美國(guó)聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)的最新發(fā)展與啟示

侯婭玲

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073）

隨著全球金融市場(chǎng)一體化進(jìn)程的加快，資本按照其本性在全球市場(chǎng)尋找投資空間，使得各國(guó)證券市場(chǎng)的聯(lián)系日益密切?，F(xiàn)實(shí)中，各個(gè)國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)“分而治之”的做法已經(jīng)無(wú)法滿足相互影響日益深遠(yuǎn)的全球證券市場(chǎng)發(fā)展的需求，從而引發(fā)了證券監(jiān)管的兩難困境：賦予證券法域外效力，有可能引發(fā)國(guó)家之間的法律沖突和外交摩擦，反之，則不利于有效維持本國(guó)證券市場(chǎng)的秩序和效率，保護(hù)本國(guó)投資者和發(fā)行人的利益。

在國(guó)際法允許的限度內(nèi)，推動(dòng)一國(guó)證券法在域外發(fā)生效力，需要高深的政治智慧和精湛的立法技巧。美國(guó)在這方面的長(zhǎng)期實(shí)踐，為我們提供了一個(gè)觀察的視角和評(píng)判的對(duì)象。尤其是其最高法院在2010年 Morrison案判決中所確立的交易標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)會(huì)隨后通過的《多德—弗蘭克法》中所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突與協(xié)調(diào)，在實(shí)踐中對(duì)證券法域外管轄權(quán)所持的立場(chǎng)，值得我國(guó)思考與借鑒。

目前，我國(guó)正在緊鑼密鼓地進(jìn)行《證券法》的修訂工作，如何借此次修訂之機(jī)，為我國(guó)《證券法》的域外實(shí)施提供法律依據(jù)，建立適合我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展特點(diǎn)的域外管轄權(quán)制度，應(yīng)當(dāng)是立法者不得不考慮的問題。

一、美國(guó)聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)的法律依據(jù)

（一）美國(guó)聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)的制定法依據(jù)

美國(guó)聯(lián)邦證券法中，直接涉及域外管轄權(quán)的制定法依據(jù)見于《1934年證券交易法》第30條①國(guó)會(huì)在《1934年證券交易法》第30節(jié)規(guī)定“外國(guó)證券交易所”，闡述了證券法的域外效力，具體內(nèi)容是：“（a）任何經(jīng)紀(jì)商或者交易商直接或者間接地使用郵件，或者任何州際商業(yè)交往手段或者工具，意圖影響在美國(guó)管轄之外的交易所中的任何證券的任何交易——而該證券的發(fā)行人是美國(guó)居民，或者根據(jù)美國(guó)法律組建，或者在美國(guó)有主要辦公場(chǎng)所，而該辦公場(chǎng)所受美國(guó)的管轄——從事違反證券交易委員會(huì)為了公共利益或者保護(hù)投資者，或者阻止違反本編之下的內(nèi)容而有必要制定的規(guī)則或者規(guī)章的行為，均屬違法。（b）任何人如果從事在美國(guó)管轄范圍以外的證券交易，則不適用本編之下的條款或者根據(jù)本編制定的規(guī)則或者規(guī)章，除非此人從事該項(xiàng)交易違反了證券交易委員會(huì)為防止規(guī)避本編適用而有必要制定的規(guī)則或者規(guī)章?！焙汀抖嗟隆ヌm克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《多德—弗蘭克法》）第929P節(jié)（b）條。

第30節(jié)（a）條主要關(guān)注美國(guó)人發(fā)行的、在域外證券交易所上市交易的證券。第30節(jié)（b）條明確賦予了聯(lián)邦證券法域外效力，規(guī)定當(dāng)在美國(guó)以外的證券交易違反了美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）為了防止規(guī)避《證券交易法》的適用而制定的規(guī)則或者規(guī)章時(shí)，美國(guó)證券法就可以對(duì)該行為發(fā)生效力。

《多德—弗蘭克法》第929P節(jié)（b）條則直接規(guī)定了“聯(lián)邦證券法反欺詐條款的域外適用”，具體指《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資顧問法》中反欺詐條款的域外適用。在上述三部法律中各新增一個(gè)子條，在證券交易委員會(huì)或者聯(lián)邦政府根據(jù)反欺詐條款提起訴訟的案件中，賦予聯(lián)邦地區(qū)法院和任何州聯(lián)邦法院以管轄權(quán)，即對(duì)下述行為的管轄權(quán)：（1）在美國(guó)境內(nèi)發(fā)生的行為。該行為是促成進(jìn)一步違法行為發(fā)生的重要步驟，即使證券交易行為發(fā)生在美國(guó)以外并且只涉及外國(guó)投資者；（2）發(fā)生在美國(guó)以外的行為。該行為對(duì)美國(guó)造成了可以預(yù)見的重大影響。

（二）聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)的判例法依據(jù)

