農(nóng)村土地確權(quán)規(guī)則的選擇——基于S市的經(jīng)驗研究

萬 江

丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。

《論語·季氏》

一、問題與理論回顧

（一）S市土地確權(quán)規(guī)則出臺的背景及其問題

無論是為定分止?fàn)?，還是為鼓勵投資或者保護(hù)交易，清楚界定財產(chǎn)的權(quán)利束都是必須的。就集體土地而言，無論是為鼓勵人們長期投資還是促進(jìn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)交易，確權(quán)登記都具有基礎(chǔ)性的作用，首先得確認(rèn)某一地塊由誰所有或者使用，亦即確權(quán)，然后還得在相關(guān)權(quán)證上予以注明，亦即登記造冊。確權(quán)登記后權(quán)利主體就可合法享有占有、使用、收益、處分等相關(guān)權(quán)能，農(nóng)民享有的宅基地使用權(quán)才可依法得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。〔1〕有關(guān)宅基地確權(quán)登記的重要意義可參見《國土資源部等部門關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》，2014年8月1日。

在農(nóng)用地方面，現(xiàn)行政策強(qiáng)調(diào)承包關(guān)系長期不變，要按承包合同確權(quán)。而宅基地使用權(quán)確權(quán)是從修建年限來確定相應(yīng)的確權(quán)規(guī)則。1982年的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》規(guī)定農(nóng)村建房占用耕地的，需要獲得縣級以上人民政府的批準(zhǔn)，并取得宅基地使用證明，農(nóng)村建房還得符合各縣級政府根據(jù)省級政府規(guī)定的用地限額制定的宅基地面積標(biāo)準(zhǔn)。原國家土地管理局還規(guī)定，1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》頒布之前的農(nóng)村居民建房占用的宅基地，在《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》施行后未經(jīng)拆遷、改建、翻建的，原則上按實際使用面積確定集體土地建設(shè)用地使用權(quán)?！洞彐?zhèn)建房用地管理條例》公布時起至1987年1月《土地管理法》開始實施時止，農(nóng)村居民建房占用的宅基地，其面積超過當(dāng)?shù)卣?guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，超過部分在繳納罰款、補辦手續(xù)之后，按處理后的實際使用面積確定集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。1995年國家土地管理局還規(guī)定，當(dāng)宅基地面積超過地方政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，可在土地證書內(nèi)注明超標(biāo)面積，但在房屋拆遷、改建或者政府修改規(guī)劃重建時，超過部分退還集體?！?〕參見《國務(wù)院關(guān)于發(fā)布村鎮(zhèn)建房用地管理條例的通知》第9、14條，1982年2月13日。

長久以來，我國多數(shù)地方并未對農(nóng)村土地的使用權(quán)進(jìn)行確權(quán)登記。為促進(jìn)集體土地流轉(zhuǎn)，S市在2008年開始進(jìn)行集體土地所有權(quán)和使用權(quán)的確認(rèn)。但土地確權(quán)卻面臨著操作問題。由于生喪嫁娶，實踐中普遍存有調(diào)地之傳統(tǒng)，可《土地承包法》關(guān)于承包期內(nèi)發(fā)包方不得收回、調(diào)整承包地的規(guī)定卻使得頻繁調(diào)地“非法”，地方政府需在《土地承包法》關(guān)于承包關(guān)系長期不變與農(nóng)村“增人增地、減人減地”之調(diào)地傳統(tǒng)之間進(jìn)行選擇。與農(nóng)用地不同，宅基地從來沒有進(jìn)行過均分，加之婚喪嫁娶等原因，不同家庭實際占有的宅基地面積差異巨大，這種差距遠(yuǎn)大于承包地在農(nóng)戶之間的分配格局。一些農(nóng)戶的宅基地經(jīng)過幾百年的長期積累，其房屋、院壩及林盤面積高達(dá)上千平方米，加上喪親嫁女，其人均宅基地面積也可能高達(dá)幾百平方米；但是也有一些外遷進(jìn)來、娶妻生子的農(nóng)戶，其房屋、院壩、林盤就小得多，其人均建設(shè)用地面積很可能不足35平方米的省定標(biāo)準(zhǔn)。針對超標(biāo)占地的處理，各地的做法并不一致，比如昆明市要求村民騰退超標(biāo)準(zhǔn)占用的宅基地，廈門市實行宅基地有償使用制度，山東省則通過宅田掛鉤方式相應(yīng)扣減村民的承包地面積。

確權(quán)初期，S市對確權(quán)中的公平問題非常擔(dān)心。S市政府認(rèn)為，確權(quán)后無論宅基地還是承包地都將推行“生不增、死不減”，包括承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、房屋所有權(quán)都可以流轉(zhuǎn)，與之相伴會帶來農(nóng)戶的貧富差異，按現(xiàn)狀確權(quán)將會造成農(nóng)戶之間的不公平；〔3〕參見《周鴻德同志在S市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革培訓(xùn)大會上的講話》。同時，按現(xiàn)狀確權(quán)還可能導(dǎo)致人們的機(jī)會主義行為，那些違章、超標(biāo)建筑的農(nóng)戶將通過確權(quán)獲得房屋的合法性，而老實的農(nóng)戶只能享有較少的宅基地，這會導(dǎo)致餓死膽小的、撐死膽大的不公平，甚至誘發(fā)大家搶先違法違章修建房屋；此外，一些地方干部也擔(dān)心確權(quán)到戶后，土地征收、農(nóng)村房屋拆遷難度將會增大?！?〕《周鴻德同志在柳街鎮(zhèn)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革動員暨培訓(xùn)大會上的講話》，2008年2月28日。為此，一些區(qū)縣主張按現(xiàn)狀確權(quán)，流轉(zhuǎn)時超標(biāo)部分收益歸集體經(jīng)濟(jì)組織，還有部分村干部主張按人頭分，以實現(xiàn)起點平等?！?〕參見吳紅纓：《S市推動農(nóng)地確權(quán)改革明確土地流轉(zhuǎn)主體》，載《二十一世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2009年2月7日。

