必要幫助犯之主犯化——以網(wǎng)絡(luò)涉槍犯罪中提供“交易平臺”和“技術(shù)信息”為例

李 民，高鳳立

(1.阜陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，安徽 阜陽 236041;2.安徽眾豪律師事務(wù)所，安徽 阜陽 236032)

我國刑法對于共同犯罪中共同犯罪人的分類，采用以作用為主、分工為輔的分類法，以行為人各自在共同犯罪所起作用分為主犯、從犯、脅從犯，以分工標(biāo)準確定了教唆犯。因此，我國刑法中并沒有幫助犯一詞。從刑法理論上說，依據(jù)分工標(biāo)準，幫助犯是指為實行犯提供信息、工具、精神鼓勵或者排除障礙協(xié)助故意實施犯罪的行為者。我國刑法理論通說認為，刑法中關(guān)于從犯的規(guī)定中“在共同犯罪中起輔助作用的”，就是在分工分類法中的幫助犯。幫助犯的主要特點是不實施刑法分則規(guī)定的犯罪的實行行為，由于幫助犯是以不直接實行犯罪的實行行為為前提，而僅僅為犯罪提供幫助，因而起不了主要作用。［1－2］從我國刑法的規(guī)定和司法實務(wù)來看，現(xiàn)實中的幫助犯對于實行行為只起到協(xié)助或者輔助，或者說只是使實行行為更加順利的加功作用，對實行犯罪、完成犯罪并不起決定作用。因此，刑法理論通說和司法實務(wù)是把幫助犯作為當(dāng)然的從犯看待。

然而，從現(xiàn)實來看，這種所謂“幫助行為”并非只起到“輔助作用”，甚至有些犯罪行為離開某些幫助行為根本不可能進行。因此，這類幫助行為在共同犯罪中所起的作用就是主要作用。以網(wǎng)絡(luò)買賣槍支犯罪為例，就可以看出，其中幫助者提供的“輔助”對于正犯來說，已非使實行行為實施得更加便利、更易于完成的問題，而是起到了不可或缺的作用。

一、網(wǎng)絡(luò)背景下涉槍違法犯罪現(xiàn)狀

在我國，由于傳統(tǒng)買賣槍支受到極大遏制，因此，犯罪分子瞄上了網(wǎng)絡(luò)這個交易工具。2012年6—10月公安部部署全國150 個城市同步集中開展“凈網(wǎng)”清查，打擊網(wǎng)上販槍“黑市場”，清理涉槍涉爆違法信息38 萬余條，關(guān)閉網(wǎng)站(欄目)1 萬余個，破獲網(wǎng)上販賣槍支彈藥案件1100 余起，打擊處理1600 余人，收繳各類槍支1. 8 萬余支。2013年的“凈網(wǎng)”清查，共清理涉槍涉爆違法信息10.8 萬條，關(guān)閉非法網(wǎng)站(欄目)1233 個。2014年廣東警方的“藍箭”涉槍專案行動更是顯示，網(wǎng)絡(luò)已成為槍支“交易”的一大平臺。［3－5］

從破獲的具體涉槍案件看，網(wǎng)絡(luò)涉槍案件也呈現(xiàn)與傳統(tǒng)涉槍案件不同的形式。一是利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺進行非法槍支交易。2012年9月，江西警方破獲“2011·09·27”特大網(wǎng)絡(luò)販槍案，共查處犯罪嫌疑人241 人，繳獲各類槍支203 支，各類子彈上萬發(fā)，槍支零部件55 252 件，可折算成1842 支整槍，交易范圍涉及全國30 個省212 個市、州。［6］本案中，涉槍人員通過下列方式買賣槍支及零部件:利用網(wǎng)絡(luò)購物平臺販賣槍支或槍支零部件，利用QQ 群以從不視頻聊天和從不見面方式組織、策劃、指揮、交易，以零散分包的快遞方式進行郵寄。二是通過視頻、聊天發(fā)布、學(xué)習(xí)組裝槍支的知識。網(wǎng)絡(luò)涉槍信息量大，如上海警方破獲的“暴風(fēng)模型”的槍支愛好者交流論壇，6年內(nèi)發(fā)帖460 多萬條，日均新增帖文3000 多條。［7－8］因此，只要會上網(wǎng)者，有耐心總可以從中獲取到涉槍信息。大量涉槍人員犯罪分子之所以選擇網(wǎng)絡(luò)販賣槍支彈藥，是因為其便捷、安全，交易量大，信息量大。

