合法性判準(zhǔn)的道德性：重訪哈特富勒之爭

吳 然

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合法性判準(zhǔn)的道德性：重訪哈特富勒之爭

吳 然*

目次

一、關(guān)于合法性判準(zhǔn)的核心爭論

(一) 富勒的合法性判準(zhǔn)

(二) 哈特的三重挑戰(zhàn)

二、服從理由作為合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容

(一) 哈特：承認(rèn)規(guī)則而非服從理由

(二) 富勒：互動式法律觀與服從理由

三、服從理由的道德性

(一) 服從理由應(yīng)該是道德理由

(二) 八項原則與道德性服從理由

(三) 八項原則作為合法性判準(zhǔn)的充分性？

結(jié)論

哈特與富勒之爭是20世紀(jì)重要的法哲學(xué)爭論，前后持續(xù)十余年，并引起眾多學(xué)者的參與。他們討論的核心主題之一是合法性判準(zhǔn)問題，對這個問題的回答集中反映了二者的法律觀。二者對于法律性質(zhì)的不同理解決定了他們對合法性判準(zhǔn)的不同看法。本文重訪哈特富勒關(guān)于合法性判準(zhǔn)的爭論，從中提煉出四個具體爭論，并贊成富勒的基本立場，認(rèn)為法律的內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

合法性判準(zhǔn) 程序性原則 內(nèi)在道德 服從理由

紐倫堡審判中，為了恢復(fù)被納粹法律破壞的正義，人們絞盡腦汁處理納粹時期被判為犯罪的那些案件。有學(xué)者指出，由于納粹的法律極大地背離正義，因此它們是無效的法律。也有學(xué)者說，即便那些法律違背了正義，但是法律和道德本來就是分離的，所以那些法律仍是法律，并且應(yīng)該得到遵守。還有學(xué)者采取了相對緩和的立場，認(rèn)為那些法律是法律，但是因為極端邪惡，所以我們不應(yīng)該遵守它。討論遠(yuǎn)比我們想象得復(fù)雜，而且影響深遠(yuǎn)。參與這場討論的學(xué)者也不計其數(shù)。其中，哈特與富勒的爭論最為引人關(guān)注，并且前后持續(xù)十余年。他們的討論也極為復(fù)雜，從法律與道德的區(qū)分開始，綿延到法律的合法性判準(zhǔn)、法律的解釋、國際法問題等。在這個過程中，也有更多的學(xué)者參與進來，分別為哈特或富勒辯護或發(fā)展他們的立場。本文將主要圍繞富勒和哈特各自的討論展開。我認(rèn)為，先弄清楚哈特與富勒各自的討論，有助于我們精確地把握問題的難點，也有助于我們把握后來學(xué)者的討論思路，以期形成自己的觀點。同時，本文將把注意力集中在合法性判準(zhǔn)這個具體問題上，并為富勒的立場辯護，即我認(rèn)為只有在符合內(nèi)在道德的基礎(chǔ)上，需要我們判斷的那套規(guī)則體系，才可能是法律。我將指出，若將法律視為一項“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，那么關(guān)于合法性判準(zhǔn)主要存在三個核心爭論。在這三個爭論上，富勒的立場和觀點更具可靠性，因此，法律的內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。在這三個爭論之后，我還將指出第四個爭論，它揭示出富勒提出的合法性判準(zhǔn)不具有充分性。不過，這種不充分性并不影響富勒在前三個爭論中立場的可靠性，而且也提示我們更重要的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

一、關(guān)于合法性判準(zhǔn)的核心爭論

如果我們認(rèn)同法律體系是由規(guī)則構(gòu)成的體系，合法性就是指該規(guī)則體系具有法律效力。這不是法律的實效，而是指一種法律資格，不同于道德規(guī)則以及其他社會規(guī)則的資格。那么，合法性判準(zhǔn)，就是指用以判斷某套規(guī)則體系是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)和條件。

(一) 富勒的合法性判準(zhǔn)

在富勒看來，法律是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”。*[美] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第113頁?！胺摹边@個概念至少包含了三個前提條件：第一，人們具有服從的能力和意識，能為自己不服從的行為負(fù)責(zé)任。第二，規(guī)則具有可服從性。第三，規(guī)則能夠喚起人們服從的熱情，比如若法律能夠幫助人們實現(xiàn)某種道德目標(biāo)，那么它更易獲得公民的服從。富勒主張我們在檢驗規(guī)則體系R是否具有法律效力時要去檢討R能否滿足這三個條件。

對于第一個條件，由于人們的確有服從規(guī)則的能力和意識，所以我們在判斷某套規(guī)則體系是不是法律體系時，不用對該條件本身進行反思。而是要看后兩個條件能否包含這個條件，即能否尊重人的服從能力，尊重人作為“理性的且能夠負(fù)責(zé)任的主體”這個特性。