判例法是證券法域外管轄依據(jù)最重要的來(lái)源。美國(guó)聯(lián)邦法院和最高法院在多個(gè)證券訴訟案件中確立了域外管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，包括效果標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)和交易標(biāo)準(zhǔn)。第二巡回上訴法院地處紐約，正是紐約證券交易所所在地，因而有機(jī)會(huì)審理了大量的證券訴訟，被稱為聯(lián)邦證券法實(shí)施的“母院”。在1968年的Schoenbaumv.Firstbrook案中，第二巡回上訴法院第一次考慮了聯(lián)邦證券法的域外適用問題，確立了效果標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為無(wú)論一項(xiàng)證券交易發(fā)生在何地，只要其對(duì)美國(guó)投資者或者美國(guó)證券市場(chǎng)產(chǎn)生一定的負(fù)面影響時(shí)，美國(guó)聯(lián)邦法院就獲得對(duì)該案件的管轄權(quán)。該法院在1972年的Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell案中，確立了行為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，如果境內(nèi)的行為僅僅是預(yù)備性的或者與國(guó)外的行為相比，僅僅是次要的，那么美國(guó)法院就不具有管轄權(quán)，反之，美國(guó)聯(lián)邦法院就可以行使管轄權(quán)。實(shí)踐中，第二巡回上訴法院傾向于將兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)使用，考察特定案件是否接受美國(guó)法院的管轄。因?yàn)槠湔J(rèn)為兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)使用，能夠更好地查明是否牽涉到足夠多的美國(guó)因素，以此來(lái)論證美國(guó)法院管轄權(quán)的正當(dāng)性。其他巡回上訴法院也都在不同程度上沿用該行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為各巡回法院所采納的標(biāo)準(zhǔn)不一，不利于證券法的統(tǒng)一實(shí)施，因而在2010年的Morrison v.National Australia Bank案中確立了交易標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為聯(lián)邦證券法只適用于在美國(guó)國(guó)內(nèi)交易的證券。但是，Morrison案判決做出后不久，美國(guó)國(guó)會(huì)也打破多年的沉默，通過了《多德—弗蘭克法》，就聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)問題進(jìn)行立法，重新賦予了美國(guó)證券法域外效力。這極大地動(dòng)搖了此前最高法院在2010年Morrison案判決中所確立的交易標(biāo)準(zhǔn)，表明了國(guó)會(huì)決心通過立法擴(kuò)大美國(guó)證券法的域外適用范圍和增強(qiáng)美國(guó)證券市場(chǎng)的全球影響力。

二、Morrison案中交易標(biāo)準(zhǔn)的確立及其影響

（一）Morrison案中交易標(biāo)準(zhǔn)的確立

被告National Australia Bank是澳大利亞最大的銀行，在美國(guó)發(fā)行存托憑證(以下簡(jiǎn)稱ADRs)并在紐約證券交易所掛牌交易。National Australia Bank收購(gòu)了總部位于佛羅里達(dá)州的一家貸款服務(wù)公司HomeSide Lending。從1998年到2001年間，National Australia Bank的年度報(bào)告和其他公開文件都表明HomeSide Lending的商業(yè)運(yùn)作非常成功，但卻在2001年7月和9月分別核減其賬面價(jià)值4.5億美元和17.5億美元。之后其普通股和ADRs價(jià)值雙雙下滑。受到損失的投資者向美國(guó)聯(lián)邦法院提起訴訟。該案經(jīng)過紐約南區(qū)法院、第二巡回上訴法院的審理，最后被上訴到美國(guó)聯(lián)邦最高法院。

原告認(rèn)為 National Australia Bank、HomeSide Lending公司及有關(guān)的高管人員違反了《1934年證券交易法》的第10節(jié)（b）條和第20節(jié)（a）條，同時(shí)違反了證券交易委員會(huì)規(guī)則10b-5。紐約南區(qū)法院經(jīng)過審理，認(rèn)為美國(guó)法院沒有管轄權(quán)。第二巡回上訴法院支持了下級(jí)法院的判決，最高法院則認(rèn)為第10節(jié)（b）條的域外適用范圍不是事項(xiàng)管轄權(quán)問題，而是一個(gè)實(shí)體問題。同時(shí)，最高法院確立了一項(xiàng)新的標(biāo)準(zhǔn)——交易標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)認(rèn)定第10節(jié)（b）條和規(guī)則10b-5的適用范圍：這些條款僅僅適用于在美國(guó)交易所上市的證券交易和在美國(guó)國(guó)內(nèi)交易的任何其他證券。

（二）交易標(biāo)準(zhǔn)確立的影響

1.對(duì)投資人的影響

交易標(biāo)準(zhǔn)的確立，將發(fā)生在美國(guó)以外的證券交易排除在美國(guó)聯(lián)邦證券法管轄以外，聯(lián)邦法院已經(jīng)在多個(gè)案件中駁回了原告的請(qǐng)求。對(duì)這些受挫的原告而言，尋求美國(guó)州法或者其他聯(lián)邦法的救濟(jì)或許變得更為實(shí)際。實(shí)際上，州法在沒有任何證券的購(gòu)買或者銷售活動(dòng)的情況下，也可追究涉案人員的法律責(zé)任，因?yàn)槠渫ǔＶ灰笥泄室饣蛘呤韬龃笠獾闹饔^意圖，便可形成疏忽大意的錯(cuò)誤陳述，這顯然比第10（b）和10b-5的要求容易滿足。[1]紐約南區(qū)法院根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，拒絕受理一個(gè)澳大利亞對(duì)沖基金B(yǎng)asis Yield Alpha Fund對(duì)Goldman Sachs提起的起訴。①Basis Yield Alpha Fund v.Goldman Sachs Group Inc.,2011 WL 5119725(N.Y.Sup.2011)原告轉(zhuǎn)而向紐約州法院遞交了訴狀，請(qǐng)求獲得州法和普通法的救濟(jì)。此外，美國(guó)《反有組織犯罪及腐化組織法》規(guī)定，任何該法項(xiàng)下的受害人都可以提起民事訴訟，只要該民事指控成立，就可以獲得三倍于實(shí)際損害的責(zé)任賠償。這也吸引著越來(lái)越多的證券欺詐案件的受害人在訴訟中尋求該法的保護(hù)。[2]

