股份有限公司內(nèi)部治理模式探析

■孫桂華 副教授 （平頂山學院 河南平頂山 467000）

股份有限公司內(nèi)部治理模式探析

■孫桂華 副教授 （平頂山學院 河南平頂山 467000）

公司內(nèi)部治理機制即通常所說的公司法人治理機構(gòu)其重點在于通過在公司內(nèi)部機構(gòu)之間進行分權(quán)制衡，以解決因兩權(quán)分離所產(chǎn)生的委托代理問題，從而達到保護投資者利益、保障企業(yè)安全高效運行的目的。公司內(nèi)部治理機制是一種自我約束機制，是法律或者公司章程規(guī)定的一種理想狀態(tài)，其功能的發(fā)揮，依賴于公司內(nèi)部各相關(guān)主體依法行使權(quán)利，自覺履行義務(wù)和職責。

公司治理 股份有限公司 股東大會 董事會

公司的運營和機構(gòu)設(shè)置是一種商業(yè)模式，不是單純的學術(shù)范疇，而試圖改變現(xiàn)有商業(yè)模式的任何學術(shù)建議，總會遇到商業(yè)或者實務(wù)層面的抨擊，因此，股份公司機構(gòu)重置是個危險話題，但是，也必須看到我國現(xiàn)有股份公司機構(gòu)設(shè)置存在的問題，筆者認為，股份有限公司機構(gòu)設(shè)置既要合乎商業(yè)需求，又要符合我國的國情和理念。重構(gòu)股份有限公司機構(gòu)既涉及結(jié)構(gòu)問題，也涉及具體規(guī)則設(shè)計問題，是具有理論意義的現(xiàn)實問題。

公司內(nèi)部治理的立法模式

各國公司法關(guān)于公司組織機構(gòu)的設(shè)置有所區(qū)別。對西方主要國家公司組織機構(gòu)及其制度安排進行抽象歸納，有代表性的模式共三種：

英美的一元制模式。英美法國家公司治理結(jié)構(gòu)實行單層制，在股東大會之下設(shè)置董事會。在美國，公司的權(quán)力機關(guān)表面上為股東大會，但股東大會的權(quán)力僅限于公司法與公司章程明文列舉的部分，未予列舉的權(quán)力則由董事會行使。董事會兼具經(jīng)營與監(jiān)督的雙重職能，負責公司戰(zhàn)略決策與日常經(jīng)營管理決策，同時任命高管如CEO，在立法上與事實上都處于公司治理的中心（王文欽，2005）。由于公司內(nèi)部缺乏獨立的監(jiān)督機構(gòu)，故該種模式也被稱為“單一委員會制”，簡稱“一元制”。

德國的二元制模式。 在德國的股份公司法人治理結(jié)構(gòu)中，股東大會作為公司的最高權(quán)力機構(gòu)，其職權(quán)只包括選舉監(jiān)事會成員及對公司基本事項進行決議等事務(wù)。董事會是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，享有與公司經(jīng)營相關(guān)的獨立權(quán)限，監(jiān)事會是公司履行監(jiān)督職能的機構(gòu)，其監(jiān)督權(quán)限包括對董事會的經(jīng)營行為的監(jiān)督，董事會向監(jiān)事會負責并報告工作。監(jiān)事會地位特殊。監(jiān)事會不僅擁有法律賦予的監(jiān)督權(quán)，而且還具有選舉和罷免董事會的權(quán)力。為了保證監(jiān)事會有效行使監(jiān)督權(quán)，德國公司立法還賦予監(jiān)事會一定的經(jīng)營決策上的介入權(quán)（梅慎實，2001）。監(jiān)事會雖擁有制約董事會的極大權(quán)力，但對于公司的經(jīng)營管理并不干涉，形成事實上的“董事會中心主義”。