至于后兩個條件，由于它們關(guān)注的都是法律如何讓人們服從的問題，我們可以將它們合稱為“服從理由”。第二個條件是指在制定法律的過程中，法律為具有可服從性而必須遵守的程序性條件。富勒對此進行了細(xì)致的分析。他認(rèn)為使規(guī)則具有可服從性的條件包括以下八項程序性原則：(1) 具有一般性；(2) 公布法律，至少使受其影響的當(dāng)事人知道他們應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則；(3) 禁止溯及既往；(4) 清晰并易于理解；(5) 法律體系內(nèi)部不自相矛盾；(6) 不要求公民做不可能之事；(7) 法律在時間之流中保持連續(xù)性，不頻繁修改；(8) 官方行動與公布的規(guī)則之間具有一致性。*參見前注〔1〕，富勒書，第二章。富勒認(rèn)為，這八項原則，尤其是第八項原則，在統(tǒng)治者和公民之間建起了一種互惠預(yù)期關(guān)系。*參見前注〔1〕，富勒書，第242頁。更重要的是，這八項原則對“人是或者能夠變成一個負(fù)責(zé)的理性行動主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^錯負(fù)責(zé)”保持了尊重。相反，“每一個偏離法律的內(nèi)在道德之原則的事件都是對作為負(fù)責(zé)的理性行動主體的人之尊嚴(yán)的一次冒犯”，*參見前注〔1〕，富勒書，第188頁。所以，對于喚起人們服從法律的熱情和動機而言，這八項原則也是必要的。簡言之，富勒認(rèn)為這八項程序性原則，是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容，被富勒稱作“法律的內(nèi)在道德”。

(二) 哈特的三重挑戰(zhàn)

法律追求人們的服從，這個說法本身沒有什么問題，無論是自然法還是實證主義，都主張法律擁有權(quán)威，法律能為人們提供行為指引。服從預(yù)設(shè)了上述三個前提性條件，這三個前提性條件也不會被法實證主義者反對。問題在于，哈特不認(rèn)為這三個前提性條件與合法性判準(zhǔn)有關(guān)系。哈特認(rèn)為，合法性判準(zhǔn)不用關(guān)注人們?yōu)槭裁捶姆?、法律能否喚起人們服從的熱情，只要關(guān)注人們事實上服從于什么即可。服從理由不是合法性判準(zhǔn)需要關(guān)心的。用他的概念說，只要看人們對什么持有內(nèi)在觀點就好，而不用關(guān)心人們?yōu)槭裁闯钟袃?nèi)在觀點。所以，在他看來，一種叫作“承認(rèn)規(guī)則”的規(guī)則就可以作為合法性判準(zhǔn)，八項原則或者內(nèi)在道德不是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。這里涉及哈特對富勒合法性判準(zhǔn)理論提出的第一個挑戰(zhàn)：合法性判準(zhǔn)問題不需要包含對服從理由的討論。

第二個挑戰(zhàn)直接涉及法律與道德在合法性判準(zhǔn)方面的關(guān)系。在富勒看來，八項原則具有道德性，所以它們?yōu)槿藗兎姆商峁┝司哂械赖滦缘睦碛伞５且罁?jù)哈特對道德的認(rèn)識，我們可以得出結(jié)論說即便合法性判準(zhǔn)需要考慮服從理由，該理由也不應(yīng)該是道德理由，否則法律將與道德錯誤地聯(lián)系起來。在他看來，盡管法律與道德有重合的部分，法律與道德是截然不同的兩種規(guī)則。道德具有如下四種特征，(1) “它被視為必須努力維系的重要事物”，對其重要性的認(rèn)識對道德的地位而言不可或缺；(2) “道德豁免于有目的的故意改變”；(3) “道德違犯具有任意性”，只有在個人能夠?qū)λ男袨椴扇∧撤N形式的控制時，他才需要為自己違犯道德的行為承擔(dān)責(zé)任；(4) 道德壓力的形式主要訴諸良知，依賴罪惡感和懊悔的作用。*參見[英] H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第164～170頁。這四個特征使得道德與其他社會規(guī)則，尤其是法律規(guī)則，區(qū)別開來。其一，無論人們是否認(rèn)為法律所規(guī)定的內(nèi)容重要，只要已經(jīng)是法律，就必須遵守法律規(guī)定，法律規(guī)則的重要地位不依賴于人們對其重要性的認(rèn)識。其二，法律的效力完全取決于人們有目的的故意改變。為了改變某種社會狀態(tài)，立法者通過修改舊法和制定新法，就可以使一條今天還有法律效力的規(guī)則明天就失去法律效力。再者，法律中包含嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，主要訴諸可能的不利后果來威懾人們不違法。所以不能夠?qū)⒎墒鞘裁磁c法律應(yīng)該是什么混同起來。如果法律給人們提供的是道德理由，那無異于說這個理由具有上述道德具有的四種特征，這就使得服從法律的問題變成了類似服從道德要求的問題，與法律本身的特征矛盾。能夠喚起人們服從法律的意識的理由不應(yīng)該是道德理由。在《命令與權(quán)威性理由》一文中，哈特則明確表示官員接受法律的理由是一種斷然性的、獨立于內(nèi)容的理由，*參見[英] 哈特：《命令與權(quán)威性法律理由》，晨航譯，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2007年第2期。意欲將法律的接受和服從問題與官員的道德判斷區(qū)分開來。我們可以將這第二個挑戰(zhàn)概括為：服從理由不應(yīng)該是道德理由。