為化解前述矛盾，S市最終對農(nóng)用地確權(quán)和宅基地確權(quán)進(jìn)行了區(qū)別對待，在農(nóng)用地方面，為確保承包期限長期不變，S市采取了按現(xiàn)狀進(jìn)行確權(quán)登記；但在農(nóng)村建設(shè)用地特別是宅基地確權(quán)登記時，S市并未沿用現(xiàn)行法律和國土資源部在1989年頒發(fā)的確權(quán)文件，而是將宅基地確權(quán)規(guī)則的選擇交由集體內(nèi)部自行決策。S市國土管理部門的文件將房屋及附屬設(shè)施（豬圈、廁所等）占地、院壩、林盤地等都認(rèn)定為宅基地，宅基地使用權(quán)分為農(nóng)村宅基地使用權(quán)和空閑宅基地使用權(quán)兩種類型，〔6〕S市及各縣級政府出臺的一系列確權(quán)方案都將宅基地分為空閑宅基地與農(nóng)村宅基地，并將空閑宅基地確權(quán)給誰交由集體經(jīng)濟(jì)組織投票決定。農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村村民用于居住的宅基地；空閑宅基地是指農(nóng)村居民點內(nèi)部的空閑舊宅基地及其他空閑土地，此外，沒有確定給農(nóng)戶的院壩、林盤及超出宅基地面積標(biāo)準(zhǔn)的房屋、附屬設(shè)施等用地確定為空閑宅基地。S市確權(quán)初期不少地方還將宅基地細(xì)分為批準(zhǔn)宅基地（按人均35平方米的標(biāo)準(zhǔn)確定批準(zhǔn)宅基地面積）、其他宅基地（用于居住的宅基地實際面積減去批準(zhǔn)宅基地面積的部分）和空閑宅基地（住宅周圍的院壩、林盤地等空閑土地）。盡管成國土資發(fā)〔2008〕127號文件在2008年10月被廢除，但是新的文件《S市集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記實施意見》繼續(xù)規(guī)定了這一規(guī)則。參見《S市集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)、登記暫行規(guī)定（試行）》（成國土資發(fā)〔2007〕526號）、《S市國土資源局關(guān)于印發(fā)〈集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記有關(guān)問題實施意見〉（試行）的通知》（成國土資發(fā)〔2008〕127號）、《S市集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記實施意見》（成國土資發(fā)〔2008〕529號）等文件。農(nóng)村宅基地使用權(quán)確權(quán)給農(nóng)戶，并在《農(nóng)村宅基地使用權(quán)》證書上注明是“農(nóng)村宅基地”；空閑宅基地使用權(quán)采用村民自治的方式，經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，將該宅基地的使用權(quán)登記在實際使用該土地的農(nóng)戶名下或者確權(quán)給本集體經(jīng)濟(jì)組織，若登記在農(nóng)戶名下需特別注明是“空閑宅基地”。如果該農(nóng)戶人均農(nóng)村宅基地面積超出既定面積標(biāo)準(zhǔn)（區(qū)縣頒布的農(nóng)村宅基地面積標(biāo)準(zhǔn)），超出法定標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)村宅基地由集體經(jīng)濟(jì)組織投票決定確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織還是實際使用土地的農(nóng)戶，土地分類為空閑宅基地；如果農(nóng)村宅基地人均面積未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)面積的，可將其實際使用的房屋附屬設(shè)施、院壩、林盤等用地合并確定農(nóng)村宅基地使用權(quán)，直至達(dá)到人均標(biāo)準(zhǔn)面積。簡單概括其做法就是，每位村民事先獲得同樣標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)村宅基地，院壩、林盤、房屋附屬設(shè)施及超出宅基地標(biāo)準(zhǔn)面積的房屋占地則實行村民自治，由村民會議或者村民代表選擇是確認(rèn)給農(nóng)戶還是村集體。兩種規(guī)則的差距在于，宅基地使用權(quán)歸現(xiàn)有農(nóng)戶是承認(rèn)現(xiàn)狀（后文稱此為歷史方案），但由于歷史原因，各家庭之間所擁有的土地有多有少；而將宅基地使用權(quán)確定給集體經(jīng)濟(jì)組織則實現(xiàn)了全體村民的完全平等（后文稱平等方案），但人均宅基地較多者就需要將其合法享有的宅基地拿出來與其他農(nóng)戶分享。無論基于何種理由，S市最終將宅基地確認(rèn)規(guī)則賦予村民選擇。那么，農(nóng)民在什么情況下選擇歷史方案，在何種約束條件下又會選擇平等方案？進(jìn)一步抽象之，哪些因素決定了行為人對財產(chǎn)權(quán)界定與分配規(guī)則的選擇？

（二）既往研究回顧

資源稟賦的分配正義是一個被理論界持續(xù)關(guān)注的話題，無論是早遠(yuǎn)的亞里士多德還是后期的亞當(dāng)·斯密、羅爾斯、森等學(xué)者大家，都進(jìn)行了卓越研究。在我國，土地資源的平均分配歷來就為人們所熱議。早在20世紀(jì)80年代，趙岡和陳鐘毅就研究了歷史上人地矛盾對土地制度變革的影響，并詳細(xì)論述了均田制的得失?！?〕趙岡、陳鐘毅：《中國土地制度史》，新星出版社2006年版，第19～40頁。而吳毅則研究了平均土地思想在20世紀(jì)的演變，發(fā)現(xiàn)無論是集體化管理經(jīng)營還是承包到戶之后的分散經(jīng)營都是絕對平均主義?！?〕吳毅：《理想抑或常態(tài)：農(nóng)地配置探索的世紀(jì)之?dāng)[》，載《社會學(xué)研究》2009年第3期。土地均分是“人人有飯吃”的制度基礎(chǔ)，〔9〕陳劍波：《農(nóng)地制度：所有權(quán)問題還是委托-代理問題》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2006年第7期。要實現(xiàn)土地耕種的平等，在農(nóng)戶之間經(jīng)常調(diào)整耕地就是必須的。曹正漢認(rèn)為集體土地調(diào)整有兩個目標(biāo)，保障每位村民擁有均等土地的“均平目標(biāo)”，為村民提供基本生活保障的“濟(jì)困目標(biāo)”。不過這兩個目標(biāo)對農(nóng)用地調(diào)整的具體做法有不同的要求，為實現(xiàn)均平目標(biāo)就需要經(jīng)常重新平均分配土地，而濟(jì)困目標(biāo)則需要將土地以及收益優(yōu)先分配給貧困者。濟(jì)困目標(biāo)能否真正實現(xiàn)取決于村民是否信任村莊領(lǐng)導(dǎo)人，一旦村莊領(lǐng)導(dǎo)人無法獲得村民信任，農(nóng)民更可能會要求平分集體土地的使用權(quán)與收益權(quán)?！?0〕曹正漢：《土地集體所有制：均平易，濟(jì)困難》，載《社會學(xué)研究》2007年第3期。一些學(xué)者更為重視農(nóng)用地調(diào)整與產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定性之間的沖突。比如姚洋就指出，為確保耕地使用權(quán)的穩(wěn)定性，就不應(yīng)當(dāng)因為農(nóng)戶家庭人口的增加而在農(nóng)戶之間隨意調(diào)整土地，亦即“生不增、死不減”；但要達(dá)成村民之間土地分配的平等，又不得不對承包土地進(jìn)行微調(diào)?！?1〕姚洋：《中國農(nóng)地制度：一個分析框架》，載《中國社會科學(xué)》2000年第2期。如此，在耕地使用權(quán)穩(wěn)定性所帶來的效率與調(diào)整所帶來的基本生存保障兩個沖突的目標(biāo)之間，只能擇其一而不可兼得，政府實難決策。產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定對投資有較強(qiáng)激勵的觀點占了上風(fēng)，加之一些學(xué)者認(rèn)為土地調(diào)整便利了村干部的尋租，〔12〕Loren Brandt &Scott Rozelle &Matthew A.Turner.，“Local Government Behavior and Property Right Formation in Rural China”，160（4）Journal of Institutional and Theoretical Economics（2004）.最終，《土地承包法》《物權(quán)法》等法律選擇了承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性，明確提出“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地”，并規(guī)定了耕地、林地、草地各自的承包期限。但農(nóng)用地調(diào)整是影響農(nóng)民投資激勵的主要因素被部分學(xué)者否認(rèn)，〔13〕許慶、章元：《土地調(diào)整、地權(quán)穩(wěn)定性與農(nóng)民長期投資激勵》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2005年第10期。趙陽則發(fā)現(xiàn)村民對土地調(diào)整的反對并非一邊倒，不過趙陽并沒有追問農(nóng)民為什么不反對土地調(diào)整?！?4〕趙陽：《共有與私用》，北京三聯(lián)書店2007年版。而張三峰和楊德才的實證研究進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，干部利益假說在土地調(diào)整中并不存在，土地的保障功能使人均土地較少的農(nóng)民傾向于通過土地調(diào)整獲得更多土地?！?5〕張三峰、楊德才：《農(nóng)民的土地調(diào)整意愿及其影響因素分析》，載《中國農(nóng)村觀察》2010年第1期。

