“甘露案”的啟示
——基于最高人民法院行政判決書的分析

戴喬

“甘露案”的啟示
——基于最高人民法院行政判決書的分析

戴喬

依據(jù)最高人民法院對“甘露案”作出的行政判決書，認為最高人民法院對“甘露案”的終審判決表明：針對學校的行政訴訟受案范圍，已經(jīng)從“涉及學生身份關(guān)系之變化的行為”擴張至“嚴重影響受教育權(quán)實現(xiàn)的行為”；校規(guī)校紀屬于“授權(quán)型行政規(guī)則”而非“社團自治規(guī)則”，其效力相當于其他規(guī)范性法律文件；法院處理學校行政侵權(quán)糾紛，應(yīng)立足實質(zhì)法治立場，運用開放性的解釋方法判斷學校行政行為所適用法律規(guī)章之正確與否，以實現(xiàn)實質(zhì)正義。

教育行政訴訟；“甘露案”；學校行政行為；校規(guī)校紀；授權(quán)型行政規(guī)則

暨南大學華文學院2004級碩士研究生甘露，2005年在現(xiàn)代漢語語法專題科目考試中，所提交的課程論文為抄襲網(wǎng)上文獻，后來重新提交的論文又與他人發(fā)表的文章雷同。暨南大學決定給予甘露開除學籍處分。甘露不服，向廣東省教育廳提出申訴。教育廳責令暨南大學對甘露的違紀行為重新作出處理。暨南大學按照規(guī)定程序，重新作出了給予甘露開除學籍處分的決定。甘露以學校作出的開除學籍決定沒有法律依據(jù)和處罰過重為由提起行政訴訟，請求撒銷學校作出的開除學籍決定。一審法院、二審法院的行政判決均維持開除學籍決定，廣東省高級人民法院駁回了甘露的再審申請。最高人民法院提審該案后，依據(jù)《行政訴訟法》及有關(guān)司法解釋，作出判決：撒銷二審法院和一審法院作出的行政判決，確認暨南大學給予甘露開除學籍處分的決定違法［1］。

一、案件爭議點與最高人民法院判決的理由

對于抄襲事實，各方均無異議。學校所適用的《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》（原《暨南大學學生違紀處分實施細則》，以下簡稱《學校規(guī)定》）第53條第（五）項規(guī)定之表述，與教育部發(fā)布的《普通高等學校學生管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）第54條第（五）項完全一致，不存在對高校自治規(guī)則法律效力的爭議。爭議的關(guān)鍵點是：能否將甘露在考試中的課程論文抄襲舞弊之事實，涵攝于《管理規(guī)定》或《學校規(guī)定》的規(guī)定之下。甘露本人主張，從考試性質(zhì)與重要性而言，其抄襲行為并非《管理規(guī)定》或《學校規(guī)定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”的違紀行為。對此，學校、教育廳及一審法院、二審法院和廣東省高級人民法院，顯然持相反的觀點。

最高人民法院就此案作出的判決書［1］指出：學生在考試或者撰寫論文過程中存在的抄襲行為應(yīng)當受到處理，高等學校也有權(quán)依法給予相應(yīng)的處分。但高等學校對學生的處分應(yīng)遵守《管理規(guī)定》第55條的規(guī)定，做到程序正當、證據(jù)充足、依據(jù)明確、定性準確、處分恰當。特別是在對違紀學生作出開除學籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，應(yīng)當堅持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當其責，并使違紀學生得到公平對待。違紀學生針對高等學校作出的開除學籍等嚴重影響其受教育權(quán)利的處分決定提起訴訟的，人民法院應(yīng)當予以受理。人民法院在審理此類案件時，應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)、參照規(guī)章，并可參考高等學校不違反上位法且已經(jīng)正式公布的校紀校規(guī)?！遏吣洗髮W學生違紀處分實施細則》第25條規(guī)定，系依據(jù)《管理規(guī)定》的規(guī)定制定，不能違背《管理規(guī)定》相應(yīng)條文的立法本意?！豆芾硪?guī)定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”，系指高等學校學生在畢業(yè)論文、學位論文或者公開發(fā)表的學術(shù)文章、著作，以及所承擔科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形。所謂“情節(jié)嚴重”，系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數(shù)量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會影響大、對學校聲譽造成不良影響等情形。甘露作為在校學生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規(guī)定的情形。因此，暨南大學開除甘露學籍的決定援引《學校規(guī)定》之規(guī)定，屬于適用法律錯誤。