第三個挑戰(zhàn)還是圍繞法律與道德的關(guān)系展開。在有些時候，哈特承認(rèn)富勒提出的八項原則是保證法律具有可服從性的必要條件。但是，哈特堅持認(rèn)為這八項原則不具有道德性，不能提供道德理由。相反，他認(rèn)為這八項原則更類似于為實現(xiàn)某種目的采取的技術(shù)手段或功效原則。后文會詳細(xì)論述這個挑戰(zhàn)，這里我們可以將它概括為：八項原則不能提供道德性的服從理由?；谏鲜鋈齻€挑戰(zhàn)，哈特反對八項程序性原則是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

由哈特的這三個挑戰(zhàn)我們概括出哈特與富勒在合法性判準(zhǔn)上的三個爭論：

(1) 服從理由是不是合法性判準(zhǔn)問題的必要內(nèi)容？

(2) 在合法性判準(zhǔn)問題的范疇內(nèi)，服從理由是否應(yīng)該是道德理由？

(3) 富勒提出的合法性判準(zhǔn)能否提供道德性的服從理由？

在這三個爭論中，爭論(1)是最基礎(chǔ)的爭論，如果服從理由(法律的可服從性和法律能夠喚起人們服從的動機和熱情)不是合法性判準(zhǔn)的必然內(nèi)容，那么，后兩個爭論就失去了意義。爭論(2)又是爭論(3)的基礎(chǔ)，如果服從理由與道德無必然聯(lián)系，那么富勒提出的八項原則是否具有道德性也就不重要了。所以，要想重建在合法性判準(zhǔn)的問題上富勒的立場，我們必須依照順序?qū)ι鲜鋈齻€爭論做出討論。

二、服從理由作為合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容

(一) 哈特：承認(rèn)規(guī)則而非服從理由

1.承認(rèn)規(guī)則作為合法性判準(zhǔn)

在哈特看來，法律體系是由兩種規(guī)則構(gòu)成的規(guī)則體系。這個結(jié)論來自哈特對沒有法律的原初社會的設(shè)想。他認(rèn)為，在這樣的原初社會中，社會控制的唯一手段是科予義務(wù)的規(guī)則。然而，這樣的社會結(jié)構(gòu)，面臨如下三個問題：(1) 沒有權(quán)威來確定規(guī)則是什么以及某個規(guī)則的精確范圍與含義，即“不確定性”；(2) 除了經(jīng)過漫長的社會變遷，該社會不能取消舊規(guī)則或引進新規(guī)則，公民也不能創(chuàng)造私人之間的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即“靜態(tài)性”；(3) 用以維持規(guī)則的社會壓力分散而無效率，沒有權(quán)威機構(gòu)懲罰違規(guī)行為。

為了彌補原初社會的這些缺陷，哈特主張引入三種授權(quán)性規(guī)則：承認(rèn)規(guī)則、變更規(guī)則和裁判規(guī)則。原先那些科予義務(wù)的規(guī)則被稱為初級規(guī)則，而這三種授權(quán)性規(guī)則是次級規(guī)則，其意義就在于彌補初級規(guī)則的缺陷，使原初社會進入成熟的法律社會。承認(rèn)規(guī)則，指出具有什么樣特征的規(guī)則是法律，它明確地指出什么樣的規(guī)則具有立法權(quán)威性。變更規(guī)則，是指授權(quán)某個機構(gòu)變更法律的權(quán)利以及授權(quán)公民自由創(chuàng)設(shè)私人領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。裁判規(guī)則指定某些人或某些機構(gòu)對爭議做出權(quán)威性決定以及做出決定必須遵循的程序。因而，哈特認(rèn)為法律的關(guān)鍵特征，就在于初級規(guī)則和次級規(guī)則這兩種規(guī)則。*參見前注〔5〕，哈特書，第86～93頁。