2.對(duì)發(fā)行人的影響

根據(jù)該交易標(biāo)準(zhǔn)，任何證券只要在美國(guó)交易，無(wú)論是否注冊(cè)，都要接受美國(guó)聯(lián)邦證券法的管轄。為了防止動(dòng)輒被美國(guó)法院或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)追究證券法上的民事、行政和刑事責(zé)任，外國(guó)證券發(fā)行人可能選擇離開美國(guó)而去其他國(guó)家上市融資。

如果發(fā)行人欲在美國(guó)融資，而又不愿意承擔(dān)聯(lián)邦證券法規(guī)定的各種義務(wù)，可以選擇發(fā)行美國(guó)存托憑證（ADRs），因?yàn)榻灰讟?biāo)準(zhǔn)將ADRs排除在第10節(jié)（b）條的規(guī)定之外，[3]聯(lián)邦法院已經(jīng)在多個(gè)判決中確認(rèn)了這一點(diǎn)。在法國(guó)興業(yè)銀行案中，原告在美國(guó)場(chǎng)外交易市場(chǎng)購(gòu)買了被告的ADRs，隨后訴至紐約南區(qū)法院，訴稱被告進(jìn)行了證券欺詐。法院認(rèn)為該ADRs交易主要是外國(guó)證券交易，因而駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。①In re SOCIéTé GéNéRALESECURITIESLITIGATION.No.08 Civ.2495,2010 WL 3910286(S.D.N.Y.Sept.29,2010).at 1.

3.對(duì)美國(guó)的影響

首先，若發(fā)行人離開美國(guó)市場(chǎng)到其他國(guó)家上市融資，投資者可能也會(huì)離開美國(guó)，更多地選擇離岸交易，屆時(shí)美國(guó)將會(huì)面臨著對(duì)離岸公司進(jìn)行合理監(jiān)管的壓力。其次，美國(guó)聯(lián)邦法院近年來(lái)受理的涉外證券訴訟越來(lái)越多，通過采用交易標(biāo)準(zhǔn)，可以大大降低聯(lián)邦法院的工作量。再次，將發(fā)生在美國(guó)以外的證券違法行為留給外國(guó)的法院審理，可以減少美國(guó)與其他國(guó)家在涉外證券案件上的法律沖突和外交摩擦。

三、《多德—弗蘭克法》域外管轄權(quán)條款的性質(zhì)及其確立的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與Morrison案判決中的交易標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

《多德—弗蘭克法》通過以后，關(guān)于聯(lián)邦證券法的域外適用問題引起了理論界與實(shí)務(wù)界的激烈討論。這些討論主要集中在兩個(gè)方面：一是第929P節(jié)（b）條的性質(zhì)。該條究竟是程序規(guī)則還是實(shí)體規(guī)則？②因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)民事訴訟法中發(fā)展出的埃里原則，在聯(lián)邦法院受理的案件中，涉及到程序問題的，適用聯(lián)邦法律的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于實(shí)體問題，如果缺乏有效的聯(lián)邦規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)適用州法。如果第929P節(jié)（b）條被識(shí)別為程序規(guī)則，那么，在聯(lián)邦法院受理的證券訴訟案件中，涉及到域外管轄權(quán)的，就應(yīng)當(dāng)適用本條規(guī)定。二是第929P節(jié)（b）條所確立的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與Morrison案判決中確立的交易標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。二者究竟是截然對(duì)立還是殊途同歸？

（一）SECv.A Chicago Convention Center案中的法院解釋與適用標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界主要從第929P節(jié)(b)條的字面意思進(jìn)行解釋，傾向于將第929P節(jié)(b)條解讀為程序性要求，③Meny Elgadeh,Morrison v.National Australia Bank:Lifeafter Dodd-Frank,Fordham J.Corp.&Fin.L.2011(16):600.這一觀點(diǎn)在法院的審判實(shí)踐中得到運(yùn)用。在SECv.A Chicago Convention Center案中，聯(lián)邦法院第一次綜合考慮了第929P節(jié)（b）條，并將該條認(rèn)定為程序性條款。④SECv.A Chicago Convention Center,LLC,No.13 C 982(N.D.Ill.Aug.6,2013).at 17.

