從“親親相隱”到親屬拒證權

劉蘇文

（上海師范大學 法政學院，上海200234）

2013年8月22日，在濟南市中級人民法院公開開庭審理的薄熙來一案拉開帷幕，當日公訴人為證明薄的相關受賄事實，向法庭提交了包括薄妻的一份證言和一份親筆證詞在內的三組證據(jù)；8月23日，為證明薄對收受法國房產(chǎn)一事，公訴人播放了詢問證人薄妻同步錄音錄像，宣讀了證人證言，播放了相關視聽資料。

濟南中院的庭審對被告人合法的程序權利和實體權利進行了有效保障，贏得了普遍的贊譽。但就庭審本身，再結合被告人薄熙來對妻證詞的駁斥，用婚姻關系尚存的夫妻在法庭上相互指證、辯駁，雖然符合現(xiàn)行法律，但是這樣的制度缺乏理性設計。筆者認為，司法實踐中，應從“拒證”主體、實質范圍、形式及限制方面對親屬拒證權加以規(guī)制。

一、親屬拒證權與“親親相隱”的概念與意義

（一）親屬拒證權與“親親相隱”的概念

親屬拒證權屬于拒絕作證權的一種，而所謂“拒絕作證權”也稱“作證豁免權”，是基于社會倫理、公共利益、證人權益等保障的考慮，而賦予證人可依法對已掌握的與案情有關的事實拒絕向法庭陳述及提供相關證據(jù)的一種特殊權利，在許多國家都得到了確認，它們在規(guī)定公民作證義務的同時，出于保護親情、職業(yè)道德或宗教信仰的需要，而對近親屬之間、律師與當事人之間、醫(yī)護人員與患者之間的被迫作證進行了限制。本文僅討論拒絕作證權的一種，即近親屬之間的拒絕作證權暨親屬拒證權。與現(xiàn)今我國立法對親屬拒證權的缺失及海外諸多國家對親屬拒證權制度的完善規(guī)定這一現(xiàn)象相反，在我國很早就有親屬間拒證的思想，其前身就是“親親相隱”，如學者張本順認為：中國古代的親屬拒證權制度實際上主要表現(xiàn)為“以孝屈法”“為親者諱”的“親親相隱”制度。①張本順．安提戈涅之怨與中國親屬拒證權的缺失——法的人倫精神解讀［J］．法制與社會發(fā)展，2008，（3）：70．

親親相隱，我國《法學詞典》對它的解釋是：“亦稱親屬容隱，中國舊制指親屬之間可以相互隱瞞罪行。”它源于孔子儒家思想中的“禮”。真正將容隱轉變?yōu)檎椒芍贫鹊膭t是漢宣帝。子女對父母、妻子對丈夫、孫輩對祖父母輩的容隱是不受追究的，此時主體范圍比較狹窄，這是中國傳統(tǒng)“孝”文化的體現(xiàn)。至唐朝容隱權的主體出現(xiàn)擴大趨勢。至明朝《大明律》規(guī)定“同居親屬有罪得相互容隱”“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”。由上我們發(fā)現(xiàn)，清朝之前關于容隱制的規(guī)定基本上屬于一種統(tǒng)治者對民眾設定的義務，這與封建社會是一種義務本位的論斷也是相符的。再至清末及民國時期，從《大清新刑律》到民國刑法，容隱制特別是親屬拒證的制度并沒有消失，法律仍然規(guī)定為親屬利益拒證免于刑責，如歷經(jīng)修改卻沿用至今的臺灣《刑事訴訟法典》第180條仍有類似規(guī)定。