無論是均平濟(jì)困還是提高效率，土地分配規(guī)則的最終選擇都依賴于村民的集體決策，但是村民的策略不一定完全相同。而且，現(xiàn)有關(guān)于土地分配規(guī)則的研究主要集中于承包地，而對宅基地分配規(guī)則進(jìn)行研究的文獻(xiàn)著實不多。申靜和王漢生的一項研究就提醒到，集體土地產(chǎn)權(quán)界定中的爭議其實質(zhì)還是每位成員都力圖為自己爭取更大利益?！?6〕申靜、王漢生：《集體產(chǎn)權(quán)在中國鄉(xiāng)村生活中的實踐邏輯》，載《社會學(xué)研究》2005年第1期。孫明的研究同樣發(fā)現(xiàn)每個人都是以自我利益作為參照來判斷分配是否公平，地位越高的人越傾向于應(yīng)得原則，而那些在改革中受損的階層和社會底層更傾向于支持平均分配原則，支持財富從上層向下層階級的轉(zhuǎn)移。〔17〕孫明：《市場轉(zhuǎn)型與民眾的分配公平觀》，載《社會學(xué)研究》2009年第3期。

已有文獻(xiàn)研究表明，土地負(fù)載了大量社會目標(biāo)，包括公平、效率、濟(jì)困等目標(biāo)，這些目標(biāo)經(jīng)常發(fā)生沖突無法兼得，不同的目標(biāo)取舍會導(dǎo)致土地制度設(shè)計的巨大差異?？蓪Υ迕裨诟鞣N目標(biāo)之間進(jìn)行選擇的研究文獻(xiàn)很少，盡管對土地調(diào)整的研究已經(jīng)部分揭示出這些沖突的目標(biāo)，但不少研究更為重視制度設(shè)計時如何權(quán)衡取舍這些目標(biāo)或者論述哪個目標(biāo)更為重要，而要斷定某個目標(biāo)更為重要很可能是局外人的主觀武斷。更為關(guān)鍵的問題或許在于，是哪些因素影響了村民在這些目標(biāo)之間的選擇，村民又自主決定了這些目標(biāo)的取舍嗎？

二、確權(quán)規(guī)則選擇的理論分析

（一）資源稟賦差異下的不同行為策略

就農(nóng)用地而言，其分配標(biāo)準(zhǔn)有面積、產(chǎn)量、肥沃程度等多個標(biāo)準(zhǔn)，實踐中一些地區(qū)采用的是按農(nóng)用地面積分配，一些地區(qū)則按照產(chǎn)量進(jìn)行分配。與農(nóng)用地不一樣，宅基地的分配標(biāo)準(zhǔn)主要是面積，為實現(xiàn)村民之間的平等，就應(yīng)當(dāng)使每位村民實際占有的宅基地面積一樣。

假定某集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部實際人均宅基地面積為b（包括房屋及附屬設(shè)施占地、院壩、院林地），法定的人均宅基地面積為s，h個村民的宅基地面積在法定宅基地面積下，有m個人超過法定人均宅基地面積，n個村民不足實際人均宅基地面積b，那么意味著有（h+m-n）個村民的建設(shè)用地超過實際人均宅基地面積。在一人一票的投票規(guī)則下，如果每個村民都是理性行為者，〔18〕未考慮年齡不足的非投票人。但是如果假設(shè)每家年齡構(gòu)成一樣，該指標(biāo)的忽略不影響后續(xù)推論。那么我們可以預(yù)計，宅基地面積超過實際人均宅基地面積b的農(nóng)戶將會投票選擇維持現(xiàn)狀，而宅基地面積不足實際人均面積b的農(nóng)戶將會投票選擇平等方案。如果觀察一個村莊的選票情況，維持現(xiàn)狀與重新分配的比例應(yīng)當(dāng)為（h+m-n）／n。在簡單多數(shù)決議機(jī)制下，如果村莊土地分布呈正態(tài)分布，那么n＞（h+m-n），公正選擇的結(jié)果將會出現(xiàn)v=n／（h+m）＞1／2，其中v是指贊成重新分配的票數(shù)占總票數(shù)的比例，亦即簡單多數(shù)決議機(jī)制將會選擇平等方案。當(dāng)然，由于S市的確權(quán)文件要求采取村民大會或者村民代表會議中三分之二以上方可通過的決策機(jī)制，如果村莊土地分布較為均勻，贊成重分土地的村民難以達(dá)到所有投票村民的三分之二，平等方案難以達(dá)成。但如果土地分布差異大，比如少數(shù)幾家人占據(jù)了村莊的大部分土地，那么贊成重分土地的票數(shù)占所有投票的比例就可能超過三分之二，平等方案更可能被選中。

這意味著，若按照每人一票的規(guī)則投票決定宅基地分配規(guī)則，家庭人均宅基地較少的村民會選擇平等方案重分財產(chǎn)，家庭人均宅基地較多的村民會選擇歷史方案維持現(xiàn)狀。由于宅基地較多的村民往往只有少部分，很容易形成劫富濟(jì)貧的局面。

（二）公平觀對農(nóng)戶行為選擇的影響

如果不考慮其他因素比如投票操縱等情形，在村民的投票行為僅受利益最大化驅(qū)動的情形下，某一集體經(jīng)濟(jì)組織里贊成重新分配的票數(shù)占總票數(shù)的比例應(yīng)該恰好等于財產(chǎn)較少的投票人占總投票人數(shù)的比例。但由于村民持有的公平觀有多種，如果村民認(rèn)可的公平并非最大化自身利益，則投票的結(jié)果就可能變化。

如果人們更為認(rèn)可維持現(xiàn)狀的公平原則，那么那些宅基地不足實際人均面積b的農(nóng)戶也可能會選擇歷史方案而非平等方案，導(dǎo)致v＜n／（h+m）的投票結(jié)果。如果“人人平等享有”的公平觀更為普遍，那么那些宅基地超過實際人均面積b的農(nóng)戶也可能會選擇平等方案而非歷史方案，并導(dǎo)致v＞n／（h+m）的投票結(jié)果出現(xiàn)。而從最終的投票結(jié)果就可以推測出村民持有的何種公平觀占優(yōu)。

（三）非零代理成本下的行為選擇變化

之前的分析并未考慮確權(quán)成本，但村干部可能在分配中“挑肥揀瘦”、面積認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)區(qū)別對待等，這些行為都會影響村民選擇。曹正漢對農(nóng)用地調(diào)整的研究已經(jīng)證實，村民對村莊領(lǐng)導(dǎo)人的信任決定了村民的不同選擇。但是如何刻畫村民對村干部的信任？如何甄別村民在公平因素與對村干部信任之間的選擇？曹文并未給出可以觀察的指標(biāo)。