二、“甘露案”與教盲行政訴訟受案苑圍

作為行政訴訟的基礎(chǔ)性和前提性問題，受案范圍的寬窄涉及司法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)限分工，它決定著公民作為訴訟主體啟動訴訟程序的資格。對于學生而言，學校的管理行為是否可訴，牽涉其基本權(quán)利是否可由司法機關(guān)提供救濟的可能，關(guān)乎學生能否借由司法審查而達到撒銷不利于自己的行政決定或獲致學業(yè)認可的限度。最高人民法院的判決書言及受案范圍時，其表述是“嚴重影響其受教育權(quán)利的處分決定”，這對于我們正確認識教育行政訴訟受案范圍是有啟發(fā)作用的。

依據(jù)傳統(tǒng)行政法學之觀點，學生與學校之間的關(guān)系被歸入特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域。所謂特別權(quán)力關(guān)系，其實在本質(zhì)上所強調(diào)的是一種內(nèi)部關(guān)系，它造就的是一種不受法律約束的自由領(lǐng)域。在此特別領(lǐng)域內(nèi)，學生成為特別權(quán)力之客體，高度從屬于、依存于特別權(quán)力主體——學校。學生若違背學校的命令或指示，基于維持特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部秩序的理由，學?？梢詫W生進行懲戒。這種管理權(quán)被視為行政主體固有的行政權(quán)力，所以也要排除司法審查的干涉。

在維持行政功能與保障公民權(quán)利的博弈過程中，關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍，經(jīng)歷了從早期的特別權(quán)力關(guān)系理論、基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系二分理論到重要性理論的發(fā)展變化?；A(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系二分，指在涉及基礎(chǔ)關(guān)系事項上，權(quán)力人所為之決定，屬于可提起司法救濟的行政決定［］；而對管理關(guān)系則視為內(nèi)部管理事項，不受司法控制。例如：當大學生所受的懲戒為記過時，則僅屬“為維持學校秩序、實現(xiàn)教育目的所必要”的措施，因為“尚不足以改變其學生身份及受教育的機會”，故非行政救濟法上的行政處分［］。在涉及高校行政訴訟的司法實踐中，可訴的高校行為，集中于對學生受教育身份之變更產(chǎn)生影響的行為。這顯然是受到了基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系二分理論的影響。

但是，在“甘露案”中，最高人民法院判決書所明示的受案范圍卻未限定于“涉及學生身份關(guān)系之變化”的行為，而是以是否“嚴重影響受教育權(quán)”作為評判依據(jù)。也就是說，最高人民法院明示的受案范圍沒有采用基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系二分理論，而訴諸重要性理論。可見，“甘露案”的最終裁決理由，突破了司法實踐中僅以“學生身份關(guān)系變化”作為立案依據(jù)的操作規(guī)則，擴張了學校行政訴訟的受案范圍。在涉及受教育權(quán)的事項上，不能完全聽憑學校以各種命令、決定及制定的規(guī)范對其內(nèi)部成員實施管理。學校所實施的處置行為，即便未影響學生作為學校社會成員之特征，但侵犯了受教育權(quán)利者之權(quán)利，也應(yīng)定性為可訴的行政行為。如果學校強制性地對學生作出責令休學、留降級、轉(zhuǎn)學、轉(zhuǎn)專業(yè)等決定，學生可以以嚴重侵犯自己的受教育權(quán)為由，尋求司法救濟。

