付行政理論，以滿足現(xiàn)實的需要。需要注意的是，彰顯給付行政并不是要抹殺干預行政，這是因為干預行政并不是品質(zhì)不良的行政活動，在整合社會秩序方面干預行政是必不可少的，且我國轉(zhuǎn)型時期社會秩序可能更需要干預行政來整合不穩(wěn)定的秩序。因此，行政法需要從單向度的干預行政走向干預行政與給付行政并舉，實現(xiàn)二者的良性互動與適時替代。

其次，通過有效的公眾參與打造參與行政的新范式。公眾參與是公民有權(quán)通過一定的程序或途徑參與一切與自己或者公共利益相關(guān)的活動，有權(quán)參與社會管理進行監(jiān)督的一種公眾行為或。黨的十八屆四中全會在關(guān)于“依法治國”的決定中，前所未有地提升了公眾參與的地位，將其視為建設(shè)法治中國的重要組成部分。在行政法視閾下，公眾參與的實現(xiàn)主要有賴于參與行政的有效建構(gòu)。長遠看來，公民社會的發(fā)展成熟和政府責任的理性旨歸是實現(xiàn)參與行政的兩個關(guān)鍵要素，前者意味著公民主體意識的覺醒，主體參與行政成為公民自治的突破口；后者則為參與性行政提供制度保障。由于行政參與是行政程序的內(nèi)核，公眾參與權(quán)利的實現(xiàn)主要通過行政程序的執(zhí)行而實現(xiàn)。因此，應當努力完善行政程序規(guī)定，制定相關(guān)法律規(guī)范，增強行政程序的規(guī)范化、制度化，保障公眾有機會參與行政管理和服務，使整個行政過程更趨合法、合理和有效。

再次，通過政府信息公開建設(shè)推進透明行政?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，燈光是最有效的警察”，一句話道盡了信息公開的重要性。信息公開不僅僅是確保權(quán)力在陽光下運作，從而實現(xiàn)權(quán)力監(jiān)督的有效途徑，而且也是確保協(xié)商過程中信息充分、對稱，從而實現(xiàn)理性制度選擇的必要保證。在透明的陽光之下，政治不再是“神秘”，而是生活的一部分；公眾不是“臣民”，而是積極參與政治的公民。也正是在這種參與、互動和共建之中，行政透明才真正具有了現(xiàn)代政治文明的意義。在規(guī)范意義上，透明行政包括行政審批權(quán)內(nèi)容的透明化和權(quán)力運行過程的透明化，而其中以涵括行政許可權(quán)、行政確認權(quán)等的行政審批權(quán)的內(nèi)容與項目的確定與公開，是行政權(quán)力透明化的核心內(nèi)容。當前，政府積極推動的“權(quán)力清單”制度，其意義在于對公權(quán)力依從“法無授權(quán)則禁止”之原則，不得在權(quán)力清單外尋權(quán)與創(chuàng)權(quán)。我們應配套出臺被禁止事項的負面清單，政府管理權(quán)僅止于負面清單，負面清單之外的事項，一律交由市場主體來解決。唯有如此，透明行政的愿景才能實現(xiàn)。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)的行政方式是政府單方面行使權(quán)力、發(fā)布命令、維持管制等，而新的行政方式是以服務為宗旨，以伙伴關(guān)系和合作關(guān)系為準則的，它不是發(fā)號施令、強制服從，而是注重協(xié)商與溝通，政府趨向于用磋商、談判、解釋、說服等柔性方式，致力于政府與市場、政府與社會、政府與企業(yè)、政府與公民之間互動狀態(tài)的構(gòu)建與實現(xiàn)，最大限度地調(diào)動各種社會力量實現(xiàn)行政目標。協(xié)商性政府規(guī)制興起，契合了民主法治的內(nèi)在訴求，具有正當性與自洽性，有充分理由將其納入到行政法治的精神內(nèi)核中，并以此推進行政法制的結(jié)構(gòu)性變革。