S市確權(quán)規(guī)則的另一個細(xì)節(jié)又提供了可供觀察的機(jī)會。盡管S市的文件將歷史方案和平等方案的選擇權(quán)交由村民自主決定，但是S市文件亦規(guī)定采取平等方案時要將空閑宅基地使用權(quán)確權(quán)到集體經(jīng)濟(jì)組織而非均分到戶。但把空閑宅基地使用權(quán)確認(rèn)給集體經(jīng)濟(jì)組織，意味著村民無法直接使用或者控制該宅基地，村干部往往成為宅基地流轉(zhuǎn)交易、使用的代理人。盡管宅基地使用權(quán)的收益最終還是由村民平均分配，但由于存在代理成本，村民很可能無法分享到這些宅基地使用權(quán)的收益。比如村干部能力不足、管理不當(dāng)導(dǎo)致虧損，村干部也很可能將宅基地低價出租以牟取個人私利，宅基地使用權(quán)的收益也可能被村干部吞占私分或者被地方政府攫取，特別是在我國地方政府財政赤字而農(nóng)民又無法約束村級財政開支的情況下，由集體經(jīng)濟(jì)組織（實為村干部控制）經(jīng)營管理將會減少村民最終獲得的收益。〔19〕比如北京市在2004年進(jìn)行的農(nóng)業(yè)用地確權(quán)中就出現(xiàn)了村民要求實分土地與村委會否決將農(nóng)用地均分的沖突，參見《北京農(nóng)業(yè)土地確權(quán)遭遇困境，農(nóng)村政策面臨考驗》，載蕪湖市國土資源局網(wǎng)站（http：／／www.wuhugt.gov.cn／news／content.asp？id=859&sheet=news）。實踐中因為土地征收補償款發(fā)放引發(fā)的諸多爭議之例證提醒村民必須警惕這一情形之出現(xiàn)。

如果沒有代理成本，如果農(nóng)戶對村干部非常信任，在土地確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織的時候，其收益依然歸全體成員分享，因而土地確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織還是農(nóng)戶均分本無差別。但是由于存在代理成本，若將空閑宅基地使用權(quán)確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織，村民最終能享受的利益將低于其應(yīng)當(dāng)分享的收益，甚至一無所獲。對理性的農(nóng)戶而言，如果代理成本較高，就算村民宅基地很少，就算他們贊成均分土地，他們也會更愿意自己占用宅基地而非交由集體經(jīng)濟(jì)組織管理，因為選擇平等方案意味著他實際使用的超出法定面積的那部分宅基地收益也無法獲得。對代理成本的擔(dān)憂必然會導(dǎo)致一些原本偏向平等方案的居民轉(zhuǎn)向歷史方案（主要是那些建設(shè)用地面積大于法定宅基地標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)戶）。若將土地平等方案和確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織分別進(jìn)行投票，可以發(fā)現(xiàn)確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織的贊成票應(yīng)小于均分的贊成票。亦即出現(xiàn)v＜n／（h+m）。而對那些實際宅基地越多的村民而言，將宅基地交由集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營管理可能會遭受更大的損失。由此可以推斷，村民實際使用的人均宅基地面積越大，村民會更愿意自己占有宅基地而非交由集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營管理?？疾觳煌w經(jīng)濟(jì)組織之間的選票差異，如果村組的人均建設(shè)用地面積越高，其更可能選擇維持歷史現(xiàn)狀原則。也可以推論，如果m／（h+m）越大，即超過法定面積的比例越大的村莊，其公共選擇的結(jié)果更可能是選擇維持現(xiàn)狀。

由于代理成本影響的是村民預(yù)期收益，而宅基地收益與村民的監(jiān)督也必然成為影響村民行為選擇的重要因素。當(dāng)村民對集體經(jīng)濟(jì)組織的監(jiān)督較難時，對村莊領(lǐng)導(dǎo)的信任度降低，其選擇平等方案的意愿會進(jìn)一步降低。而對集體經(jīng)濟(jì)組織的監(jiān)督取決于組織的大小與層級，村級內(nèi)的監(jiān)督比村民小組內(nèi)的監(jiān)督難度要高。此外，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展越好、地價越高的地方，宅基地的價值就越高、其代理成本越明顯，村民會更偏向于選擇歷史方案。

（四）平等方案還是歷史方案？

根據(jù)前面的分析，在采取一人一票的情況下，由民眾投票來決定財富分配的最后結(jié)果很可能是占多數(shù)人的貧困者將富人的財產(chǎn)進(jìn)行平均分配，亦即出現(xiàn)劫富濟(jì)貧的局面。但是劫富濟(jì)貧是否會出現(xiàn)取決于四個因素，首先是最低投票值，若贊成重分要達(dá)到的最低比值越低，劫富濟(jì)貧的結(jié)果更可能出現(xiàn)；其次是財富占有的分布狀態(tài)，一旦貧富差距較大，絕大多數(shù)財富集中在少數(shù)人手中，劫富濟(jì)貧就可能出現(xiàn)；此外，由于存在代理成本，民眾擁有的財產(chǎn)越多，就越傾向于維持現(xiàn)狀而非重分財產(chǎn)；最后是村民的“公平觀”，若財產(chǎn)較少的村民認(rèn)可“維持現(xiàn)狀”的公平觀，則劫富濟(jì)貧的局面就難以形成。

考察村莊的選票，在村民投票不受干預(yù)的前提下，如果贊成重分宅基地的投票占所有投票的比例v大于n／（h+m），就表明有部分宅基地超過該集體人均宅基地的村民選擇了平等方案，其原因是他們認(rèn)可了“平等享有”的公平原則。如果贊成重分宅基地的投票占所有投票的比例v小于n／（h+m），就表明有部分宅基地不足該集體人均宅基地的村民選擇了歷史方案而非平等方案，而其原因可能是這部分人認(rèn)可了“維持現(xiàn)狀”的公平原則，也可能是存在的代理成本使他們最終不得不放棄“平均分配”。對人均宅基地面積不足法定標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)戶而言，把空閑宅基地確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織總是不比維持現(xiàn)狀差，如果單純是利益最大化，他們始終會選擇確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織，但若其選擇歷史方案而非平等方案，原因只能是其認(rèn)可維持現(xiàn)狀的公平觀。如果最終的投票結(jié)果小于h／（h+m），就表明宅基地不足法定面積的部分村民也選擇了歷史方案，而其原因只能是維持現(xiàn)狀的公平觀而非代理成本所致。

三、村民意愿與確權(quán)規(guī)則的實際選擇

前述理論分析建立在村民完全自治的前提下。為考察該理論假設(shè)的真?zhèn)危P者在2008年底、2009年先后到S市國土資源管理局、S市城鄉(xiāng)房產(chǎn)管理局、S市某鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和相關(guān)村民小組進(jìn)行了訪談與資料收集。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，S市土地確權(quán)規(guī)則的選擇并非完全自主選擇的結(jié)果，政府這一外生變量干擾了確權(quán)規(guī)則的自主選擇，最終導(dǎo)致對宅基地的確權(quán)鮮有投票，對承包地確權(quán)的投票需求因與《土地承包法》不符合而難以兌現(xiàn)。因相關(guān)數(shù)據(jù)的缺失無法進(jìn)行相應(yīng)的數(shù)據(jù)分析，但宅基地和承包地確權(quán)所呈現(xiàn)的顯著差異本身依然能回應(yīng)前述理論假設(shè)。

（一）承包地與宅基地上的公平觀分離

與確權(quán)工作準(zhǔn)備階段政府的擔(dān)憂相反，實踐中關(guān)于宅基地確權(quán)規(guī)則的爭議并不激烈，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)鮮有集體經(jīng)濟(jì)組織對空閑宅基地的處理進(jìn)行投票，大多把空閑宅基地直接確權(quán)到戶。地方政府官員稱大多數(shù)集體經(jīng)濟(jì)組織全票同意維持現(xiàn)狀；而對村民的調(diào)研也發(fā)現(xiàn)少有村民認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將宅基地進(jìn)行均分。〔20〕M村的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，無論是普通村民還是村組干部都不清楚其宅基地、承包地確權(quán)的決議，甚至對表決程序就沒有清晰印象，鎮(zhèn)政府直接介入了小組的確權(quán)會議，而村委會所扮演的角色非常有限，最終的確權(quán)決議書保留在鎮(zhèn)政府而非村委會。N村由于將承包地的一部分進(jìn)行了重分未能獲得鎮(zhèn)政府通過，村民尚未領(lǐng)到承包地證書。S市J區(qū)是少有采取公平方案的地區(qū)，但J區(qū)之所以采公平方案是因為歷史方案難以操作，J區(qū)在采平等方案的同時也要求農(nóng)民放棄宅基地，僅補償人均4.5萬元。這表明“平等享有”的原則并未得到民眾支持。特別是訪談中那些人均宅基地不足35平方米的農(nóng)民并未要求重分宅基地，這一定程度上表明“原始取得”的公平觀才是村民普遍持有的。