哈特進一步指出，在這些規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則具有基礎(chǔ)性的地位。這種基礎(chǔ)性地位是指被用來識別其他規(guī)則的法律效力。承認(rèn)規(guī)則，如“凡女王議會通過的即是法律”，“凡全國人民代表大會通過的即是法律”，其實是授予特定機構(gòu)立法的權(quán)威，進而賦予它們制定出的規(guī)則以法律的效力。當(dāng)然，我們的法律有位階之分，然而無論是下級立法機關(guān)制定的法律還是最高立法機關(guān)制定的法律，它們的效力最終來自具有終極效力判準(zhǔn)力的“承認(rèn)規(guī)則”。由其他立法機關(guān)制定出或識別出的法律，如果違背承認(rèn)規(guī)則確認(rèn)出的法律，就不具有法律的效力。

2.承認(rèn)規(guī)則的事實性

承認(rèn)規(guī)則作為合法性判準(zhǔn)的最大特點是，它的存在是事實問題。這是什么意思呢？一般來說，要說明一項規(guī)律性行為是規(guī)則，必須要說明大多數(shù)人對該行為持有內(nèi)在觀點。即要說明他們不僅僅認(rèn)為這是大家共同遵守的規(guī)律性行為，更重要的是，他們將這種規(guī)律性行為作為評價和批評他人的正當(dāng)基礎(chǔ)。這不同于我們觀察美國人的交通行為，得出結(jié)論說在美國車輛靠左行駛。對于美國人來說，這不僅僅是大家的規(guī)律性行為。對他們而言，如果有人違反這個做法，會被認(rèn)為是錯誤的且應(yīng)受到懲罰，而且批評和懲罰他們的正當(dāng)理由就是它不僅僅是大家的一致性和規(guī)律性的行為，更是一項規(guī)則。所以，無論是初級規(guī)則還是變更規(guī)則和裁判規(guī)則，都要求人們以內(nèi)在觀點對待，否則它們就不可能是規(guī)則。同樣，承認(rèn)規(guī)則也要求內(nèi)在觀點作為支持。

內(nèi)在地對待規(guī)則包含了兩個預(yù)設(shè)，其中一個預(yù)設(shè)是該承認(rèn)規(guī)則“被社會普遍地接受，并且在該法體系的一般運作中被采用”。*參見前注〔5〕，哈特書，第103頁。這個預(yù)設(shè)具有事實性，一旦預(yù)設(shè)的內(nèi)容在事實上成立，我們就無須再討論承認(rèn)規(guī)則的效力問題。相反，它為其他眾多規(guī)則提供效力來源。換言之，一旦事實上大多數(shù)人內(nèi)在地相信誰可以賦予規(guī)則以法律效力，誰就是立法權(quán)威，相應(yīng)的承認(rèn)規(guī)則也就出現(xiàn)了，進而對其他規(guī)則的法律效力進行識別和確認(rèn)。*參見前注〔5〕，哈特書，第94～104頁。因而，“大多數(shù)人內(nèi)在地相信”是社會事實，承認(rèn)規(guī)則是個純粹事實問題。

承認(rèn)規(guī)則的事實性還表現(xiàn)在，它們不必被明文規(guī)定出來。當(dāng)人們實際運用它確認(rèn)的法律時，就包含了對承認(rèn)規(guī)則的接受。就像在乒乓球比賽中，人們不需要先宣稱“國際乒聯(lián)制定的規(guī)則是國際通用的乒乓球規(guī)則”這條承認(rèn)規(guī)則，當(dāng)人們在各大國際賽事中適用諸如40mm球、11分制和七局四勝等規(guī)則時，就表明他們已經(jīng)接受了上述承認(rèn)規(guī)則。在法律的情形中，我們不用事先說明全國人大制定的規(guī)則是法律，所以由全國人大制定的《中華人民共和國民法通則》是法律。只要我們大多數(shù)人尤其是法院的法官適用民法通則處理民事案件，就表明人們事實上接受了承認(rèn)規(guī)則。所以，哈特認(rèn)為“承認(rèn)規(guī)則既非有效也非無效，它就是很單純地因為妥當(dāng)而被采用”。*參見前注〔5〕，哈特書，第103頁。它的存在問題就是個事實問題，因而合法性判準(zhǔn)也就是事實問題。

作為合法性判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則是事實，意味著合法性判準(zhǔn)與服從理由無關(guān)。因為按照哈特的理解，我們判斷一條規(guī)則是不是法律，就要看它是否能夠得到承認(rèn)規(guī)則的肯定，看它的效力能否得到承認(rèn)規(guī)則確立的最高立法權(quán)威的認(rèn)可(或是該立法權(quán)威直接制定的，或是該最高立法權(quán)威授權(quán)的立法機關(guān)制定的并且與最高立法權(quán)威制定的法律不矛盾)。而承認(rèn)規(guī)則的事實性排除了進行理由衡量的必要，大多數(shù)公民尤其是官員的接受事實決定了什么規(guī)則體系具有法律的效力。所以，根據(jù)哈特的觀點，在判斷規(guī)則體系R是否具有法律效力時，我們無須考慮R是否具有可服從性，也無須考慮R是否能夠喚起人們接受和服從它的動機與熱情。