法國、日本的自由選擇模式。法國、日本的公司治理模式設(shè)置更為靈活，公司可以自己選擇采用單層制還是雙層制。單層制多適用于中小企業(yè)即只設(shè)董事會不設(shè)監(jiān)事會，董事會享有最充分的權(quán)力，內(nèi)部監(jiān)督也由董事會負責。雙層制多適用于大型公司，同時設(shè)立董事會和監(jiān)事會，內(nèi)部監(jiān)督主要由監(jiān)事會負責。法國和日本的自由選擇模式體現(xiàn)了立法的靈活性和對公司自制的尊重。

我國股份公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置上存在的問題

立法規(guī)定缺乏選擇性。從發(fā)起設(shè)立、定向募集設(shè)立、公開募集設(shè)立到上市，不同類型的股份公司之間在公眾性、規(guī)模方面存在巨大差異，不同股份公司治理的制度需求也會不同。但現(xiàn)行公司法忽視這些差異，對股份公司規(guī)定同一的治理結(jié)構(gòu)，立法規(guī)定缺乏適應(yīng)性、選擇性。公司實踐與立法的嚴重脫節(jié)很大程度上根源于此（劉俊海，2006）。

控制股東控制下的“內(nèi)部人控制”。大多數(shù)股份公司都有控股股東，過于集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)導致一系列嚴重問題：控制股東變動頻繁，管理層受到拖累，內(nèi)部關(guān)系錯綜復雜；控制股東多是國有股東，政府干預(yù)多，少數(shù)股東“用腳投票”現(xiàn)象嚴重；董事會、監(jiān)事會乃至高管受制于控制股東的特征明顯。董事會成員多系控制股東委派，獨立性弱，無法獨立行權(quán)。監(jiān)事會邊緣化，監(jiān)督職能弱化。

職權(quán)配置不合理。股份公司嚴格采用“三會”模式，董事會和監(jiān)事會平行隸屬于股東大會，立法期望借此保持公司權(quán)力的平衡和制約。盡管實務(wù)中股東大會形式化嚴重，但公司法仍賦予股東大會廣泛的權(quán)力，且股東大會與董事會之間的職權(quán)界限不清。而實務(wù)中則盛行股東大會轉(zhuǎn)授權(quán)董事會，董事會再轉(zhuǎn)授權(quán)董事長、總經(jīng)理的現(xiàn)象，這與公司法對組織機構(gòu)的職權(quán)配置不當有直接關(guān)系。

外部治理缺位。對于公眾公司的治理而言，內(nèi)部治理外部治理是不可或缺的兩個組成部分，宛如車之兩輪、鳥之兩翼。但是，受制于國有資產(chǎn)管理體制改革滯后與資本市場不發(fā)達等因素，外部市場壓力機制沒有形成，外部治理缺位，影響公司治理的制度實效。

以上諸問題的產(chǎn)生，深層根源是過于集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)。現(xiàn)代公司立法的根基——股東與管理層的代理問題，在我國股份公司被取而代之為少數(shù)股東與多數(shù)股東之間的代理問題，由此導致我國借鑒西方國家公司法而制訂的規(guī)則在本土化公司實踐中嚴重異化。

我國股份公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的模式選擇及完善舉措

（一）引入垂直式二元制結(jié)構(gòu)