（二）親屬拒證權與“親親相隱”的意義

親親相隱作為我國千年法制文明的產(chǎn)物，具有強大的生命力和合理性，雖然在其漫長的演化過程中，因尊卑和長幼的不同在主體的規(guī)定上具有不平等性。

在封建社會，家庭被看做是一種整體上的概念，一人有功光宗耀祖，封妻蔭子，一人有罪株連九族。在這個榮辱與共的團體中父系家長占據(jù)著主導地位，父權的地位也十分的崇高和重要，甚至是皇權的基礎。這一點無論在中國抑或是西方都是共通的?！抖Y記·喪服小記》曰：親親，尊尊，長長，男女之有別，人道之大者也。“親親”亦即必須親愛自己的親屬，特別是以父權為中心的尊親屬；子弟必須孝順父兄，小宗必須服從大宗。①梁鳳榮．中國法律思想史［M］．鄭州:鄭州大學出版社,2010：112．而在羅馬法中，家父權也是具有完整人格的三個必備條件之一，甚至在英王詹姆斯一世時期，?；收卫碚摷曳茽桘溚ㄟ^其“菲爾麥命題”明確提出：人生來不能免除對其父親的屈從。指出父權與皇權的捆綁關系，啟蒙思想家對其卻難以破解。②徐國棟．論民事屈從關系——以菲爾麥命題為中心［J］．中國法學，2011，（5）：159．這種以對父權為主導的家族的維護，實質上是通過對親情的極力確認和維護進而使皇權抑或社會秩序得到穩(wěn)定，東西方的差異只不過在于“東方強調親屬間尊卑、遠近的不平等，而西方容隱制則不強調這種差別”。③范忠信．親親為隱——中外法律的共同傳統(tǒng)［J］．比較法研究，1997，（2）：113．對親情的重視不僅僅是倫理使然也具有權利上的正當性。即任何人，都一視同仁地無差別地享有作為人所必須的生命、自由、財產(chǎn)、人格尊嚴和反抗壓迫、追求幸福等基本人權。④郭道輝．法理學精義［M］．長沙：湖南人民出版社，2005：112．這里追求幸福作為人權的內容不僅僅包括物質幸福更包括人的精神幸福，而毫無疑問健全的親情關系是精神幸福的重要基石。親情關系甚至超越法律是一種人的倫理的價值追求，我們對它的追求不遜于對公平正義的追求，它不能也不該被任何規(guī)定、制度所破壞，包括法律。

對親情的重視和維護難免可能與國家利益、公共利益產(chǎn)生沖突。犯罪嫌疑人或者被告人的近親屬對犯罪嫌疑人或者被告人的習慣、行蹤確比其他人更為熟悉或了解，甚至犯罪嫌疑人會把犯罪事實告知其近親屬，那么，其近親屬的證言就是偵查機關或者公訴機關完成其職責的有力武器。但是我們不能忽視，近親屬比其他人對犯罪嫌疑人或者被告人有更為熟悉的一面，卻也有親屬關的另一面。我們不能因為片面追求達到偵查和公訴目的甚至是上升到追求公正的目的卻付出破壞其親情的代價，讓近親屬去指證犯罪嫌疑人或被告人。須知，親情是家庭穩(wěn)定的基礎，家庭穩(wěn)定是社會穩(wěn)定和統(tǒng)治秩序穩(wěn)定的基礎，從而也是法律所追求與順利運行的條件。從這一角度分析，親情的維系與維護是法律實施的任務與基礎。但我們如果為了追求法律的順利運行，卻不顧及甚至破壞親情，這無異于舍本逐末。刑事訴訟法的目的不僅僅是追求刑事訴訟程序的有序進行，更應該是對人權的保障與維護，這也是我國新刑訴法明文規(guī)定的。無論是民主法治還是習總書記提出的法治國家，其核心基礎都是在法治的框架下對人權的無尚崇敬，這也是中國特色社會主義法制體系所要追求的目標。這里的“人權”內涵是隨著一國經(jīng)濟文化等各方面發(fā)展而發(fā)展的，在當下我們需要對其填充的親屬拒證權就是重要部分。因為“人權”不能僅理解為公權對私權的尊重，同時還應該包括公權對私權與私權之間關系的尊重。

二、比較法視野下的親屬拒證權

（一）各國對親屬拒證權的規(guī)定

中國傳統(tǒng)法律就存在親屬拒證的思想，在我國法制建設基本健全的今天卻難覓其蹤影。但放眼海外不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)定親屬拒證權的國家為數(shù)不少。

德國在其《基本法》第1條規(guī)定：絕對不能侵犯人的尊嚴。而人的尊嚴包含著人對親情的追求和維護，剝奪這一權利亦是對人尊嚴的踐踏。實質上整個德國法的體系均是以人的尊嚴為基石。那么在其訴訟法典中對親屬拒證權這一維護親情有力的制度做了詳盡的規(guī)定。第52條規(guī)定：“以下人員有權拒絕作證，被指控人的訂婚人、被指控人的配偶，即使婚姻關系已不再存在、與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人?！睘榱顺浞直ＷC該項權利，第63條又規(guī)定“（一）第52條第一款所稱被指控人親屬成員，有權拒絕對證言宣誓；（二）對他們應當告知這一權利”。另一種是“拒絕證言權”，《德國刑事訴訟法典》第55條第一款規(guī)定，“每個證人均可以對如果回答后有可能給自己、給第52條第一款親屬成員中的一員造成因為犯罪行為,違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題，拒絕予以回答?！贬槍ι鲜鰞煞N拒絕作證情況的相關輔助措施，第56條規(guī)定“第52條……第55條情形中，依要求證人應當使他以此為據(jù)拒絕作證的事實具有可信性。證人如果宣誓保證即可?！雹伲鄣拢菪淌略V訟法典［Z］．李昌坷，譯．北京：中國政法大學出版社，1995：52-56條．