從以上事實來看，無論是從行為主體的數(shù)量、涉槍的數(shù)量，還是從涉槍犯罪所涉地域范圍、打擊的難度等，網(wǎng)絡(luò)涉槍行為較傳統(tǒng)涉槍行為都具有更大的社會危害性。而之所以呈現(xiàn)如此狀態(tài)，顯然與提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺、提供交易或者技術(shù)信息的幫助行為是分不開的，如果仍然以輔助作用來對這些幫助者進行處罰，顯然不能實現(xiàn)罪刑相當(dāng)。因此，有必要對此類幫助犯的作用重新定位。

二、非必要幫助犯與必要幫助犯

從我國刑法的規(guī)定和司法實務(wù)來看，對于共同犯罪中其組織、策劃、指揮的實行犯是對應(yīng)主犯的，對實行犯起輔助作用的幫助犯所對應(yīng)的是從犯。在現(xiàn)實司法實務(wù)中，沒有主犯的組織或糾集、串聯(lián)、溝通、指揮、協(xié)調(diào)，就沒有一些共同犯罪的成立。然而，對于幫助犯來說，筆者認為，并不能按照傳統(tǒng)刑法理論簡單界定。從司法實踐來看，幫助犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用或者“貢獻”來進行分類，這樣對其處罰才能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。以幫助犯提供的幫助行為對于實行犯罪的發(fā)生或者實現(xiàn)是否或缺為標(biāo)準，可以分為非必要幫助犯與必要幫助犯。

1.非必要幫助犯

非必要幫助犯，是指所提供幫助行為對于實行犯(正犯)實行犯罪通常只起到協(xié)助或者輔助，或者只是使實行犯實行犯罪更加順利的加功作用，對實行犯罪、完成犯罪并不起決定作用的行為人。比如，為開設(shè)賭場犯罪提供安全保障的“放哨者”、“維護賭場秩序者”，為賭場接送賭徒者，為開設(shè)賭場者提供房間者等幫助者，借給故意傷害他人者刀子，為集資詐騙者介紹被害人。此外，還有一些提供無形的、精神的幫助。如，丙聽說甲有殺乙的想法后激勵甲說“男人，要干的時候就必須干。如果要殺乙的話，自己就要全力以赴地干”，強化了其殺意。［9］316上述之類幫助行為，無論是有形的幫助，還是無形的幫助，有無它們，只是使犯罪實行受到一定影響而已，對實行行為的實施或者完成并無決定性作用，因此，他們的幫助確實很有限，僅起輔助作用。鑒于此，對社會的危害性也根本無法與正犯相比，傳統(tǒng)刑法理論和司法實務(wù)是把幫助犯作為當(dāng)然的從犯看待。換言之，此類幫助犯并非實行或者完成犯罪所不可或缺，因此可以看作是非必要幫助犯。

2.必要幫助犯

必要幫助犯，是指所提供幫助行為對于實行犯(正犯)實行犯罪或者完成犯罪起決定作用的行為人。對于這種幫助行為，就其對實行行為的功用來說，無之，實行行為可能無法進行或者不可能完成。換言之，此幫助行為對于實行行為來說已成為必要條件:沒有這個條件，就必然沒有這個結(jié)果。

從網(wǎng)絡(luò)涉槍犯罪中的某些幫助犯就可以看出這類幫助行為對于實行行為的作用。這里所言的網(wǎng)絡(luò)涉槍犯罪中的幫助犯，并非指所有的幫助犯，僅指為涉槍犯罪提供“網(wǎng)絡(luò)犯罪場所”的涉槍網(wǎng)站、群組的創(chuàng)建者、管理員，以及單純在網(wǎng)上發(fā)布、傳輸槍支組裝知識者或者槍支配件的加工技術(shù)知識者或者加工信息者。因此，網(wǎng)絡(luò)涉槍犯罪的幫助行為，通常為兩種:一種是提供“犯罪場所”——網(wǎng)絡(luò)平臺;另一種是發(fā)布槍支的制造、裝配技術(shù)信息。