在公司治理模式上，大陸法與英美法頗有不同。監(jiān)事會是大陸法國家特有的常設(shè)公司機關(guān)，旨在監(jiān)督董事和經(jīng)理履行職責。英美公司法推崇獨立董事制度，獨立董事有權(quán)對公司重大事項做出決策，還有監(jiān)督執(zhí)行董事和經(jīng)理的職能。日本公司法原來追隨大陸法傳統(tǒng)，但在2005年，公司法改弦易轍，規(guī)定上市公司設(shè)立獨立董事制度，廢棄監(jiān)事會制度（倪建林，2001）。國內(nèi)亦有學者提出仿效日本公司法，廢棄公司監(jiān)事會制度，全面實施上市公司獨立董事制度。筆者認為，我國公司法理念更接近于大陸法國家，原公司法明確規(guī)定股份有限公司設(shè)立監(jiān)事會。經(jīng)過十余年的公司法實踐，法律界和實務(wù)界已初步認識到監(jiān)事會制度的重要性，正在強化監(jiān)事會的觀念，新公司法加強了監(jiān)事會職權(quán)，強化了各界對監(jiān)事會的認識。此時，廢棄監(jiān)事會制度而全面改用獨立董事制度，未必是最佳選擇。而引入垂直式二元制結(jié)構(gòu)，或許是更為理想的制度安排。在過去近二十余年的公司實務(wù)中，我國公司監(jiān)事會制度沒有充分發(fā)揮其監(jiān)督作用，雖是事實，但其原因并非是單一的。在諸多原因中，最主要的原因是公司董事會和監(jiān)事會職權(quán)的混亂，從而影響了監(jiān)事會的監(jiān)督職能和獨立性。在垂直式二元制結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會實為股東大會的常設(shè)機構(gòu)，不僅對董事和經(jīng)理的經(jīng)營決策行為進行監(jiān)督，而且還有權(quán)任免董事會成員，董事會在事實上要受到監(jiān)事會的制約。這種模式設(shè)置，能更有效的發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能和約束董事會的濫用職權(quán)行為，能更合理的配置“三會”各自的權(quán)力，從而達到“三會”互相制衡的目的。就職者必須對委派者負責，這已是天經(jīng)地義的行為規(guī)則。董事由股東大會選舉產(chǎn)生，自應(yīng)對股東大會負責。如果股東大會與董事委派方之間存在分歧，董事似乎更傾向于代表委派方利益。在股份有限公司中，股東人數(shù)眾多，公司董事本應(yīng)是公司利益維護者而不能是委派方的代言人，但實際情況與此相悖。如果建立垂直式二元制結(jié)構(gòu)，由監(jiān)事會選任董事，董事須對監(jiān)事會負責，這就自然拉開了董事與委派方股東之間的距離，降低了董事對委派方股東的依賴，增強了董事和董事會的中立性，還會強化公司與股東之間的分離。

（二）弱化股東大會的權(quán)力

我國公司法規(guī)定股份有限公司的股東大會為全體股東組成的公司最高權(quán)力機構(gòu)。然而在事實上，股東也只能通過偶爾召集的股東大會會議來行使職權(quán)。由于股份有限公司，尤其是公眾持股的股份有限公司，股東人數(shù)眾多，且股權(quán)高度分散，故無法經(jīng)常召開會議，進而導致的直接結(jié)果就是擁有很大權(quán)力的股東大會“權(quán)力落空”，并間接導致了只有控股股東才能享受到股東大會過大的權(quán)力。在資本多數(shù)決原則下，少數(shù)股東的表決權(quán)僅僅在理論上存在，控股股東往往利用自己在表決權(quán)上的優(yōu)勢地位控制股東大會，股東大會一旦被控股股東操縱，就會出現(xiàn)以公司決議形式損害其他中小股東利益的情形，在這個意義上講，只有通過修改相關(guān)公司立法，才能通過法律的權(quán)威賦予所有股東平等的權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上通過弱化股東大會職能，進一步遏制控股股東對公司和其他中小股東的肆意妄為，這種權(quán)力的限制不僅可以正確反映公司在實踐中運行的實際狀態(tài)，而且在理論上也具有一定的合理性，符合股份有限公司的發(fā)展趨勢和規(guī)律。在法律技術(shù)層面來看，如果能夠劃清控股股東和非控股股東的界限，才有可能通過單方面削弱控股股東權(quán)力或者加強中小股東權(quán)力等方式來保持公司內(nèi)部平衡。但是，在成文法國家，法律很難明確規(guī)定控股股東和中小股東的劃分標準，因為這種劃分具有很大的彈性，如果成文法采取限制權(quán)力或者提供特別保護措施時，還容易就具體措施的正當性引起討論。鑒于情況復雜，弱化公司股東大會權(quán)力，是一種可行的選擇路徑，并且，只有通過公司法強制性規(guī)范，才能有效地限制股東大會和控股股東的權(quán)力。