2013年2月26日，SEC對(duì)被告A Chicago Convention Center、Anshoo Sethi和 Intercontinental Regional Center Trust of Chicago（以下簡(jiǎn)稱被告公司）提出指控，向北伊利諾伊州地區(qū)法院東區(qū)分院遞交了訴狀，稱其違反了《1934年證券交易法》第10節(jié)（b）條和《證券交易法》規(guī)則10b-5。

SEC訴稱，在過去的18個(gè)月中，Anshoo Sethi和被告公司（以下合稱被告）密謀了一項(xiàng)大范圍的投資欺詐，向想要獲得美國(guó)國(guó)籍的中國(guó)投資人出售了超過1.45億美元的證券，并收取管理費(fèi)1100萬(wàn)美元。同時(shí)，SEC訴稱被告為了進(jìn)一步實(shí)施欺詐，使用了錯(cuò)誤和誤導(dǎo)性的信息，說服了超過250名的中國(guó)人進(jìn)行投資，由他們每人向被告的美國(guó)銀行賬戶中存入至少50萬(wàn)美元的投資款項(xiàng)和4.15萬(wàn)美元的管理費(fèi)。雖然被告聲稱管理費(fèi)可以全部退還，但90%以上的管理費(fèi)已經(jīng)被揮霍一空。因此，SEC向法院提起訴訟，尋求禁止令救濟(jì)。

被告辯稱，本案應(yīng)當(dāng)適用Morrison案判決并駁回起訴。其認(rèn)為根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，涉案交易并非發(fā)生在美國(guó)，所以SEC的主張不能成立。但是SEC認(rèn)為本案不適用交易標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤抖嗟隆ヌm克法案》推翻了Morrison判決并重新規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。但是法院無(wú)須認(rèn)定本案應(yīng)當(dāng)適用的究竟是適用交易標(biāo)準(zhǔn)，還是行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)闊o(wú)論根據(jù)哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，SEC都按照法律的要求提出了指控。

1.法院對(duì)第929P節(jié)（b）條的解釋：管轄權(quán)條款

法院認(rèn)為，國(guó)會(huì)通過了《多德—弗蘭克法》，將域外適用條款增加到《證券交易法》中，從而否定了反域外適用推定的效力。但是問題在于，第929P節(jié)（b）條的字面意思表明，其僅僅授予聯(lián)邦法院事項(xiàng)管轄權(quán)，其并未說明第10節(jié)（b）條的適用范圍。聯(lián)邦法院對(duì)涉外證券欺詐訴訟案件的事項(xiàng)管轄權(quán)在Morrison案中已經(jīng)解決了。本案中的關(guān)鍵問題是當(dāng)法律的字面意思與國(guó)會(huì)在通過該條款時(shí)意欲表達(dá)的意圖之間存在沖突時(shí)，應(yīng)如何解釋第929P節(jié)（b）條。

在解釋一項(xiàng)立法時(shí)，首先應(yīng)在這些詞語(yǔ)的一般意義上進(jìn)行理解，除非這樣做會(huì)有損于該法的全部立法目的，并最終會(huì)導(dǎo)致荒謬的結(jié)果，或者違反了明示的立法意圖。當(dāng)這些詞語(yǔ)的一般含義模糊不清時(shí)，才可以考慮其他的因素來(lái)探明立法意圖。如果從字面意思進(jìn)行理解時(shí)，該立法中條款、句子或者詞語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際意義。

法院最終認(rèn)為，根據(jù)第929P節(jié)（b）條使用的語(yǔ)言及其所處的位置——《證券交易法》管轄權(quán)部分——將本條解釋為管轄權(quán)條款是合適的。雖然可能會(huì)使本條變得膚淺或者與立法意圖相反，但是法院的義務(wù)并非“將國(guó)會(huì)從錯(cuò)誤的起草語(yǔ)言中拯救出來(lái)”。如果一項(xiàng)立法存在問題，應(yīng)該由國(guó)會(huì)去修訂這項(xiàng)立法解決這些問題。

2.本案的適用標(biāo)準(zhǔn)：交易標(biāo)準(zhǔn)

SEC陳述了一系列的事實(shí)，如被告想要投資人在伊利諾伊州的一家有限責(zé)任公司購(gòu)買證券，利用將來(lái)能獲得美國(guó)居留權(quán)這一愿景來(lái)要求投資人投資，等等。這些事實(shí)足以證明被告的行為發(fā)生在國(guó)內(nèi)。對(duì)此被告沒有異議，但是，被告認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)適用行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。SEC根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，也提出了一項(xiàng)指控，聲稱被告在美國(guó)涉嫌參與了一項(xiàng)證券購(gòu)買活動(dòng)，并列舉以下事實(shí)支持其觀點(diǎn)：要約中的用語(yǔ)指示投資人“執(zhí)行一項(xiàng)購(gòu)買協(xié)議并將費(fèi)用寄給位于美國(guó)境內(nèi)的被告”；要求投資人將資金以電報(bào)方式存入被告在美國(guó)的第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶中；只有當(dāng)投資人的美國(guó)簽證獲得批準(zhǔn)時(shí)，該第三方支付機(jī)構(gòu)才將上述資金存入到被告的賬戶；只有在購(gòu)買協(xié)議被接受并且管理成員完成會(huì)簽時(shí)投資人才承擔(dān)法律義務(wù)，而該會(huì)簽行為發(fā)生在美國(guó)。被告辯稱要約與承諾發(fā)生在國(guó)外。雙方的爭(zhēng)端在于事實(shí)部分，即是否產(chǎn)生了不可撤銷的責(zé)任，如果是，那么，產(chǎn)生于何處？而這一問題法院在本階段尚不能作出判斷。通過上述辯論，法院認(rèn)為，根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，被訴欺詐行為發(fā)生在國(guó)內(nèi)，因而否決了被告駁回案件的動(dòng)議。