意大利刑訴法典第199條規(guī)定：被告人的近親屬沒有作證的義務，法官應告知其有拒絕作證的權利。這一規(guī)定甚至適用于收養(yǎng)關系、姘居關系甚至前配偶或前訂婚人。②［意大利］刑事訴訟法典［Z］．黃風，譯．北京：中國政法大學出版社，1997．199條．

日本刑事訴訟法第147條也規(guī)定，任何人因恐近親屬有受刑訴或有罪判決之虞得以拒絕作證。③［日本］刑事訴訟法典［Z］．宋英輝，譯．北京：中國政法大學出版社，2000：33-34．

英國1898年刑事證據(jù)法明確規(guī)定：在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子僅可以充當辯護證人，不得充當控訴證人。如果被告人不讓配偶出庭作證，控訴方也不得加以評論。④［英］魯珀特·克羅斯．英國刑法導論［M］．趙秉志等，譯．北京：中國人民大學出版社，1991：289．

美國一些州法律規(guī)定：在父母間訴訟中，法庭得以裁量權拒絕聽取子女的證言，以其所牽涉的事實或有害與父母的品格，或其厭惡性質不宜青年子女在公開審訊中聞知。

（二）親屬拒證權的理論評析

除了上述五國，韓國、印度、巴基斯坦及泰國，還有拉美的巴西、阿根廷相關法典、法律中均有親屬拒證權的規(guī)定，這無疑說明了親屬拒證權的價值性、重要性和普適性。在古希臘神話中，安提戈涅之怨無疑與親屬拒證權的法律思想存在共通性。安提戈涅認為，自有天條比法律更為值得人們遵循。這種天神制定的不成文的律條就是人的基本情感和親情，即使是國王制定的法律也不能破壞人的天性。正是基于對人類親情的尊重，各國均在法律與親情相沖突的時候，把天平向親情一邊傾斜，不難看出上述德、意、英、美、日五國所規(guī)定的親屬拒證權的主體均與被指控人具有或遠或近的親屬關系，甚至意大利刑訴法典把這種主體范圍擴大到有姘居關系的人、前配偶或前訂婚人，其把這種不具有親情關系也納入到親屬拒證權概念上的親情范圍，不僅僅是對實際親屬關系的維護也是對人們基于追求愛情這一美好愿景而可能或曾經(jīng)有過的關系的確認。這樣的規(guī)定把對人的尊嚴和權利的尊重和保護體現(xiàn)得淋漓盡致。

親屬拒證權理論也契合產(chǎn)生于歐陸的期待可能性理論。假設法律規(guī)定任何知曉案情的人均應出庭作證，被告人的近親屬A知曉案情，此時A的選擇有兩個，要么作證要么選擇隱瞞。此時依人情常理，大部分人是會選擇隱瞞，無論以刑法學理論上的行為人標準說抑或平均人標準說，這種情況下都沒有期待A去為其近親屬（被告人）的有罪控訴作證的可能性，那么即使法律規(guī)定知情人有作證的義務，A的行為也不能課以罪責，故而這種規(guī)定對被告人的近親屬而言是毫無實質意義的，質言之，在這種情況下親屬拒證權的存在是符合法理的。

三、我國目前的立法現(xiàn)狀及對親屬拒證權的制度設想

（一）我國的相關立法狀況

2012年我國刑訴法做了修改，對諸多領域進行修改和完善，總體來說是積極與進步的，但也有缺憾。新刑訴法對證人作證的規(guī)定如下：第60條凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。第188條第一款經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。從文義上解釋，我國刑訴法規(guī)定的證人范圍是“凡是知道案件情況的人”。如果犯罪嫌疑人或被告人的近親屬知道案情，當然包括在這個范圍內（實際上，在實踐中偵查機關在確定嫌疑人時和確定嫌疑人后往往第一個就要找嫌疑人的近親屬了解情況）。再分析第188條，這里可能有人認為是親屬拒證權的確立，筆者不贊成這種觀點。如果說這里規(guī)定的是拒證權，其與第60條的“都有作證義務”就是一種前后矛盾。從體例上看，第188條規(guī)定在一審程序這一編，其目的應該是保障一審程序的順利進行，故這里規(guī)定的配偶、父母、子女“除外”應該是指“出庭”的除外而非“作證”的除外，亦即可以不出庭，不應理解為不作證。這也與本文開頭的薄案相符，在庭審中，薄妻是拒絕出庭的，被法庭允許通過視頻和書面證詞作證。