對于涉槍的網(wǎng)站、群組的創(chuàng)建者、管理員，他們在創(chuàng)建網(wǎng)站之后，對網(wǎng)站、群組進行管理、維護，為涉槍者提供展示槍支或者配件、溝通交流信息、交易活動的平臺，甚至提供相應(yīng)掩護、掩飾措施等幫助、協(xié)助行為，或者對于加入該網(wǎng)站、群組的成員收取相應(yīng)的“服務(wù)費”等。從表面來看，這些人提供的也是幫助行為——“犯罪場所”，只是這個“場所”是網(wǎng)絡(luò)上的，但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的無限延展性、便捷性、虛擬性，這種幫助相對于現(xiàn)實中的幫助所表現(xiàn)出的形式發(fā)生質(zhì)的變化:首先，雙方之間不需要存在信任，任何人都可以利用該網(wǎng)站、該組群。其次，網(wǎng)站、族群提供的幫助形式不再是“一對一”、“數(shù)對一”，而是“一對無數(shù)”的形式。如2012年警方破獲的公安部督辦的“7·19”特大網(wǎng)絡(luò)販賣槍支彈藥案中，涉嫌非法銷售槍支的違法犯罪的網(wǎng)站“北方聯(lián)盟”，注冊會員8 萬余人，有900 余人(虛擬身份)涉嫌非法販賣槍支彈藥，涉及全國29 個省區(qū)市;［3］“2011·09·27”特大網(wǎng)絡(luò)販槍案中，涉案Q 群一共600 多個，每個群最多的有500 余人，保守估計，全國參與者數(shù)萬人。因此，這些為涉槍犯罪提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺的幫助犯，從客觀上來說，不僅為陌生群友“相識”、“交流”、“協(xié)商”涉槍共同犯罪提供了機會，更為涉槍犯罪整體數(shù)量的激增起到了直接的導(dǎo)致和促進作用。甚至可以認為，沒有這些網(wǎng)站和族群創(chuàng)建者、管理員提供這個“幫助”，如此規(guī)模的涉槍犯罪不可能發(fā)生;即使產(chǎn)生，也不可能會有如此嚴重危害社會的結(jié)果。鑒于網(wǎng)絡(luò)販槍案中大多并不進行整支槍支的交易，而是分別交易槍支的不同配件，然后進行組裝，同時發(fā)布槍支制造、裝配技術(shù)信息者通常并不參加槍支買賣，特別是單純?yōu)榱遂乓约旱摹氨绢I(lǐng)”而在網(wǎng)絡(luò)論壇中發(fā)布、傳輸槍支組裝知識者或者槍支配件的加工技術(shù)知識者或者加工信息者，因此，從犯罪構(gòu)成要件來看他們并不屬于正犯，只能屬于幫助犯。然而，這些單純在網(wǎng)絡(luò)論壇中發(fā)布槍支組裝知識者或者槍支配件的加工技術(shù)知識者或者加工信息者的行為卻為網(wǎng)絡(luò)販槍罪的得逞提供了必不可少的條件，否則，眾多涉槍犯罪也只能處于未遂狀態(tài):槍支配件并非是槍支。因此，這種輔助作用對于正犯來說，已經(jīng)不是使其的實行行為實施得更加便利、更易于完成的問題，而是起到了不可或缺的作用。因此，此類幫助犯稱之為必要幫助犯。