除了受教育權(quán)，侵犯學生其他基本權(quán)利的學校管理行為，是否可訴？對此，最高人民法院的判決書沒有提及。我國尚不具備完善的基本權(quán)利體系，憲法上的基本權(quán)利條款還無法發(fā)揮其規(guī)范意義上的效力。若對學校涉及基本權(quán)利的行為均訴諸司法限制，則可能會極大地消減高校的自主管理權(quán)。目前，學生的財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利遭受學校侵犯時，能否進行訴訟裁判上的救濟，還沒有明確的規(guī)定。一般而言，若高校行為以學生財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)為規(guī)制對象，例如對違反校規(guī)校紀的學生處以高額罰款，那么提起行政訴訟，可能并無障礙。涉及學生名譽權(quán)、隱私權(quán)等其他權(quán)利的行為，如科以警告、記過處分，將違紀學生公之于眾（特別是將留宿于男生宿舍的女生予以公告），此時，能否訴諸司法審查，則還一個有待討論的問題。值得注意的是，對于記過及以上處分行為，也存在將其納入嚴重影響受教育權(quán)范圍的可能。有的學校將記過及以上的紀律處分與學位掛鉤，把紀律處分設(shè)置為授予學位的否定性要件。受到了記過及以上的紀律處分，則意味著必然無法順利地獲得學位證書。從保障受教育權(quán)的角度而言，這似乎也應(yīng)該在可訴范圍之內(nèi)。

三、“甘露案”與教盲行政訴訟裁判依據(jù)

（一）學校及校規(guī)校紀的性質(zhì)問題

受案范圍的擴張，僅僅開啟了學生權(quán)利獲得救濟的可能性。這種可能性能否轉(zhuǎn)化為實在的裁判認可，還涉及司法過程中法院對高校管理行為之審查密度的問題。從審查密度而言，法院是否可以拒絕適用高校自行制定的校規(guī)校紀，或法院在多大程度上需尊重高校之規(guī)范而不能加以審查，這尤為重要。在過去的司法案件中，大部分對于案件事實之判斷爭議并不大，裁判往往聚焦于高校所建立的內(nèi)部規(guī)范是否可以成為管理學生之依據(jù)上。這就涉及校規(guī)的性質(zhì)問題，即它是“授權(quán)型行政規(guī)范”昵，還是“社團自治規(guī)則”。

若承認大學自治之社團自由，則除了使個人在從事研究、講學與學習時不受國家干預(yù)之外，同時尚需使國家尊重大學的這些管理活動，司法審查亦須服從于其獨立的自治空間。從更為廣泛的角度看，上述問題涉及政府與大學的關(guān)系，兩者是“國家社會視野”下內(nèi)外連接的橫向二元結(jié)構(gòu)關(guān)系昵，還是行政層級體系中上下位階的縱向等級關(guān)系。若在行政層級體系中考量高校權(quán)力之性質(zhì)，則將使大學可能淪為類似行政科層制結(jié)構(gòu)中的末端組織，使得高校作為教育行政部門下級單位的事實被規(guī)范化。如此，司法介入高校行政訴訟所援引的評價規(guī)則，自然是高校規(guī)章之上的法律，特別是教育部門所制定的成文規(guī)則；只是在涉及專業(yè)技術(shù)性裁量問題時，才會基于謙抑而不介入。若在國家社會二元結(jié)構(gòu)中來看待高校及其規(guī)章，則高校自治規(guī)則將與法律共同被置于憲法之下，司法干預(yù)高校行政的空間要大大減縮。除非背離了憲法基本權(quán)利條款，否則，與高校規(guī)則不相一致的法律規(guī)范其“射程”就無法到達高校之內(nèi)，即高校規(guī)則會排斥法律的審查。