（二）第929P節(jié)（b）條與Morrison案判決的適用

通過上述案件，可以發(fā)現(xiàn)法院在審理涉外證券欺詐案件過程中，Morrison案仍有著廣泛的影響。為了規(guī)避美國(guó)聯(lián)邦證券法下的責(zé)任，被告會(huì)辯稱其涉案行為發(fā)生在國(guó)外，主張采用交易標(biāo)準(zhǔn)。但是，《多德—弗蘭克法》第929P節(jié)明確規(guī)定“加強(qiáng)證券交易委員會(huì)的執(zhí)法力度”，在SEC發(fā)起的訴訟或者程序中，其必然會(huì)充分運(yùn)用這一武器，與跨境證券欺詐行為做斗爭(zhēng)，因而主張行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)成為SEC的最佳選擇。但這并不意味著在SEC或者司法部發(fā)起的案件中，第929P節(jié)（b）條完全推翻了交易標(biāo)準(zhǔn)，[4]同樣，交易標(biāo)準(zhǔn)也沒有在與行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)的競(jìng)爭(zhēng)中大獲全勝。

如果一項(xiàng)涉嫌欺詐的證券交易發(fā)生在美國(guó)國(guó)內(nèi)，美國(guó)證券法當(dāng)然適用，此時(shí)已經(jīng)滿足了交易標(biāo)準(zhǔn)的要求，因而也就沒有必要討論第10節(jié)（b）條的域外適用問題和第929P節(jié)（b）條的性質(zhì)問題。如果證券交易沒有發(fā)生在美國(guó)，美國(guó)證券法就沒有適用的理由。但是，如果使用了美國(guó)的郵件系統(tǒng)或者電報(bào)系統(tǒng)，將會(huì)引起《美國(guó)法典》第18編第1341節(jié)和1343節(jié)關(guān)于使用電報(bào)、無(wú)線電或者電視進(jìn)行欺詐的相關(guān)規(guī)定的適用。很難想象，一個(gè)欺詐行為如果不借助于通訊如何實(shí)施。在某種程度上，可以說，在證券發(fā)行與交易的所有關(guān)鍵環(huán)節(jié)，美國(guó)法都有相關(guān)的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，很難有與美國(guó)有關(guān)卻不受美國(guó)法管轄的證券交易行為。

在這種立法背景下，第929P節(jié)（b）條所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)與Morrison案判決確立的交易標(biāo)準(zhǔn)之間并非涇渭分明，非此即彼。SEC在上述案件中，就同時(shí)根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)和行為與效果標(biāo)準(zhǔn)的要求，進(jìn)行指控。實(shí)際上，可以通過第929P節(jié)（b）條節(jié)擴(kuò)大證券法的適用范圍，或者通過Morrison案判決收縮這一管轄權(quán)。美國(guó)完全可以根據(jù)國(guó)際形勢(shì)和政策需求，靈活適用。佛羅里達(dá)州南區(qū)法院在SEC v.Lauer案中，就認(rèn)為即使在《多德—弗蘭克法》通過后，Morrison案判決仍然具有適用性。①SECv.Lauer,No.03-80612,2010 U.S.Dist.LEXIS 141441.(S.D.Fla.Nov.23,2010),at 9.

四、美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)域外管轄條款的適用與解釋

審理證券違法案件的司法實(shí)踐，以第二巡回上訴法院的做法最具有代表性，其確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)具有可操作性和合理性，因而被其他法院紛紛采用。但各上訴法院和地區(qū)法院在適用這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)寬嚴(yán)不一，如行為標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的是發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)的行為，但是各巡回上訴法院對(duì)于可以引起聯(lián)邦證券法適用的行為的“境內(nèi)”要求程度不完全一致，從而使得行為標(biāo)準(zhǔn)分裂為三個(gè)版本，即嚴(yán)格行為標(biāo)準(zhǔn)、寬松行為標(biāo)準(zhǔn)和平衡行為標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格行為標(biāo)準(zhǔn)要求原告證明，被告在美國(guó)境內(nèi)所實(shí)施的行為滿足了證券欺詐的“表面成立”要素。寬松行為標(biāo)準(zhǔn)僅要求原告證明與證券欺詐有關(guān)的行為發(fā)生在美國(guó)即可。而平衡行為標(biāo)準(zhǔn)則主張逐案分析，權(quán)衡發(fā)生在美國(guó)的行為和發(fā)生在美國(guó)境外的行為的關(guān)系。[5]這種寬嚴(yán)不一的局面為法院的審理留下了很大的自由裁量空間，也使得涉外證券案件的審判結(jié)果存在極大的不確定性，引起了外國(guó)政府和發(fā)行人的強(qiáng)烈不滿。在Morrison案件審理過程中，英國(guó)、法國(guó)、澳大利亞等多個(gè)國(guó)家作為法庭之友，提交了書面意見書進(jìn)行抗議，認(rèn)為第10節(jié)（b）條的域外適用將會(huì)干預(yù)其他國(guó)家的證券法律制度的實(shí)施，美國(guó)需要采用更清晰的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)避免上述后果，交易標(biāo)準(zhǔn)正是對(duì)這一要求的回應(yīng)。