（三）擴大公司董事會的職權(quán)

削弱股東大會的權(quán)力，必然同時擴大董事會和監(jiān)事會的職權(quán)，這是權(quán)力分配理論導出的當然結(jié)論（李建偉，2008）。在董事會職權(quán)擴大的同時，必須增強董事會成員的代表性和獨立性。在實踐中，股東推薦董事與董事任職之間沒有實質(zhì)差別，加上公司董事可能同時兼任管理職務(wù)，董事成為個別股東的代理人，公司更容易實現(xiàn)大股東的意志。筆者認為，必須通過強行法規(guī)范，建立并保持董事的獨立性。具體措施如下：

第一，明確董事忠誠義務(wù)的含義。大陸法一般認為董事與公司之間存在委任關(guān)系，董事對公司負有民法上善良管理人的注意義務(wù)。英美法認為董事是公司的代理人或信托受托人，董事對公司負有受托義務(wù)。由此，兩大法系規(guī)定的董事義務(wù)大致類似，也存在差異。共識是：董事應(yīng)當忠實、誠信、謹慎的辦理受托事務(wù)，不能從事有違公司利益的行為。差別在于：大陸法系公司法沒有像英美公司法那樣形成了關(guān)于董事義務(wù)的完整理論體系。但無論哪種規(guī)定，董事作為股東的代理人，都是公司的管理者，在履行經(jīng)營管理過程中負有忠誠義務(wù)。無論是股東選舉的董事還是獨立董事，當自己的利益和公司的利益發(fā)生沖突的時候，董事都不得將自己的利益凌駕于公司利益之上，董事進行經(jīng)營決策時須以公司的利益為出發(fā)點，站在公司利益最大化立場上行使職權(quán)，董事不能淪為某個股東的代理人或代表人。

第二，加強公司獨立董事的獨立性。在實務(wù)中，獨立董事往往同公司的大股東之間存在各種各樣的牽連關(guān)系，在進行公司決策和行使對外代表權(quán)時，他們往往受控股股東的制約，進而對控股股東形成一種事實上的依賴。筆者認為：獨立董事的定義關(guān)鍵是確立“獨立性”的標準。在各國公司立法以及“軟法”規(guī)范上，不存在關(guān)于獨立董事“獨立”的統(tǒng)一判斷標準，最嚴謹?shù)亩x要求獨立董事的身份與利益上要獨立于三類人：公司本身；公司經(jīng)理層；公司的控股股東這種獨立性雖然不能徹底解決上市公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所產(chǎn)生的“代理問題”及中小股東權(quán)益保護問題，但對更好的制衡公司控股股東及高級管理層的權(quán)力，對進一步完善公司治理將會產(chǎn)生一定積極的效果。

第三，改革繼任董事的選任程序。繼任董事由前任董事的推薦或者派出方推薦，再由股東大會選舉，這種習慣做法很容易造成個別股東對公司董事推薦權(quán)的長期把持。不僅如此，董事可能基于突發(fā)原因無法履行職責，而繼任董事由股東大會選舉，難以適應(yīng)公司實際運行需要，公司董事會權(quán)力越大，就越需要建立必要的應(yīng)急選任機制。許多國家準許董事會選舉一定比例的繼任董事，有些國家還允許法院委派應(yīng)急董事，二元制模式國家還規(guī)定由監(jiān)事會選舉董事。從各國情況看，股東大會選舉公司董事只是一般原則，公司董事的選任方式絕不限于股東直接選舉，我國公司法應(yīng)該借鑒其他的輔助選舉方式。

1.王文欽.公司治理結(jié)構(gòu)之研究[M].中國人民大學出版社，2005

2.梅慎實.現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運作論[M].中國法制出版社，2001

3.劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新[M].法律出版社，2006

4.倪建林.公司治理結(jié)：法律與實踐[M].北京：法律出版社，2001

5.李建偉.公司法學 [M].中國人民大學出版社，2008

本文為河南省平頂山學院2013年中青年骨干教師項目階段性成果

D914

A