(二) 富勒：互動式法律觀與服從理由

然而，富勒認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則不足以作為合法性判準(zhǔn)，因為這種判斷方式忽視了法律事業(yè)的目的以及實現(xiàn)該目的的必要內(nèi)容。法律不僅僅是規(guī)則體系，更是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，它所追求的目的——“使人類行為服從于一般性規(guī)則的指導(dǎo)和控制”——是“一種很有分寸的、理智的目的”，法律擁有這樣的目的是“一種無害的自明之理”。*參見前注〔1〕，富勒書，第170～171頁。這種目的的實現(xiàn)僅僅依靠公民事實上服從統(tǒng)治者的權(quán)威或統(tǒng)治者單向地對公民主張權(quán)威是不夠的，而依賴于在公民和統(tǒng)治者之間建立一種互動的關(guān)系。這種互動關(guān)系的內(nèi)容包括：統(tǒng)治者使法律具有可服從性，并且統(tǒng)治者自己也會執(zhí)行其制定出的法律，尤其是法律能夠為公民服從它提供理由。

根據(jù)這種包含目的的互動式法律觀，在判斷規(guī)則體系R是否具有法律效力時，就要檢討R能否在統(tǒng)治者和公民之間建立這種互動關(guān)系，R能否提供服從理由。在不考察互動關(guān)系的基礎(chǔ)上判斷R有無法律效力，是對法律上述目的的忽視。由此判斷得出的法律體系不能向我們解釋它為何能要求我們服從，也就使得目的的實現(xiàn)經(jīng)不起反思檢驗。將法律視為兩種規(guī)則構(gòu)成之規(guī)則體系的哈特恰恰錯誤地堅持這種合法性判準(zhǔn)，不關(guān)心“法律是什么或做什么用，而僅僅關(guān)心它從何而來”，“將法律看成是一種單向度的權(quán)威投射”，*參見前注〔1〕，富勒書，第222頁。不關(guān)心統(tǒng)治者與公民之間的互動關(guān)系，忽視服從理由在合法性判準(zhǔn)中的必要地位。相反，在承認(rèn)法律具有目的的互動式法律觀下，服從理由是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

或許有人會說，承認(rèn)規(guī)則及其事實性，其實也是在為建立這種互動關(guān)系提供理由。只是它提供的是較弱的理由，即公民事實上的自愿服從。然而，事實上的自愿并不可靠，更可靠的服從理由是由統(tǒng)治者提供的，既包括程序性理由也包括實質(zhì)理由。程序性理由，是指法律要有可服從性，也就是富勒所提出的八項原則；實質(zhì)性理由，是指法律能夠喚起人們服從的熱情，其中最重要的理由，富勒認(rèn)為是法律體現(xiàn)對人的理解，尊重人是負(fù)責(zé)的理性行動主體。承認(rèn)規(guī)則既無法提供程序性的服從理由，也無法提供實質(zhì)性的服從理由。但是如果規(guī)則體系R能夠基本符合八項原則的要求，R就能在一定程度上同時提供實質(zhì)性的服從理由。所以，八項原則才是法律提供服從理由的關(guān)鍵，也是合法性判準(zhǔn)的關(guān)鍵。

三、服從理由的道德性

富勒主張的服從理由，不是法律符合如公平、正義這樣的實體道德目標(biāo)，而是程序性目標(biāo)。這些目標(biāo)是圍繞“建構(gòu)和管理規(guī)范人類行為的規(guī)則系統(tǒng)的方式”展開的，以“使得這種規(guī)則系統(tǒng)不僅有效，而且保持著作為規(guī)則所應(yīng)具備的品質(zhì)”，屬于程序性品質(zhì)。*參見前注〔1〕，富勒書，第114頁。又因為這些品質(zhì)內(nèi)在于法律制定過程中，法律從一出生就帶著這些品質(zhì)，所以這些品質(zhì)具有內(nèi)在性。與外在于法律體系的實體道德目標(biāo)區(qū)別開來，富勒將八項原則稱為“法律的內(nèi)在道德”。內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的關(guān)鍵內(nèi)容。用富勒的原話說，“道德使法律成為可能”。*參見前注〔1〕，富勒書，該書第二章的標(biāo)題即為“道德使法律成為可能”。前文概括出的爭論(2)和爭論(3)正是圍繞法律的內(nèi)在道德展開的。下文將重建富勒在這兩個爭論中的立場。

(一) 服從理由應(yīng)該是道德理由

服從理由應(yīng)否是道德理由，這個爭論關(guān)系到法律與道德的關(guān)系，更確切地說，關(guān)系到道德在我們社會生活中的作用。哈特反對在法律與道德之間建立邏輯上的必然聯(lián)系。因為這種做法很有可能導(dǎo)致法律規(guī)則難以與其他社會規(guī)則區(qū)分開來，也使得政府有可能以道德的名義通過法律強制貫徹某種道德而形成暴虐。*參見強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)》，法律出版社2006年版，第73頁。不過，在富勒看來，這種判斷有諱疾忌醫(yī)之嫌。承認(rèn)法律與道德在合法性判準(zhǔn)意義上的必然聯(lián)系不會削弱法律規(guī)則的獨特性，相反，是在正視道德于社會生活和法律的重要意義。