但是，在《多德·弗蘭克法》實(shí)施以后，其所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)與交易標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了激烈的碰撞。面對(duì)不同的法律規(guī)定，各個(gè)法院的做法迥異，有的認(rèn)為Morrison判決依然具有先例效力應(yīng)當(dāng)遵循；有些法院則不加分析地認(rèn)為第929P節(jié)（b）條完全推翻了交易標(biāo)準(zhǔn)，從而應(yīng)當(dāng)采用行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)；有些法院則回避了這一問題，尋找第三條道路。

（一）支持Morrison判決的法院實(shí)踐

Morrison案在下級(jí)法院的影響力不容置疑，尤其是第二巡回上訴法院，是行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)立者和堅(jiān)定的踐行者。第二巡回上訴法院已經(jīng)在多個(gè)案件中繼續(xù)沿用Morrison案的判決。[6]在Parkcentral Global Hub Ltd.v.Porche Automobile SE案中，①Parkcentral Global Hub Ltd.v.Porche Automobile SE,763 F.3d 198;2014 U.S.App.LEXIS 15758(2d Cir.Aug.15,2014).at 44.法院拒絕了規(guī)則10b-5的域外適用，認(rèn)為該案所涉證券交易雖然發(fā)生在美國(guó)，但是，根據(jù)互換協(xié)定的性質(zhì)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)效上的交易發(fā)生在外國(guó)市場(chǎng)。Morrison判決已經(jīng)明確表明，國(guó)內(nèi)交易是提起第10節(jié)（b）條訴訟的必要條件。

在法院受理的涉外證券訴訟中，除了私人和SEC發(fā)起的民事訴訟，還有司法部提起的刑事案件，Morrison案判決的效力已經(jīng)擴(kuò)展到此類刑事案件中。在U.S.v.Alberto Vilar&Gary Alan Tanaka案中，②U.S.v.Alberto Vilar&Gary Alan Tanaka,729 F.3d 62;2013 U.S.App.LEXIS 18143（2d Cir,Aug.30,2013）at 26.司法部認(rèn)為反域外適用推定不適于于本案，而且Morrison案判決對(duì)第10節(jié)（b）條和規(guī)則10b-5所施加的地域限制不適用于刑事案件，只適用于民事案件。但是，法院最終并未支持這一觀點(diǎn)，而是沿用了Morrison案的判決標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為反域外適用推定同樣適用于刑事立法，也適用于第10節(jié)（b）條。因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為這種假定是解釋立法的一種方法，無(wú)論在哪種案件中，做法都應(yīng)該是一樣的，并非只適用于特定情形下的特定案件。因此，第10節(jié)（b）條和規(guī)則10b-5不適用于域外的行為，而不論行為人被追究的是民事責(zé)任還是刑事責(zé)任。只有當(dāng)涉案人員參與了在美國(guó)證券交易所上市的證券交易或者參與了在美國(guó)購(gòu)買或者銷售的證券交易并實(shí)施了欺詐時(shí)，才可能被追究第10（b）節(jié)和規(guī)則10b-5項(xiàng)下的法律責(zé)任。

（二）支持第929P節(jié)（b）條的法院實(shí)踐

《多德—弗蘭克法》通過后，紐約南區(qū)法院一直是該法忠實(shí)的執(zhí)行者。在該法被奧巴馬總統(tǒng)簽署為法律后不足一周，紐約南區(qū)法院就在 Cornwell v.Credit Suisse Grp.③Cornwell v.Credit Suisse Grp.,729 F.Supp.2d 620,627(S.D.N.Y.2010).案中表示了對(duì)該法的支持，其認(rèn)為在最近實(shí)施的法律當(dāng)中，國(guó)會(huì)公開表明在SEC發(fā)起的案件中，聯(lián)邦法院可以根據(jù)行為標(biāo)準(zhǔn)或者效果標(biāo)準(zhǔn)行使域外管轄權(quán)。在SECv.Compania Internacional Financiera S.A.案中，④S.E.C.v.Compania Internacional Financiera S.A.,No.11 Civ.4904(DLC),2011 WL 3251813.(S.D.N.Y.July 29,2011).at 6.紐約南區(qū)法院認(rèn)為，第929P節(jié)表明，國(guó)會(huì)意圖賦予聯(lián)邦證券法一些條款以域外效力，《多德—弗蘭克法》恢復(fù)了第二巡回上訴法院的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。