三、必要幫助行為的主犯化

傳統(tǒng)刑法理論認為，幫助行為，“幫助者自身的行為使正犯者的實行行為容易進行”，“必須是符合基本構(gòu)成要件的實行行為以外的行為，必須使正犯的實行行為變得更容易。但是，并不需要是對正犯者的實行行為而言不可缺少的行為”［9］314－316。傳統(tǒng)司法實務(wù)中的幫助行為，也就是為實行犯提供物質(zhì)上的幫助，或者精神上的鼓勵。因此，對于幫助犯的行為來說，并非是共同犯罪中必不可少的犯罪行為，僅僅是使正犯的實行行為變得更加順利、更易于完成，但是，沒有幫助者的行為也并不影響正犯最終實現(xiàn)犯罪結(jié)果。因而，從社會危害性上來說，幫助行為的危害性也就小于實行行為的危害性，故從屬于實行行為，幫助犯在共犯中的地位為從犯。

然而，從上述網(wǎng)絡(luò)涉槍案件來看，網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)論壇、QQ 群的創(chuàng)建者、維護者也只是為涉槍交易、買賣過程中買賣雙方提供了交易平臺，看似也就為實行者提供交易的機會、平臺，也符合上述傳統(tǒng)刑法理論幫助者的幫助行為。但是仔細分析，又不完全相同:傳統(tǒng)涉槍買賣的雙方也可能在交易過程中，有人實施居中介紹、提供交易場所等行為，但是，即使沒有這些行為，買賣槍支的雙方仍然可以完成交易。而網(wǎng)絡(luò)涉槍的交易雙方如果沒有此交易平臺，則不可能完成此交易。在網(wǎng)絡(luò)中，行為人通常都是匿名，可以說是“虛擬的人”，一般來說根本不可能相識;同時，基于犯罪的隱蔽性和他們的自我保護，更不可能向?qū)Ψ酵嘎蹲约旱恼鎸嵡闆r。因此，更有理由相信，離開網(wǎng)絡(luò)交易平臺，這種涉槍犯罪根本無法進行。這就完全不同于傳統(tǒng)幫助行為，“并不需要是對正犯者的實行行為而言不可缺少的行為”。因此，筆者認為，共同犯罪中幫助行為的刑法理論應(yīng)當(dāng)重新界定。

必要幫助行為，依其在共同犯罪的成立起著必不可少的輔助作用來看，應(yīng)當(dāng)將該幫助犯認定為共同犯罪中的主犯。必要幫助行為應(yīng)當(dāng)具有兩個基本特點:一是該幫助行為為共同犯罪成立所不可或缺;二是其社會危害性應(yīng)至少等同于實行行為。從司法實踐中來看，也應(yīng)當(dāng)作如此劃分。比如，筆者曾經(jīng)辦理被告人楊偉等開設(shè)賭場案件，楊偉為開設(shè)賭場的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，主犯毫無疑問，對于其他從犯，多為其開設(shè)賭場提供幫助:陳東喜等負責(zé)維護賭場秩序并提供煙水服務(wù);徐大偉在賭場負責(zé)為楊偉放高利貸及“抽頭”記賬;蔡保負責(zé)為楊偉“背包”，即保管放高利貸的錢和賭博結(jié)束后盈利的錢;李大軍負責(zé)安排站崗放哨等。(安徽省臨泉縣人民法院(2012)臨刑初字第88號刑事判決書)對于該共同犯罪中的楊偉以外的各被告人，判決書認定他們?yōu)闂顐ラ_設(shè)賭場提供了幫助行為，為本案從犯。不過，從各被告人在開設(shè)賭場中的作用看，盡管他們所提供的都是幫助行為，然而并不能等量齊觀。如果以開設(shè)一個公司類比的話，就能很明顯看出他們各自的幫助行為的作用、地位:徐大偉的“記賬”，蔡保的“背包”，顯然屬于“公司”的財務(wù)管理行為;陳東喜、李大軍的行為應(yīng)屬于“公司”的保安。對一個公司來說，它不可能沒有經(jīng)營管理人員，更不可能沒有財務(wù)管理人員，而相對于公司的發(fā)起人或者股東，或者董事、經(jīng)理，他們?nèi)詫儆诠舅赣玫妮o助人員。但是，經(jīng)營管理與財務(wù)管理是公司運轉(zhuǎn)必不可少的行為，因此，可以認為這些人員是公司運轉(zhuǎn)不可或缺的，其幫助行為當(dāng)屬必要的幫助行為。而保安人員對于一個公司來說并非是必備人員，沒有他們，公司也完全可以成立、完全可以正常經(jīng)營。因此，安保行為并不屬于公司運轉(zhuǎn)的必要行為。只是有了安保行為，公司運轉(zhuǎn)可能會更順利而已。故此，它只是一種非必要的幫助行為。據(jù)此，從上述開設(shè)賭場各行為人幫助行為的性質(zhì)看，“記賬”、“背包”行為，顯然屬于開設(shè)賭場這個共同犯罪中必不可少的幫助行為，即必要幫助行為;而安保行為，只是使開設(shè)賭場運行更加便利，沒有它們，賭場也照樣可以運行，只是安全性差些而已，因而，這些行為屬于非必要的幫助行為，也就是傳統(tǒng)刑法理論中的幫助行為。鑒于此，筆者認為，由于必要幫助行為在共同犯罪中的作用與實行行為并無二致，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論對其處罰顯然不能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，因此，必要幫助行為應(yīng)予以主犯化。而對于非必要幫助行為，可仍然依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論中所指的幫助行為予以處罰。