新刑及訴訟法的修改把尊重和保障人權明確寫入總則。如上文所述，這里的人權究竟是誰的人權，如果僅僅是犯罪嫌疑人，筆者認為，這樣的理解太過狹隘。刑事訴訟法的作用不僅僅在于追溯犯罪保障訴訟程序的順利進行，其更積極的意義應該側重于保障人權，這里的人權不僅僅是犯罪嫌疑人或被告人本人的人權，還應包括其近親屬的人權。這并不是說對被害人近親屬不保護。一個刑事案件進入司法程序，被害人的損失已然構成，對被害人或者被害人近親屬的保護是通過對被告人科以刑罰來實現(xiàn)，并不是通過對被告人及其近親屬權利破壞來實現(xiàn)。其實，被告人犯罪行為已然對自己的近親屬內心造成創(chuàng)傷，特別是被告人被判有罪后，也是其近親屬的一種無形的心理壓力和負擔。這也是上文所說，家庭是一個榮辱與共的整體相契合。故而，法律不應該再苛責犯罪嫌疑人或被告人的近親屬作證，這對他們已然是雪上加霜。

（二）對我國親屬拒證權的制度設想

1．“拒證”的主體

我國有濃厚的親情觀念和傳統(tǒng)。鑒于此，親屬拒證權的主體不應過窄，不僅應包括近親屬，即民法上規(guī)定的親屬范圍即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女,也應包括姻親，即血親的配偶如兒媳、配偶的血親如岳父、配偶的血親的配偶如妯娌。

2．“拒證”的實質范圍

可以針對所有罪名都設置拒證的權利還是有部分罪名不適用拒證權？從古至今的法律大多都有重罪例外的傳統(tǒng)，如《唐律·名例六》中“諸同居……有罪相為隱……若犯謀叛以上者不用此律?！币嗉慈缬蟹钢\叛以上罪名的人，近親屬不能為其隱匿。近代各國大都對親屬之間的隱匿范圍作出限制。如西班牙刑法第17條規(guī)定：近親屬隱匿一般犯罪均可免除刑責。但隱匿或幫助叛國、弒殺國家元首或繼承人、恐怖或殺親屬等犯罪人逃脫者，仍構成隱匿罪，應處刑罰。①同范忠信．親親為隱——中外法律的共同傳統(tǒng)［J］．比較法研究，1997，（2）：113．然而進入現(xiàn)代，已經(jīng)有國家對此有突破。如德國刑法第307條規(guī)定：明知親屬預謀或實施叛國、侵略戰(zhàn)爭、內亂外患等罪而不告發(fā)者不罰。②同①此外意大利、法國、芬蘭等國均明文規(guī)定叛逆叛國等重大犯罪隱匿不罰。這種從罰到不罰的改變也反映了對人權日益重視和保護的完善。筆者認為，重大犯罪不應成為親屬拒證權的例外。首先親屬拒證權的核心是為了保護親屬關系，而因為重大法益就犧牲犯罪嫌疑人或者被告人的親屬關系是不合理的。即使犯罪嫌疑人或者被告人的罪行滔天，剝奪生命權抑或政治權利也因是對其本人而不該是其無辜的近親屬，否則就是株連。如此一來其近親屬要求維護親情關系的希冀就是正當?shù)模删筒辉撛僖蠼H屬去指證。其次，刑事訴訟法從制度設計上就已經(jīng)為危害國家安全等重罪做了特別的安排，如新刑訴法第20條把管轄權提高到中院；第37條對律師會見三類犯罪案件的嫌疑人做了限制；第46條對律師辦案過程中知悉準備或正在實施危害國家安全等犯罪的應及時告知司法機關；對重大犯罪的強制措施的范圍也有相應規(guī)定，如第73條三類重大犯罪的監(jiān)視居住范圍也有例外等等?？梢钥闯觯⒎ㄕ邽榱司S護國家利益已經(jīng)從立法上做出了安排，因為重大犯罪有別于其他犯罪，其各方面的要求都要更為嚴格。既然立法者已然從公權角度對危害國家安全罪等重大犯罪做出了傾斜，而且這種傾斜也是合理的，再對近親屬維護親情的訴求予以拒絕著實顯得苛刻。