為說明法律與道德在合法性判準(zhǔn)意義上的必然聯(lián)系，富勒對道德做出區(qū)分——愿望的道德與義務(wù)的道德。道德指引著我們的生活，我們信守和實踐什么樣的道德決定著我們過怎樣的生活。古希臘哲學(xué)家告訴我們，最良善的生活應(yīng)是充分實現(xiàn)人的德性的生活。但是我們的能力是有限的，我們努力追求最良善的生活，但未必能夠?qū)崿F(xiàn)。我們能夠保證的只是最基本的良善生活，使生活和有序社會成為可能。義務(wù)的道德，正是引領(lǐng)我們實現(xiàn)最基本良善生活的道德。而最高境界的良善生活對應(yīng)的道德是愿望的道德。愿望的道德指示人類所能達(dá)致的最高境界，而義務(wù)的道德則指示道德的最低點。

區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德的現(xiàn)實意義在于，二者為我們的實踐提供了不同的評價標(biāo)準(zhǔn)。實現(xiàn)愿望的道德，會得到贊揚，違反它不會遭到譴責(zé)。相反，實現(xiàn)義務(wù)的道德是我們的義務(wù)，若違反義務(wù)的道德，我們會遭到譴責(zé)，因為若違反義務(wù)的道德，我們連基本的有序社會都無法實現(xiàn)。

當(dāng)然，在道德的標(biāo)尺上明確找到區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德之間的指針，不是一件容易的事情。不過，它值得我們討論和重視。因為指針過高，會給人們增添很多負(fù)擔(dān)；而指針過低，我們的基本生活得不到保障。我們需要某些基本框架來大致地區(qū)分義務(wù)的道德與愿望的道德。法律是其中最為重要的一種基本框架。

法律可以說是對義務(wù)的道德的集中體現(xiàn)，法律是將這些道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，確保得到人們的遵守。愿望的道德很難實現(xiàn)，但是卻間接影響著法律，因為通過愿望的道德我們能夠反向判斷出什么是不好的，然后在義務(wù)的道德范疇內(nèi)禁止我們做這些不好的事情。這是愿望的道德對于我們提出的基本道德要求。這不是在抬高標(biāo)尺中指針的位置，而是為我們明確義務(wù)的道德的內(nèi)容。在富勒看來，是義務(wù)的道德構(gòu)成我們建立制度和慣例的基礎(chǔ)，它們“確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則”。*參見前注〔1〕，富勒書，第8頁。由此可見，道德并不是與法律截然分離的。如果法律想要得到人們的服從，就要說明它自身反映了一種義務(wù)的道德，以及服從法律的理由是道德理由。

(二) 八項原則與道德性服從理由

然而，哈特指出即使服從理由應(yīng)該是道德理由，富勒提出的合法性判準(zhǔn)——八項原則——不能提供具有道德性質(zhì)的理由。在哈特看來，八項原則只是在追求某種目的的活動中應(yīng)該遵循的功效原則。

功效原則不能對我們主張一種道德約束力，不能在道德上獲得辯護。哈特舉了一個投毒者的例子。投毒者為了實現(xiàn)自己的目標(biāo)，會注意很多細(xì)節(jié)。包括毒藥的顏色、形狀或大小不能引人注意，毒藥不能引起受害人嘔吐。哈特將這些細(xì)節(jié)稱為“目的性行為”，即為了實現(xiàn)某種目的采取的工具性手段，我們也可將之稱為功效原則。顯然，這些手段和技巧不能被稱為“投毒的道德”。哈特同樣認(rèn)為，所謂的法律的內(nèi)在道德其實不過是為了實現(xiàn)制定法律這個目的所要遵循的技巧和功效原則，不是什么道德。*參見H.L.A.哈特：《朗·L.富勒：〈法律的道德之維〉》，載《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第364～366頁。

問題的嚴(yán)肅性在于，這意味著，八項原則不是道德原則，不能對我們提出道德意義上的約束力，而只有類似于自然規(guī)律一般的約束力，即只是事實上的要求，若真如此，八項原則有可能被法律的事實命題和承認(rèn)規(guī)則包容，而無關(guān)道德意義上的忠誠，也無法提供具有道德性的服從理由。這是一個很尖銳的批評。如果富勒不能很好地回應(yīng)，“對法律道德上的忠誠”概念會陷于癱瘓。