另一方面，盡管承包土地承包期內(nèi)“生不增、死不減”，但是由于各種原因，〔21〕農(nóng)民耕地少的原因有三，一是舉家外出打工，土地被擱荒棄耕，最后主動退包或者被集體經(jīng)濟(jì)組織強(qiáng)制收回；二是2004年之前，由于出嫁、死亡，一部分承包地被重新承包；三是修路修橋等被占用。村民之間承包土地面積已經(jīng)不平等，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)承包地上存在的分歧就普遍得多。那些人均承包地較少的村民會要求重分承包地，特別是其中曾將承包地調(diào)整出去的村民更會要求重分土地，而一些人均承包地較多的村民也同意重調(diào)土地。調(diào)研中筆者發(fā)現(xiàn)有村組決議對承包地進(jìn)行重調(diào)，但由于中央三令五申要求確保承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性，并以此作為考核評價地方官員的依據(jù)之一，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府并不認(rèn)可該決議的合法性。而為避免與土地承包制度相沖突，S市某區(qū)已確權(quán)的76個村民小組有7個村民小組選擇將承包地使用權(quán)確權(quán)到組。這表明，“平等享有”“生等死、進(jìn)等出”的公平觀已經(jīng)深入人心，代理成本的擔(dān)憂并未影響到村民選擇。

更有趣的問題隨之出現(xiàn)，為什么不少村民認(rèn)為耕地應(yīng)當(dāng)確保平均，認(rèn)可“生等死、進(jìn)等出”而非“生不增、死不減”，但同時卻又認(rèn)為宅基地確權(quán)應(yīng)維持現(xiàn)狀，尊重歷史？為什么地方政府一方面強(qiáng)調(diào)承包土地要“生不增、死不減”，同時卻又創(chuàng)造性地允許對宅基地平等方案進(jìn)行選擇？農(nóng)民的公平觀為什么與S市政府的擔(dān)憂完全背道而馳？

村民對宅基地與承包地持有的不同公平觀源于承包地與宅基地的不同功能與權(quán)利來源及歷史變遷。耕地多寡影響村民的糧食產(chǎn)量，事關(guān)其基本生存安全，而宅基地的多寡只影響財富分配。中國歷史長期形成的平均地權(quán)思想主要也是強(qiáng)調(diào)耕者有其田，很少對房屋進(jìn)行分配，建國時期土地改革雖然將地主富農(nóng)的部分房屋分給貧下中農(nóng)，但主要是分給那些無房可居的農(nóng)民，大多數(shù)村民的房屋并未進(jìn)行重新分配。也就是說，只有在涉及村民的基本生存時，村民才會強(qiáng)調(diào)平分財產(chǎn)，以滿足每個人的生存需要，這種觀念的形成并非因為村民要追求絕對平均，而是因為“一切人都有權(quán)利依靠本村資源而活著”。〔22〕［美］詹姆斯·C.斯科特：《農(nóng)民的道義經(jīng)濟(jì)學(xué)》，程立顯譯，譯林出版社2001年版，第6頁。我國《物權(quán)法》第130條也規(guī)定，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，可以適當(dāng)調(diào)整承包的耕地和草地。由此可見，在村民面臨著生存問題時，財產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性只能位居次位，生存權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性。

村民的房屋、院壩、園林乃祖祖輩輩積累下來，其間變動不大。盡管建國后的土改重新分配了一部分房屋、宅基地，但之后基本上未有任何再分配。與此同時，承包地的穩(wěn)定性要差得多，在20世紀(jì)80年代初期包產(chǎn)到戶時才均分給農(nóng)戶，其后承包土地的小調(diào)整一直持續(xù)到2003年《土地承包法》生效，部分村落在2006年甚至還有調(diào)整?！?3〕S市對承包地調(diào)整問題的局部調(diào)查亦發(fā)現(xiàn)，每年調(diào)田、五年調(diào)田和隨時可調(diào)的集體經(jīng)濟(jì)組織占55%。參見李秀中：《S市瓦窯村“新土改”故事》，載《第一財經(jīng)日報》2010年5月6日。這種歷史慣性顯然強(qiáng)化了村民的生存?zhèn)惱砉接^與財富公平觀的不同適用。對那些曾經(jīng)自愿將多出來的承包地還給集體經(jīng)濟(jì)組織（特別是發(fā)生死亡、婚嫁時）的農(nóng)戶而言，其自然可以合理預(yù)期在有新增人口時，應(yīng)當(dāng)獲得重新調(diào)地的權(quán)利。

1998年全國范圍普遍進(jìn)行了第二輪土地承包，當(dāng)時大體實現(xiàn)了耕地的平等化。S市的土地確權(quán)發(fā)生在2008年，其間農(nóng)村耕地分布發(fā)生了較大變化，農(nóng)戶之間耕地之不均已屬于事實，但由于政策強(qiáng)調(diào)要確保土地承包關(guān)系長期不變，這相當(dāng)于要將耕地分布不均的現(xiàn)狀長久化，不難理解無論是普通村民還是村組干部與地方政府官員對“生不增、死不減”政策的不合時宜多少有所抵觸，對他們而言，“生等死、進(jìn)等出”更符合常情常理，只是地方政府官員已不敢冒被懲罰的風(fēng)險進(jìn)行土地調(diào)整?！?4〕在不少經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，“生不增、死不減”有利于鼓勵村民投資與保持耕地肥力，并且防止基層干部借調(diào)地之機(jī)尋租。但是這種在外界看起來為農(nóng)民著想的制度卻與農(nóng)民所普遍認(rèn)可的“生等死、進(jìn)等出”相抵觸，更難以體現(xiàn)耕地的福利性。趙陽在安徽的調(diào)研就發(fā)現(xiàn)平均主義的思想普遍存在，不少村民都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行土地調(diào)整，而村民對土地調(diào)整態(tài)度的區(qū)別與其資源稟賦有很大關(guān)系。

S市確權(quán)實踐表現(xiàn)出來的情形是：當(dāng)面臨農(nóng)用地確權(quán)時，由于關(guān)涉到生存，村民樸素的生存機(jī)會均等化觀念更為占優(yōu)，平等方案被選擇的概率較高。而在宅基地確權(quán)時，由于宅基地占有的多少不影響人們的生存，村民更認(rèn)可“誰投資、誰享有”的財產(chǎn)觀念，維持現(xiàn)狀方案被選擇的概率較高，而對地方政府行為的擔(dān)憂以及村民要謀求最大利益之私欲尚不顯著。

（二）并非村民自治的土地確權(quán)