2013年6月4日，紐約南區(qū)法院在SECv.Tourre案⑤S.E.C.v.Tourre,2013 U.S.Dist.LEXIS 78297(S.D.N.Y.,June4,2013).at 1.中重申了相同的觀點(diǎn)，認(rèn)為《多德—弗蘭克法》推翻了Morrison案的判決，其中的主要判決意見只適用于《多德-弗蘭克法》實(shí)施以前的行為。鑒于本案中被訴行為發(fā)生在《多德—弗蘭克法》實(shí)施以前，因而法院適用交易標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)是否在美國(guó)產(chǎn)生了權(quán)利和不可撤銷的責(zé)任來(lái)判斷一項(xiàng)證券交易是否發(fā)生在美國(guó)。

除了紐約南區(qū)法院以外，其他法院也表示了對(duì)第929P節(jié)（b）條的支持，如德州南區(qū)法院在Asadiv.G.E.Energy(USA)案中，就認(rèn)為第929P節(jié)（b）條授權(quán)地區(qū)法院在SEC或者司法部提起的案件中行使域外管轄權(quán)。

（三）聯(lián)邦法院的第三條道路

美國(guó)法院在審判實(shí)踐中，并非只有兩種選擇，即支持Morrison判決遵循交易標(biāo)準(zhǔn)，或者推翻Morrison判決執(zhí)行第929P節(jié)（b）條。其還有第三種選擇：回避這一問題，利用整個(gè)交易或者交易的一部分發(fā)生在美國(guó)國(guó)內(nèi)的證據(jù)，賦予美國(guó)證券法適用的正當(dāng)性。

在Butler v.United States一案中，紐約東區(qū)法院認(rèn)為，即使客戶在國(guó)外完成證券交易相關(guān)文件的簽署，如果其將這些文件交給美國(guó)國(guó)內(nèi)的代表，而由后者代其購(gòu)買或者銷售證券，那么，此類交易也被認(rèn)為發(fā)生在美國(guó)國(guó)內(nèi)。①Butler v.United States.No.13-CV-4639.992 F.Supp.2d 165(E.D.N.Y.Jan.17,2014).at 178.此時(shí)，美國(guó)證券法的就可以名正言順地適用于這類行為。在United Statesv.Coffman案中，②United States v.Coffman,771 F.Supp.2d 735;2011 U.S.Dist.LEXIS 14600.(E.D.Ky.2011),at 6.被告根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，聲稱其交易發(fā)生在加拿大，因而請(qǐng)求法院駁回起訴。東肯塔基州地區(qū)法院中區(qū)分院回顧了Morrison案，認(rèn)為聯(lián)邦最高法院并沒有為“在美國(guó)交易的其他證券”提供適用指南，如果控方出示主要證據(jù)，雙方將可以圍繞這一問題進(jìn)行辯論。本案在2014年7月22日被上訴到第六巡回上訴法院，法院重申了聯(lián)邦最高法院在Morrison案中的觀點(diǎn)，即聯(lián)邦證券法關(guān)注的是證券的購(gòu)買或者銷售行為是否發(fā)生在美國(guó)，而不關(guān)心欺詐行為源于何處?；诒景钢型顿Y人將資金以電報(bào)或者郵寄的方式交給位于美國(guó)的被告，因而交易的一部分發(fā)生在美國(guó)，這已經(jīng)足以引起第10節(jié)（b）條的適用。③United States v.Coffman,14a0537n.06;574 Fed.Appx.541;2014 U.S.App.LEXIS 14251(6th Cir.2014),at 32.

此外，聯(lián)邦法院在適用聯(lián)邦證券法時(shí)，除了要處理Morrison判決與第929P節(jié)（b）條的關(guān)系，還要解決這兩種標(biāo)準(zhǔn)自身存在的問題。例如，“一項(xiàng)發(fā)生在美國(guó)的交易”這樣的用語(yǔ)顯然無(wú)法為法院提供具體操作指南，尤其是在證券市場(chǎng)日益一體化的今天，一項(xiàng)交易要通過多個(gè)經(jīng)紀(jì)交易商、銀行等媒介才能最終完成，如何認(rèn)定特定的交易是否發(fā)生在美國(guó)變得更加具有不確定性。此外，在交易所合并浪潮之下，[7]如紐交所與泛歐證交所合并，何為“在美國(guó)交易所上市的證券”？[8]在金融創(chuàng)新的背景下，何為在美國(guó)交易的“其他證券”？這些問題都有待于法院在審判實(shí)踐中做出回答，或者由國(guó)會(huì)進(jìn)一步界定范圍。