富勒說，欲澄清這個批評的錯誤，有必要對兩組概念進行辨析，功效原則與內(nèi)在道德、管理性指令與法律。*參見前注〔1〕，富勒書，第240～253頁。內(nèi)在道德，是指為使我們的行為能稱為“該行為”，我們必須遵守的內(nèi)在規(guī)則。功效原則，是指我們的行為若想達(dá)到某種外在于行為的目的，必須遵守的技巧或者手段。比如，我們要制作一把斧子。關(guān)于這個行為，有兩種可能的目的。一是內(nèi)在目的，指行為成為“此行為”而非“彼行為”，即我們是在制作斧子，而不是制作剪刀。滿足內(nèi)在目的的構(gòu)成性要素是內(nèi)在道德，如制作物具有斧子的外形，能夠用來砍斷一定硬度的木材。無法達(dá)成內(nèi)在道德，將意味著內(nèi)在目的無法實現(xiàn)。如果制作物不具有斧子的一般外形，不能用來砍斷一定硬度的木材，它就不再是斧子，而是諸如剪刀之類的物品。二是外在目的，指行為想要實現(xiàn)的外在目標(biāo)。如制作斧子使它能夠快速地砍倒一棵大樹，即成為一把極其鋒利的斧子。滿足外在目的的要素不是內(nèi)在道德，因為不具有這些要素并不意味著內(nèi)在目的無法實現(xiàn)。我們不能說如果斧子不能比一個電鋸更快地砍倒大樹，不是極其鋒利，就是不再是斧子，只能說如果它極其鋒利，可以成為一把好斧子。*See Jeremy Waldron，“Why Law：Efficacy，F(xiàn)reedom or Fidelity？” 13 Law and Philosophy 261，262 (1994).滿足外在目的的要素是功效原則，是為了實現(xiàn)外在目的我們要采取的技巧和手段，就像投毒者將毒藥用于追求毒死某個對象，他會注意毒藥的顏色不能醒目。

回到法律領(lǐng)域。法律的內(nèi)在目的是主張人們的服從。如果R不能獲得人們的服從，R就不是法律。八項原則服務(wù)于這一內(nèi)在目的。如果不能基本做到八項原則，R就不能得到人們的服從。這就意味著，R若無法基本達(dá)到八項原則，就不是法律。在這個意義上說，八項原則不是實現(xiàn)法律外在目的的功效原則，而是實現(xiàn)法律內(nèi)在目的的內(nèi)在道德。

富勒進一步指出，如果只是將八項原則視為功效原則，我們獲得的就只是管理性指令而不是法律。對于管理性指令來說，即便發(fā)出指令者隨時改變他的指令內(nèi)容，他所發(fā)出的指令仍然是指令，下屬仍要服從遵守。而滿足這八項原則促使指令前后一致，能更好地得到下屬的遵守。法律不是管理性指令，只有滿足八項原則，才可能是法律，之后才談得上什么樣的法律是好法律。

在富勒看來，哈特將八項原則對于法律的作用看成是功效原則是必然的，因為哈特只關(guān)注事實上人們接受什么為法律，是一種單向的權(quán)威投射，就會將法律等同于管理性指令，不考慮人們?yōu)槭裁匆邮苣承┮?guī)則為法律。但是，富勒卻強調(diào)，人們?yōu)槭裁唇邮苣承┮?guī)則為法律應(yīng)該得到考慮，而且立法權(quán)威和執(zhí)法者承諾它們也會遵守這些法律，才會激勵人們接受這些規(guī)則為法律。八項原則是建立立法權(quán)威與公民之間承諾互動關(guān)系的重要要素，所以是內(nèi)在道德而不是功效原則。

更重要的是，富勒指出，法律的“內(nèi)在道德”不是只有“道德”這個名稱，而確實有道德性。因為這八項原則包含了對人的理解。正是因為把人視為“負(fù)責(zé)任的理性行動主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^錯負(fù)責(zé)”，我們?yōu)橹贫ǚ傻倪^程設(shè)定約束。如果法律不被公布、不能前后一致、不清晰或要求人們做不可能之事，會消除人們理性服從與承擔(dān)責(zé)任的前提。所以這八項原則是制定法律的程序中必須要被滿足的，以對人的上述理解為基礎(chǔ)發(fā)展出來，*參見前注〔1〕，富勒書，第188～194頁。具有道德性。當(dāng)然，我們承認(rèn)這八項原則能起到功效原則一樣的作用，即促進相應(yīng)目的的實現(xiàn)。但是，因為這八項原則包含對人的理解，它們能夠經(jīng)得起道德的檢驗。與此不同，普通的功效原則，如制作毒藥的技藝，不包含對人的理解，不具有道德性。*參見[美] 埃尼爾·希曼：《當(dāng)代美國自然法理論走勢》，徐爽譯，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期，第143頁。