在土地確權(quán)到戶后，是否流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)給誰、收取多高的價格等問題都應(yīng)當(dāng)由村民自行決定，村委會無權(quán)干涉。村民對宅基地確權(quán)維持現(xiàn)狀方案的選擇已表明了其持有的公平觀，與此相對應(yīng)，宅基地的流轉(zhuǎn)收益同樣應(yīng)該由現(xiàn)有農(nóng)戶享有，因為宅基地流轉(zhuǎn)收益不過是宅基地確權(quán)后的一種資產(chǎn)化，兩者的投票情況應(yīng)該一致。但不少集體經(jīng)濟(jì)組織在宅基地確權(quán)到戶的情況下其確權(quán)決議卻規(guī)定空閑宅基地、農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)收益在集體經(jīng)濟(jì)組織均分，一些村組甚至還約定承包地的流轉(zhuǎn)收益都?xì)w集體所有。比如某村約定：“確權(quán)后，農(nóng)民按確權(quán)面積享有使用權(quán)和管理權(quán)，并由土地管理部門頒發(fā)集體建設(shè)用地使用權(quán)。但集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)后，其流轉(zhuǎn)收益按流轉(zhuǎn)時的集體經(jīng)濟(jì)組織成員平均分配，所有集體經(jīng)濟(jì)組織成員必須服從分配?！辈⑻貏e寫明：“本決議經(jīng)該社三分之二以上農(nóng)戶簽字同意后生效?！薄?5〕協(xié)議文本引自胡燕：《S市土地確權(quán)中村規(guī)民約適用性的法律芻探》，載《社科論壇》2009年第1期。根據(jù)筆者的有限調(diào)查，大多數(shù)確權(quán)決議都明確流轉(zhuǎn)收益歸集體經(jīng)濟(jì)組織所有，但是調(diào)研中不少村民卻以為流轉(zhuǎn)收益當(dāng)然歸農(nóng)戶所有。盡管爭議標(biāo)的的生存或者財富屬性發(fā)生變化，人們的選擇也會發(fā)生變化?！?6〕比如包產(chǎn)到戶時，村民往往是按照產(chǎn)量而非面積分配土地。一旦土地被征收、流轉(zhuǎn)，土地的財產(chǎn)屬性就凸顯出來，村民就開始要求按面積、人頭均分。比如一些村組制定的“農(nóng)村承包土地確權(quán)辦法決議書”，約定實測時多余的承包“土地流轉(zhuǎn)后，所有收益和耕地保護(hù)金按照集體經(jīng)濟(jì)現(xiàn)有人口平均進(jìn)行分配”。S市耕?；鸬陌l(fā)放更強(qiáng)化了村民對承包地均分與否的爭議（每畝土地每年發(fā)放300元或者400元的耕地保護(hù)基金），地多地少的差異也引起了村民對耕?；鸢串€數(shù)分還是按人頭發(fā)放的爭議。由于S市耕地保護(hù)基金要求農(nóng)民與政府簽訂耕保合同，并把耕地保護(hù)基金直接發(fā)放到農(nóng)民手中，就算村民決議按人頭發(fā)放也無法實行。為此，對那些耕地多的群眾而言，就轉(zhuǎn)而反對農(nóng)用地調(diào)整。而這一現(xiàn)象之存在表明平等方案被采取的更大可能還是經(jīng)濟(jì)人的最大利益化思考，而耕?；鸬陌l(fā)放中稟賦效應(yīng)并不大。但這一判斷并不適用于S市的宅基地確權(quán)。筆者的調(diào)研卻發(fā)現(xiàn)，很少有集體對確權(quán)方案、流轉(zhuǎn)收益分配進(jìn)行投票，不少村民對流轉(zhuǎn)收益的決議方案并不知情，甚至村委會領(lǐng)導(dǎo)也不知情，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府則要熟悉得多?！?7〕已經(jīng)有人注意到確權(quán)中流轉(zhuǎn)收益分配的問題，“防止強(qiáng)勢群體侵害弱勢群體的利益。比如：規(guī)定集體土地（特別是宅基地）流轉(zhuǎn)后的收益集體與農(nóng)戶（集體經(jīng)濟(jì)成員）的分配比例，防止個別村集體因各種原因和理由給村民少分或者不分錢款”。參見張?zhí)旖。骸掇r(nóng)村宅基地確權(quán)頒證中的問題及對策建議》，2009年政協(xié)第十三屆S市委員會第二次會議提案。

就宅基地確權(quán)到戶與流轉(zhuǎn)收益平等分配共存之矛盾，地方政府當(dāng)然可以解釋農(nóng)用地、宅基地皆屬于村民福利，不能由村民單獨享有，要體現(xiàn)宅基地的集體性質(zhì)。但誠如之前的論述，這些宅基地可能是村民祖祖輩輩積累下來或者花費資金從他人處購買所得，既然使用權(quán)就可以確權(quán)到戶，當(dāng)然也應(yīng)該認(rèn)可村民對基于使用權(quán)而產(chǎn)生的流轉(zhuǎn)收益分配的自治抉擇。

更合理的解釋應(yīng)當(dāng)是村莊精英和基層政府對村民自治和集體所有權(quán)缺失的利用。確權(quán)初期，就有地方干部擔(dān)心土地確權(quán)到戶后，土地征收、土地整理、拆院并院等工作難度將會增大，因此要求采取平等方案或者按現(xiàn)狀確權(quán)但收益歸集體經(jīng)濟(jì)組織。〔28〕這次確權(quán)的主導(dǎo)者在一次發(fā)言中就指出，一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部擔(dān)心“土地和房屋確權(quán)以后，在推進(jìn)三個集中、項目用地、拆院并院等工作的時候有的群眾不愿意搬遷、不配合怎么辦，我們又怎么抓發(fā)展？”參見《周鴻德同志在柳街鎮(zhèn)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革動員暨培訓(xùn)大會上的講話》，2008年2月28日。受制于《土地承包法》關(guān)于承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定性的規(guī)定，農(nóng)用地平等方案不可選自不必論。而將宅基地確權(quán)到村組而非農(nóng)戶同樣有很大難度，一旦房屋、院壩、林盤等集體建設(shè)用地確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織而非農(nóng)戶，那么農(nóng)民繼續(xù)使用院壩、林盤的行為如何認(rèn)定？更何況，三分之二的決策規(guī)則使公平方案被選中的可能性也非常小。顯然，將空閑宅基地確權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織不具可操作性。地方政府和村莊領(lǐng)導(dǎo)放棄了確權(quán)到集體經(jīng)濟(jì)組織的努力，轉(zhuǎn)而通過約定宅基地流轉(zhuǎn)的收益采取平等方案，而這容易得多，因為流轉(zhuǎn)收益并非現(xiàn)實，村民的抵觸情形要小得多，同時流轉(zhuǎn)收益的約定可以不進(jìn)行全民投票。如此看來，正是因為村民自治、集體所有權(quán)流于形式，才使得村委會乃至基層政府主導(dǎo)了土地確權(quán)與土地收益分配的方案定奪。

四、S市土地確權(quán)之法律延伸

S市的確權(quán)之所以會出現(xiàn)爭議，是因為人口的變動導(dǎo)致農(nóng)戶之間無論是宅基地還是承包地的人均面積都不再平等，一旦確權(quán)后再物權(quán)化就會引發(fā)財富懸殊問題。農(nóng)用地方面，因為婚喪嫁娶引發(fā)人口變動而導(dǎo)致的調(diào)地糾紛進(jìn)一步增大，新成員有要地的倫理需求，出去的成員如外嫁女、戶口進(jìn)城農(nóng)戶則可以依據(jù)《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》等法律據(jù)理力爭拒絕交地。宅基地方面，盡管人口變動并沒有引發(fā)宅基地確權(quán)的爭執(zhí)，但法律和實踐的沖突卻存在著，特別是農(nóng)村土地集體所有引發(fā)的矛盾尚在醞釀中。