關(guān)于校規(guī)的性質(zhì)問題，“甘露案”的最終裁決給出了自己的答案。在最高人民法院的判決書中，校規(guī)校紀被置于“法律法規(guī)規(guī)章其他規(guī)范性法律文件”的路徑之中。在司法審查過程中，法院能夠據(jù)以作出生效判決的依據(jù)只能是法律、法規(guī)，在特殊的情況下可以參照規(guī)章。高等院校正式公布的校紀校規(guī)，并不當然具備法律上強制性的規(guī)范效力，僅在“不違反上位法規(guī)定精神”的條件之下，擁有一定程度的參考意義。也就是說，高校自主制定的管理規(guī)則，被視為行政機關(guān)基于執(zhí)行上位法之需要而擬定的其他規(guī)范性法律文件，屬于一種授權(quán)型行政規(guī)范。根據(jù)這個判斷，校規(guī)校紀自然需要接受上位法的檢視與審查。也正是出于確保高校自治規(guī)則之合法性與正當性的理由，法律在賦予高等院校自行制定學生管理細則之權(quán)力的同時，也賦予了高校履行備案登記的義務(wù)。教育部直屬高校在制定管理規(guī)則之后需到教育部進行備案，省屬高校應(yīng)到其所屬的省教育行政部門備案。

（二）校規(guī)校紀的效力層級問題

校規(guī)校紀屬于規(guī)章之下的其他規(guī)范性文件。那么，它是如何被置于上位法之下，并接受上位法之檢視的？是如同普通行政法領(lǐng)域一般，校規(guī)校紀需完全遵守法律保留以及法律優(yōu)先原則，不得增設(shè)上位法未規(guī)定的事宜，還是校規(guī)校紀仍享有一定范圍內(nèi)的變通權(quán)力昵？對于上述問題，在“甘露案”中最高人民法院的回應(yīng)是：“可以參考高等學校不違反上位法且已經(jīng)正式公布的校紀校規(guī)”。這似乎意味著可以借助上位法之成文規(guī)則對校規(guī)校紀進行全方位的審查。在“甘露案”的裁判要旨中又提出“參考涉案高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀校規(guī)”，這里將“不違反上位法”替換成了“不違反上位法精神”。這種變換意味著校規(guī)校紀可以突破上位法成文規(guī)則所設(shè)定的某些要件，只是不得背離“上位法精神”。

那么，對于高校的校規(guī)校紀到底應(yīng)該采納那種審查方式？是以“上位法”為判斷依據(jù)，還是僅以“上位法之精神”為評價標準？筆者認為，宜采“上位法精神”標準。首先，基于高校之實際情況、發(fā)展目的、教育要求等特殊性事項的存在，法律不可能事無巨細地對高校管理中的具體事實進行規(guī)定，高校始終存在著自主管理的空間和必要。法律就有關(guān)學生權(quán)利義務(wù)事項，以低密度的規(guī)范已經(jīng)足以完成對教育管理的引導(dǎo)和控制。其次，年修訂的《管理規(guī)定》，體現(xiàn)了尊重高校辦學自主權(quán)的精神。如對退學事由的項規(guī)定中，就有項提及按照“學校要求”或“學校規(guī)定”等字樣［］。設(shè)定“上位法精神”之審查標準，一方面，不能以成文規(guī)則過分侵犯大學自主治理的空間；另一方面，不能以大學自治為由放棄對校規(guī)校紀的審查。從這個角度出發(fā)，“上位法精神”應(yīng)當和行政法本身所涵蓋的基本原則相聯(lián)系。行政法基本原則如比例原則、禁止不利變更原則、禁止不當聯(lián)結(jié)原則、正當程序原則等，均應(yīng)成為校規(guī)校紀設(shè)置具體規(guī)范時所應(yīng)遵循的“上位法精神”。同時，校規(guī)校紀對某一項上位法的具體規(guī)定進行變通規(guī)定，或就特定事項增設(shè)其他具體要件，或制定實施細則，也應(yīng)遵循上位法之具體條款或授權(quán)條款本身所欲達致的立法目的。最高人民法院在判決中，通過對立法目的的考量，限制了《管理規(guī)定》第條第（五）項之適用場景，從而將甘露之抄襲行為排除在該條規(guī)范的“射程”之外。