五、啟示與借鑒

美國(guó)聯(lián)邦證券法作為威懾證券違法行為、保護(hù)投資者利益的重要武器在證券市場(chǎng)發(fā)揮作用，為美國(guó)證券市場(chǎng)有序、高效發(fā)展保駕護(hù)航。這也是眾多公司紛至沓來(lái)到美國(guó)上市融資的動(dòng)力，也是國(guó)際投資者紛紛求助于美國(guó)證券法以維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益的原因所在。反觀我國(guó)，現(xiàn)行證券立法既沒有建立有效的跨境監(jiān)管的制度框架，也不曾就證券法的域外效力進(jìn)行明示。[9]這就使得我國(guó)在建立國(guó)際金融中心、開放資本市場(chǎng)的過程中存在嚴(yán)重的法律漏洞。目前，決策層已經(jīng)提出要逐步允許符合條件的境外公司在境內(nèi)資本市場(chǎng)發(fā)行股票，[10]法律也允許我國(guó)優(yōu)質(zhì)企業(yè)赴海外上市融資。④具體規(guī)定1994年8月27日參見國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)、國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)關(guān)于執(zhí)行《到境外上市公司章程必備條款》的通知、1999年7月14日賺過證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于企業(yè)申請(qǐng)境外上市有關(guān)問題的通知、2005年2月1日國(guó)家外匯管理局關(guān)于境外上市外匯管理有關(guān)問題的通知等規(guī)定。如何監(jiān)管這些公司的境外行為、保護(hù)投資者的合法權(quán)益、維護(hù)我國(guó)資本市場(chǎng)的穩(wěn)健運(yùn)行，是目前《證券法》修改應(yīng)當(dāng)解決的重要問題。2014年8月31日，我國(guó)第14號(hào)主席令公布了新修訂的《證券法》。此次修法，被認(rèn)為是一次“小改”，主要是針對(duì)上市公司要約收購(gòu)不再事先審核報(bào)告的內(nèi)容，[11]關(guān)于《證券法》的域外適用，只字未提。

基于此，筆者認(rèn)為，要吸引國(guó)外優(yōu)質(zhì)資源到我國(guó)上市，同時(shí)推動(dòng)我國(guó)企業(yè)到國(guó)際市場(chǎng)籌集資金，讓我國(guó)分享資本全球化帶來(lái)的收益，《證券法》的修改就應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)在域外管轄問題上的成功經(jīng)驗(yàn)，就域外效力進(jìn)行以下修改。

（一）直接賦予《證券法》域外效力

在證券市場(chǎng)日益一體化的今天，域外的市場(chǎng)與域內(nèi)的市場(chǎng)已經(jīng)緊密地聯(lián)系在一起，如果我國(guó)一味地墨守屬地原則，將《證券法》的效力囿于域內(nèi)，而漠視那些發(fā)生在域外但是對(duì)域內(nèi)產(chǎn)生重大影響的證券違法行為，那么，此類行為就成為了國(guó)內(nèi)證券監(jiān)管的盲區(qū)。如此，不僅“維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益”的立法宗旨將化為泡影，還會(huì)使我國(guó)在國(guó)際證券監(jiān)管與合作中陷于被動(dòng)。美國(guó)已經(jīng)具有對(duì)全球證券市場(chǎng)的影響力，其對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管也早已超出國(guó)界。這不僅與美國(guó)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力有關(guān)，也是美國(guó)在審判實(shí)踐中確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)這一判例法直接作用的結(jié)果。

因而，筆者認(rèn)為在《證券法》的修改過程中，不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)回避域外管轄權(quán)這一問題，而是應(yīng)當(dāng)將其直接規(guī)定在《證券法》中。

（二）證券法域外效力宜采用效果標(biāo)準(zhǔn)

筆者建議在《證券法》第二條中增加下列規(guī)定：發(fā)生在中華人民共和國(guó)境外、對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)產(chǎn)生可預(yù)見的、有重大影響的證券發(fā)行和交易行為，適用本法。

本規(guī)定的實(shí)質(zhì)是主張我國(guó)《證券法》的域外效力采用效果標(biāo)準(zhǔn)，從立法上進(jìn)行規(guī)范。之所以建議采用效果標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樽C券法與其他經(jīng)濟(jì)監(jiān)管法如反壟斷法、反托拉斯法很多方面十分相似。如二者都是政府規(guī)制市場(chǎng)行為的重要手段，二者都具有明顯的經(jīng)濟(jì)法特征，在發(fā)展歷程和某些法律原則方面都遵循了大致相同的方向。因此，證券法可以借鑒反壟斷法、反托拉斯法在域外管轄權(quán)方面的有益實(shí)踐。美國(guó)證券法中的效果原則就直接來(lái)源于反托拉斯法，當(dāng)效果原則在證券法領(lǐng)域大行其道時(shí)，美國(guó)對(duì)世界證券市場(chǎng)的影響力也大大提升。與此同時(shí)，許多國(guó)家也紛紛賦予本國(guó)證券法域外效力，以維護(hù)本國(guó)投資人和發(fā)行人的利益，意圖在與本國(guó)有關(guān)的跨境證券發(fā)行與交易的規(guī)制中獲得主動(dòng)權(quán)。合理確定境外對(duì)本國(guó)有影響的證券發(fā)行與交易行為的范圍，將之納入本國(guó)證券法規(guī)定之下，這一作法已經(jīng)獲得了國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)同。

鑒于目前我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展尚未成熟，相關(guān)的法律規(guī)定還處在完善過程中，因而可以僅僅將那些對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)產(chǎn)生可以預(yù)見的、有重大影響的證券發(fā)行和交易行為納入到《證券法》的管轄之內(nèi)。至于哪些行為將會(huì)對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)產(chǎn)生可預(yù)見的重大影響，可以隨著司法實(shí)踐的豐富，由有權(quán)機(jī)關(guān)作出更為細(xì)致的規(guī)定。如可以由最高人民法院和最高人民檢察院作出司法解釋，也可以由中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)進(jìn)行授權(quán)立法，從而使本條在適用過程中不斷地豐富發(fā)展。

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