（一）農(nóng)用地的局部調(diào)整具有一定合理性

《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，國家依法保護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定。十八屆三中全會則提出土地承包關(guān)系長久不變。無論是法院還是地方政府，都將之解讀為土地承包經(jīng)營權(quán)長久不變。承包經(jīng)營權(quán)長久不變已具有物權(quán)性質(zhì)，是實質(zhì)上的私有?！?9〕相關(guān)論文可參見陳柏峰：《對我國農(nóng)地承包權(quán)物權(quán)化的反思》，載《清華法律評論》2006年第1卷；陸劍：《二輪承包背景下土地承包經(jīng)營權(quán)制度的異化及其回歸》，載《法學(xué)》2014年第3期。但《農(nóng)村土地承包法》第4條在規(guī)定承包關(guān)系長期穩(wěn)定后，第20條又明確規(guī)定了不同類型土地的承包期限。因而，承包關(guān)系與土地承包經(jīng)營權(quán)是有區(qū)別的。明確農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度長期實施能夠打消村民有關(guān)農(nóng)村土地會被集體隨意收回的顧慮，但承包期限屆滿后的調(diào)整則能夠防止村民土地占有面積差異過大。

如果將承包關(guān)系長久不變等同于承包經(jīng)營權(quán)長久不變，會導(dǎo)致承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，雖然從經(jīng)濟(jì)效率、激勵農(nóng)戶投資的角度來講有重大意義。承包經(jīng)營權(quán)長久不變的最終效應(yīng)是農(nóng)村集體必然無法通過承包地調(diào)整解決村莊人多地少、地權(quán)分配不均的問題。農(nóng)村一直有調(diào)地傳統(tǒng)，在過去很長一段時間曾有不少集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行了承包地的局部調(diào)整，而且這些調(diào)地發(fā)生在二輪承包之后。突然終止這種調(diào)地傳統(tǒng)，并將承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化會引發(fā)農(nóng)戶之間承包地占有的不公平，也與村民實踐的公平觀相背離。S市土地確權(quán)中一些村集體經(jīng)濟(jì)組織對確權(quán)方案的爭議不過是近年來上門婿、外嫁女、撂荒、農(nóng)轉(zhuǎn)非等相關(guān)爭議的一次集中釋放?！?0〕比如，外嫁女要求參與集體的財產(chǎn)分配，地方政府也強(qiáng)力介入保護(hù)外嫁女的權(quán)利。但卻導(dǎo)致村民采取集體行動抗議上級政府干預(yù)村民自治?？蓞⒁姲靥m芝：《集體的重構(gòu)：珠江三角洲地區(qū)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度的演變——以“外嫁女”爭議為例》，載《開放時代》2013年第3期。與此相對應(yīng)的是外來媳婦的資格問題，一些法院同樣認(rèn)為，因合法的婚姻關(guān)系，“在被告社有較為固定的生產(chǎn)生活，依賴于男方土地作為基本生活保障，也未在原籍參與集體資金分配，應(yīng)認(rèn)定原告具有被告社的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格”?？蓞⒁?，《張萬容訴重慶市九龍坡區(qū)巴福鎮(zhèn)趙壩村12社農(nóng)業(yè)承包合同糾紛一案》，（2011）九法民初字第3852號。機(jī)械地強(qiáng)調(diào)承包經(jīng)營權(quán)長久不變，會攪亂破壞村莊倫理，立法的良好本意反成為加劇農(nóng)村衰敗的敗筆。〔31〕見前注〔29〕，陳柏峰文，第44頁。如果僵硬地簡單強(qiáng)調(diào)要尊重事實，按現(xiàn)狀確權(quán)后在未來30年甚至更長年限承包經(jīng)營權(quán)長期不變，對那些曾經(jīng)主動調(diào)出土地的村民并不公平。因而，正如有學(xué)者指出的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化農(nóng)村土地的集體所有權(quán)，實現(xiàn)發(fā)包方與承包方的權(quán)利均衡，在保持土地承包關(guān)系總體穩(wěn)定的前提下，法律應(yīng)當(dāng)明確允許農(nóng)民集體通過小幅調(diào)整方式對部分農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行重新配置，通過承包土地的小幅調(diào)整對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行均分配置?！?2〕見前注〔29〕，陸劍文，第102頁。

當(dāng)然，這絕非要否認(rèn)《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于土地承包期內(nèi)不得調(diào)整、收回承包地規(guī)定之重要意義，更不是說要退回二輪承包的初始狀態(tài)。而是認(rèn)為，就算要嚴(yán)格執(zhí)行承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)不得調(diào)地的規(guī)定，但在以確權(quán)方式賦予農(nóng)戶長期的、不可剝奪的承包經(jīng)營權(quán)時，不宜對農(nóng)用地確權(quán)予以一刀切，必須注意村莊之前的土地使用習(xí)慣，如果村民認(rèn)可的是“人人有地種，人人有飯吃”的公平觀，在有調(diào)地傳統(tǒng)的情況下貿(mào)然按現(xiàn)狀確權(quán)，并沒有實現(xiàn)起點一致的形式公平，更不符合實質(zhì)公平，會造成村民之間的嚴(yán)重不公平，滋生大量紛爭。

（二）宅基地使用權(quán)準(zhǔn)物權(quán)化下的確權(quán)困境

盡管在S市的確權(quán)實踐中，農(nóng)用地確權(quán)引發(fā)了較大爭議，但承包地因以戶為單位，且有承包期限，不存在繼承問題，因而在承包期滿后調(diào)整承包地是合法可行的。與農(nóng)用地不同，宅基地使用權(quán)沒有時間限制，可以繼承。比如國土資源部明確規(guī)定，非本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承取得農(nóng)村宅基地的，可登記發(fā)證。非農(nóng)業(yè)戶口居民原在農(nóng)村合法取得的宅基地及房屋，可依法辦理土地登記。〔33〕參見《國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》（國土資發(fā)〔2011〕178號）。宅基地的準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)更為濃厚，其與宅基地所有權(quán)在實際利用中的區(qū)別遠(yuǎn)沒有法律上的區(qū)分巨大。十八屆三中全會提出，要保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。各地開始準(zhǔn)許宅基地使用權(quán)有限度的流轉(zhuǎn)。無償?shù)恼靥峁┲贫扰c有償流轉(zhuǎn)引發(fā)的問題在于，如果新生村民可以不斷無償獲批新的宅基地，死亡、離開集體經(jīng)濟(jì)組織后的宅基地依然不受影響，甚至可以有償轉(zhuǎn)讓，那么，集體土地本身是不斷被蠶食的，村民之間巨大的人均宅基地面積差異也無法調(diào)和。

宅基地確權(quán)面臨的更大問題則是法律和實踐的沖突。我國法律對農(nóng)村建房的占地面積有嚴(yán)格要求，但實踐中超標(biāo)占地的現(xiàn)象非常普遍。村民普遍持有的維持現(xiàn)狀的觀念不可能容忍政府輕易否認(rèn)宅基地的合法性，按現(xiàn)狀進(jìn)行確權(quán)意味著追認(rèn)了超標(biāo)宅基地的合法性，但將之認(rèn)定為非法用地不予確權(quán)更會面臨村民的強(qiáng)烈抵觸，必然會顯著加大確權(quán)的難度。S市的做法是在調(diào)和現(xiàn)行法律和民眾觀念的沖突，將超標(biāo)宅基地的確權(quán)交由村民自治選擇是在回避前述矛盾，盡管超標(biāo)本身的合法性則在此過程中被忽視了。〔34〕地方政府將超標(biāo)宅基地認(rèn)定為合法也與其由此可獲得更多存量建設(shè)用地有關(guān)。對相鄰D市的調(diào)研表明這一考量確實存在。