(三) 八項原則作為合法性判準(zhǔn)的充分性？

以上，我們對富勒關(guān)于三個爭論的回答進行了重述。但是，在哈特與富勒關(guān)于合法性判準(zhǔn)的爭論中，還有一個次要的爭論值得我們注意。它沒有前三個爭論那么重要，是因為它不會對富勒的合法性判準(zhǔn)問題造成太大的沖擊。但是它又值得一提，因為它涉及富勒提出的合法性判準(zhǔn)在判斷法律效力問題上是否具有充分性。這個爭論就是，八項原則或者說法律的內(nèi)在道德是否能夠提供充分的服從理由？

哈特認(rèn)為不能。內(nèi)在道德解決只解決了形式合法性的問題，但是，“很不幸地，符合于這些標(biāo)準(zhǔn)的法律體系仍然可能十分邪惡”。*參見前注〔1〕，富勒書，第191頁。而按照哈特的觀點，不正義的法律不能主張人們的遵守。法律的效力是一回事，法律的實效(法律事實上得到人們的服從和遵守)是另一回事，后者還需要法律內(nèi)容本身在道德上是正當(dāng)?shù)?。因此，?nèi)在道德不必然要求能得到人們的服從。

對此，富勒的回應(yīng)是，對內(nèi)在道德的符合，能夠保證我們的法律不至于太過邪惡。因為內(nèi)在道德與外在的實體道德之間存在某種互動關(guān)系。這種互動關(guān)系是指一方面，內(nèi)在道德同樣有效地服務(wù)于任何一種法律可能追求的實體道德目標(biāo)，另一方面，內(nèi)在道德對法律能夠?qū)崿F(xiàn)的實體目標(biāo)做出了限制。內(nèi)在道德能夠?qū)嶓w目標(biāo)做出限制，是因為某些實體目標(biāo)的實現(xiàn)會損害內(nèi)在道德。如果法律不顧一切地追求這樣的實體目標(biāo)，反而會使自己不再是“法律”。比如，在某一次排除異己勢力的屠殺運動中，希特勒為了實現(xiàn)這種邪惡的目標(biāo)，頒布溯及既往的法律。這本身就是對內(nèi)在道德的損害，我們因此可以說希特勒頒布的這項規(guī)則不是法律。通過這種方式，內(nèi)在道德可以確保自己不與極大的不公正相容。*參見前注〔1〕，富勒書，第177～180頁。

但是，無論富勒的這一回應(yīng)是否可靠，富勒并不否認(rèn)哈特這個不成熟的論證指向的最終批評，內(nèi)在道德不能提供充分的服從理由。富勒強調(diào)內(nèi)在道德是法律有效性的必要條件，其在提供服從理由方面不可或缺。請注意，富勒使用的表達(dá)方式是，沒有對內(nèi)在道德的基本遵守，規(guī)則體系R就沒有法律效力；而不是遵守了內(nèi)在道德，就一定有法律效力。富勒想要提醒我們，內(nèi)在道德不能提供絕對充分的理由，內(nèi)在道德作為合法性判準(zhǔn)不具有充分性。但是，想要找到充分的合法性判準(zhǔn)就像要找到完整的法律概念一樣，是非常困難的任務(wù)。我們能努力做到的是，找到那些對于判斷法律效力來說至關(guān)重要的因素。

結(jié) 論

內(nèi)在道德作為合法性判準(zhǔn)雖然不具有充分性，但是它卻至少呈現(xiàn)了三個重要的主題和一個可能更有競爭力的法律觀。一、在判斷規(guī)則體系R是否具有法律效力時，規(guī)則體系R是否具有可服從性以及能否喚起人們服從的動機和熱情這兩個問題是必須要考慮的內(nèi)容。換言之，回答合法性判準(zhǔn)問題必須考慮法律能否為公民提供服從理由。二、使規(guī)則體系R具有可服從性和喚起人們服從動機與熱情的條件應(yīng)該具有道德性，也就是說法律應(yīng)該能為公民的行動提供道德理由。三、法律的內(nèi)在道德具有道德性，能夠提供道德理由。支持這三個立場的是包含目的的互動式法律觀，該法律觀強調(diào)法律要在統(tǒng)治者和公民之間建構(gòu)起互動關(guān)系，法律權(quán)威既不能依賴于統(tǒng)治者的單向投射，也不能依賴于公民一廂情愿的自覺遵守。這些論證能夠基本說明法律的內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。還很重要的是，富勒的論證所依托的道德不是實體道德，而是程序性道德。從立法過程中應(yīng)遵循的程序入手討論法律如何為公民提供道德理由，可以避免關(guān)于實體道德目標(biāo)的分歧，更易于建構(gòu)一個有效的社會合作框架。本文認(rèn)為，這些既是富勒與哈特在合法性判準(zhǔn)問題上爭論的重心，也可以作為我們今后討論的出發(fā)點。

(責(zé)任編輯：賓凱)

*中國政法大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)2015級博士研究生。