從現(xiàn)實中看，可以說，所有網(wǎng)絡(luò)涉槍案件，沒有網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)論壇、QQ 群的創(chuàng)建者、維護者提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，他們的買賣交易槍支彈藥的行為很難實現(xiàn);同時，鑒于網(wǎng)絡(luò)的便捷性、隱蔽性以及強大的輻射功能，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺的幫助行為，相對于利用網(wǎng)絡(luò)平臺交易買賣槍支彈藥一個個案件的實行行為來看，這一幫助行為的社會危害性遠遠超過一個個正犯的實行行為?！敖⒕W(wǎng)上軟件商店、提供技術(shù)幫助的網(wǎng)站可以向無限的潛在犯罪人提供在線幫助，再加上互聯(lián)網(wǎng)強大的交互鏈接功能，使網(wǎng)站可以向一個犯罪人提供持續(xù)性的、無限的技術(shù)支持。鑒于此，我們認為，與其說實行者的社會危害較大，還不如說幫助者的社會危害更大。一個犯罪人獲得在線幫助以后實施了網(wǎng)絡(luò)犯罪，造成了一定的危害后果，提供服務(wù)的網(wǎng)站卻可能同時向多個這樣的犯罪人提供幫助，其危害性明顯增加。”［10］因此，此類網(wǎng)絡(luò)幫助行為在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中已經(jīng)居于核心地位，它完全符合必要幫助行為的特征。因此，傳統(tǒng)刑法理論中有關(guān)幫助犯的理論已經(jīng)不能反映網(wǎng)絡(luò)犯罪中以及司法實踐中提供必要幫助行為的幫助犯在共同犯罪中的真實地位，有必要對于必要幫助犯予以主犯化。

［1］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999:545.

［2］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007:190－191.

［3］林靖.北方聯(lián)盟網(wǎng) 售槍上千只［N］.北京晚報，2012－10－19(09).

［4］蔣皓.持槍犯罪降44.9%爆炸犯罪降36.2%［N］. 法制日報，2014－01－03(1).

［5］鄧建新. 網(wǎng)絡(luò)成槍支“交易”新平臺［N］. 法制日報，2014－07－17(8).

［6］王健根，謝磊.狙獵禿鷹:特大網(wǎng)絡(luò)販槍案始末［J］.檢察風(fēng)云，2012(22):50－53.

［7］莫小松，農(nóng)媛.“老友QQ 群”竟成黑槍交易站［N］.法制日報，2011－06－11(8).

［8］潘高峰. 上海警方摧毀仿真槍網(wǎng)售平臺［N］. 新民晚報，2014－05－05(A8).

［9］大塚仁.刑法概說［M］.馮軍，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.

［10］米鐵男.共犯理論在計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的困境及其解決方案［J］.暨南學(xué)報，2013(10):53－63.