但土地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的沖突、超標(biāo)宅基地的合法性問題都無法支撐均分超標(biāo)宅基地的合法性。不少面積超標(biāo)農(nóng)戶的宅基地屬于歷史取得，其房屋、院壩、林盤甚至可能已經(jīng)存續(xù)上百年；《土地管理法》實施之前，政府并未禁止農(nóng)戶擴(kuò)建住宅的行為，相關(guān)政策文件早已認(rèn)可了1982年超標(biāo)宅基地的正當(dāng)性；〔35〕參見《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（國土籍字〔1995〕第26號），1995年3月11日；《S市集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記實施意見》（成國土資發(fā)〔2008〕529號）。更何況，農(nóng)戶可能已經(jīng)為多出的建設(shè)用地受過處罰，并繼續(xù)占有至今，國家土地管理局有關(guān)宅基地確權(quán)的規(guī)定亦幾次明確1982年至1987年的超標(biāo)宅基地在繳納罰款后可按實際面積確權(quán)。如果不分宅基地面積多寡形成的歷史原因，一味強(qiáng)調(diào)公平，不過是宅基地少的村民對宅基地多的村民的掠奪，對宅基地多的農(nóng)戶而言并不公平，也不利于保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益與信賴?yán)?。因而，宅基地不可能實現(xiàn)類似于承包地一樣的調(diào)整與均分。

（三）農(nóng)村土地確權(quán)應(yīng)慎重使用村民自治

人口變動是影響農(nóng)用地是否應(yīng)當(dāng)均分的直接原因，也是影響宅基地交易后收益是否均分的重要原因，但真正影響確權(quán)方案選擇的原因則是農(nóng)村集體土地所有權(quán)與使用權(quán)分離的格局。S市的確權(quán)方案之所以能得以出臺，除了“公平”這個本身具有迷人浪漫色彩的話語正當(dāng)性外，集體土地使用權(quán)與所有權(quán)共存的尷尬正是其合法性的來源。在農(nóng)用地方面，過于強(qiáng)化承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)色彩是以犧牲其他無地村民的生存公平為條件的；宅基地使用權(quán)的物權(quán)色彩本就更為濃厚，一旦準(zhǔn)許流轉(zhuǎn)，其與集體所有的沖突也就彰顯出來。正如張靜所指出，集體土地所有權(quán)與使用權(quán)之間的矛盾帶來了土地使用規(guī)則的不確定性，地方政府最終享有了規(guī)則選擇的決定性?！?6〕張靜：《土地使用規(guī)則不確定性：一個法律社會學(xué)解釋框架》，載《中國社會科學(xué)》2003年第1期。盡管S市政府試圖將其在確權(quán)中面臨的土地所有權(quán)與使用權(quán)的沖突交由集體內(nèi)部選擇，其賦予了村民自治的外貌，不過這種創(chuàng)造性的確權(quán)方案正是其規(guī)則決定權(quán)的表現(xiàn)，而這一看似明智的做法也可能適得其反。作為土地確權(quán)，政府需要做的僅是確認(rèn)農(nóng)戶的農(nóng)用地與集體建設(shè)用地有多少，集體土地使用權(quán)與集體所有權(quán)的矛盾完全可以擱置一邊不顧，但S市的確權(quán)文件卻不恰當(dāng)?shù)販?zhǔn)許改變集體土地的權(quán)屬現(xiàn)狀與利益分配，導(dǎo)致S市土地確權(quán)在已有的文獻(xiàn)研究中被歸類為一種流轉(zhuǎn)模式。

更重要的是，并非所有的事項都適合村民自治，村民自治適用的范圍本應(yīng)限于公共事務(wù)。土地確權(quán)中村民自治能發(fā)揮作用的地方主要是權(quán)屬調(diào)查和糾紛處理，〔37〕參見《國土資源部等部門關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》，2014年8月1日。村民自治、民主選舉并不適合財產(chǎn)處分。正如民主會帶來多數(shù)人的暴政一樣，村民自治容易成為大眾掠奪少數(shù)的工具，有時又會成為少數(shù)掠奪多數(shù)的工具。正是深知村民自治的缺陷以及可能的結(jié)果，特別是在村民自治本身尚不健全而淪為形式的時候，村莊精英和基層政府更樂于將其自身意志冠以村民自治、民主決策的虛幻外衣，比如在全國各地的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中，地方政府、村委會就極力彰顯村民自治與土地所有權(quán)，進(jìn)行強(qiáng)制流轉(zhuǎn)。S市政府顯然意識到宅基地公平方案存在的問題，某政府官員明確提出要反對“均貧富”，“我們的改革不是為了劫富濟(jì)貧，而是要把農(nóng)民的權(quán)利固化下來”，“對農(nóng)民的私有財產(chǎn)不能搞三分之二，不能說只要全組三分之二以上的村民同意，就可以對當(dāng)事人土地進(jìn)行重新分配，必須是當(dāng)事人百分之百贊成才行”?！?8〕《孫平常務(wù)副市長在都江堰市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革工作匯報會上的講話》，2008年3月6日下午。調(diào)研中，這一句話經(jīng)常被鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部所引用。這表明S市政府已認(rèn)識到平等方案以及村民自治所存在的局限，不過具體的政策調(diào)整卻未能跟上，也使得個別村委會乃至基層政府介入土地收益的重新分配才有了可乘之機(jī)。

五、結(jié) 語

公平的最終表現(xiàn)不過是劫富濟(jì)貧或者劫貧濟(jì)富。對S市土地確權(quán)實踐的考察表明，盡管行為者確有謀求更大利益的激勵，但財產(chǎn)較少的行為者也認(rèn)可他人基于正當(dāng)途徑累積的財產(chǎn)，而財產(chǎn)占有較多的行為者同樣認(rèn)可他人基于生存需要的公平訴求，何種觀念占優(yōu)取決于所分配資產(chǎn)的性質(zhì)。在涉及生存安全時，“生存公平”要大于稟賦效應(yīng)，村民的公平觀首先體現(xiàn)為安全與生存，每個人都有權(quán)獲得最低生存保障，而從投票結(jié)果看可能會形成“劫富濟(jì)貧”；在不涉及基本生產(chǎn)生活的時候，村民更關(guān)心財產(chǎn)的穩(wěn)定性而非財富占有的多寡。農(nóng)民這種樸素的公平觀分層被長期形成的“歷史慣例”和重復(fù)博弈進(jìn)一步強(qiáng)化，并抑制了其對有利于自身利益最大化的分配方案的選擇。這也是S市有關(guān)宅基地確權(quán)的部分規(guī)則被村民擱置、有關(guān)承包地長期不變的法律規(guī)則在實踐中并不完全被村民認(rèn)可的原因所在。

S市關(guān)于宅基地、農(nóng)用地使用權(quán)的分配實踐和流轉(zhuǎn)收益的分享之差異則表明，在村民自治受到村委會乃至基層政府的操作時，鄉(xiāng)規(guī)民約就容易成為基層政府通過“形式民主”來管制村民的工具，其結(jié)果可能是分散的窮人、富人都受損，財產(chǎn)權(quán)無法得到尊重。〔39〕于建嶸：《失范的契約：形式民主下的枷鎖》，載《中國農(nóng)村觀察》2001年第1期。不少地方土地流轉(zhuǎn)（包括建設(shè)用地、承包地）收益的分配支撐了這一論斷。這提醒我們，在財富的再分配過程中，民主投票制度的運用必須慎重，而對政府行為的約束是必須的。