3．“拒證”的形式

是拒絕一切作證還是拒絕控訴式作證？從上述英國1898年刑事證據(jù)法規(guī)定可以看出，作證分為控訴式作證和辯護式作證，并規(guī)定配偶可以做辯護式作證。筆者認為這樣規(guī)定是合理的。親屬拒證，拒的應該是控訴式作證即拒絕提供可能不利于犯罪嫌疑人或者被告人法律上后果的證據(jù)，這是著眼于維護親情關系的要求。但同樣基于這一要求，應允許近親屬提供對犯罪嫌疑人或者被告人有利的證據(jù)，允許近親屬辯護式作證更能體現(xiàn)法律對親情的重視，至少是在法律無私的前提下體現(xiàn)親屬間的真情。誠然，在親屬拒證權的前提下，允許辯護式作證可能會使當事人的近親屬一味地想利用這一制度來達到減輕不利犯罪嫌疑人或者被告人法律后果的目的，但是，首先近親屬的證言證明力并不是很強；其次，即使出現(xiàn)偽證的嫌疑這已涉及到刑事犯罪，同時也體現(xiàn)了“大義滅親”的艱難。故，筆者認為，在親屬拒證權制度下承認近親屬可為辯護式作證是合理的。

4．“拒證”的限制

親屬拒證權的基礎在于通過賦予近親屬拒絕指控犯罪嫌疑人或被告人這一權利來維護親情。但是如果近親屬與犯罪嫌疑人和被告人之間的親情關系遭到當事人人為故意破壞，那么親屬拒證權的制度基礎就已經(jīng)坍塌，拒證權這種權利就因為基礎的不存在而失去存在的意義。問題的關鍵在于是作為犯罪對象的近親屬失去該權利還是所有的近親屬都失去該權利？各國的法律對此規(guī)定較為模糊。筆者認為，這里對親屬關系的侵害應該是指具體的親屬關系而非概括的親屬關系。傷害或者說破壞親情關系的行為發(fā)生在具體的當事人之間，當事人此時是特定的，所以說法律在此時推定該當事人之間的親屬關系盡管從倫理角度上說親屬關系還是存在的但此時已不值得法律來保護了，應該是合理的。但若此時說犯罪嫌疑人或被告人破壞了所有的親屬關系，他與所有的親屬之間的親情關系都不值得保護了，這就有以偏概全的嫌疑，與犯罪嫌疑人或者被告人抑或其他近親屬而言都是不合理的。所以，在發(fā)生于特定親屬間的刑事犯罪，親屬拒證權的限制只應針對被害人，而非針對所有近親屬?？赡軙腥艘蓡枺@樣會不會對被害人不公平，畢竟這種案件其他近親屬比外人在通常情況下會更了解案情。但是筆者認為：首先，親屬拒證權作為一種權利是可以選擇放棄的，這就為其他近親屬在利益衡量后作出選擇提供了途徑，同時也沒有堵死“大義滅親”這一崇高道德的適用可能性。其次，如前所述，近親屬的證言證明力也不是很強，定罪量刑需要完整的證據(jù)鏈來做支撐，這就對偵查機關提出了更高的要求，當然基于其掌控的強大而豐富的資源，這種要求是合理的。

當海外諸國大都繼承了歷史中的容隱制時，在中國具有淵遠歷史的“親親相隱”思想?yún)s蒙上了厚厚的塵土被遺忘在歷史的角落。維護親情不是過分的要求，親屬的指證也不是懲治犯罪的唯一途徑。法不容情，是不容裁判官的私情，法亦容情，是包容當事人的親屬之情。郭道輝教授認為：指出法中有情，也就是要強調法的理性中要滲入人道主義或人文主義精神?！?2中國法制史學泰斗張晉藩教授說：“法和人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結合，易于為人所接受；法順人情，沖淡了法的僵硬與冷酷的外貌，更易于推行。”○13望我們能早日拂去蒙在“親親相隱”思想上的塵土，取其精華，讓中華文明的優(yōu)秀成果閃耀在中國特色社會主義法制體系。