四、“甘露案”與教盲行政訴訟裁判方法

在“甘露案”中，由于當事人對事實問題并無爭議，最高人民法院的判決未涉及事實審查方法問題。但就如何進行法律適用上的審查，判決書提供了一種可供參考的思路。

（一）目的解釋及規(guī)苑限縮

司法判斷的過程，涉及事實認定、法律規(guī)范選擇以及將案件事實涵攝于所選之法律規(guī)范幾個方面。在“甘露案”中，關(guān)鍵的爭議點在于能否將甘露在完成課程論文中所實施的抄襲行為，涵攝于“剽竊、抄襲他人研究成果”之下。從形式合法的角度看，甘露所實施的抄襲行為，符合《管理規(guī)定》第條第（五）項及《學校規(guī)定》第條第（五）項下所規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”之構(gòu)成要件。這也是學校和一審、二審法院所持之觀點。然而，在最高人民法院看來，雖然甘露之行為屬抄襲無疑，但此行為并非《管理規(guī)定》第條第（五）項所欲規(guī)范的行為，高校之處罰行為存在法律適用上的錯誤。那么，在形式上適用《管理規(guī)定》第條第（五）項并無過錯的情形下，最高人民法院是采取何種邏輯推翻學校以及一審和二審法院之涵攝過程的？總體而言，最高人民法院對《管理規(guī)定》第條第（五）項采取了限縮解釋的方法。通過這樣一種規(guī)范限縮，最高人民法院指出了一個新的法律規(guī)范，即：“在畢業(yè)論文、學位論文、公開發(fā)表的學術(shù)文章、著作以及所承擔科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形，情節(jié)嚴重的，可以開除學籍”。進行這種限縮解釋，必須符合立法本意。遺憾的是，最高人民法院的判決書未對如何推斷出上述立法原意進行描述與闡釋。

（二）實質(zhì)法治與開放性的解釋方法

形式法治與實質(zhì)法治是近年來開始流行起來的反思中國法治的一種話語［5］，它們分屬不同的法治模式。在“甘露”案中，盡管高校所實施的懲戒處分，在形式邏輯的意義上與《管理規(guī)定》第54條第（五）項所擬制的規(guī)范要件與預(yù)設(shè)法律效果相一致，但最高人民法院卻未予支持，并以規(guī)范限縮的方式否定了高校所進行的涵攝過程。從這點上看，最高人民法院所持之立場顯然屬于實質(zhì)法治的立場。這也就暗示著，在高校行政訴訟中，對于法律規(guī)范的選擇與認可需要審視其本身所暗含的立法目標和法律效果。在適用法律明文規(guī)定存在立法目的脫逸之時，需要司法者在法律規(guī)定之中注入新的精神，或以法律原則，或以適當?shù)慕忉屢?guī)則，確保所適用的法制本身的品質(zhì)。對某些倡導(dǎo)性規(guī)范之違背，并不應(yīng)被科以懲戒意義上的責任。讓座、不得隨地吐痰、進出公共場所衣帽整潔、不酗酒、公共場所不吸煙等，即屬于倡導(dǎo)性規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。有些學校將學生酗酒、穿拖鞋進出圖書館的行為作為其實施懲戒處分的對象，即違背了設(shè)定倡導(dǎo)性規(guī)范之目的。此類未區(qū)分倡導(dǎo)性義務(wù)與責任性義務(wù)而作出的懲戒處分，應(yīng)歸于無效。

基于實現(xiàn)實質(zhì)正義的目的，在對法律規(guī)范涉及的不確定法律概念或規(guī)范所適用的要件事實進行釋明的時候，法院可以訴諸各種解釋方法。將規(guī)范內(nèi)容中文字之釋義予以明確化，或?qū)⒏鞣N法條中存在的規(guī)范矛盾和競合問題予以清除，均涉及法律解釋方法問題。在“甘露案”中，最高人民法院以限縮解釋的方法開啟了實質(zhì)正義的大門。

參考文件：

［1］甘露不服暨南大學開除學籍決定案：最高人民法院行政判決書：（2011）行提字第12號［EB/OL］.［2015-01-02］.http:// www.calaw.cn/article/default.asp？id=7717.

［2］陳新民.中國行政法學原理［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：66.

［3］許育典.釋字第六八四號下大學與學生的法律關(guān)系［J］.月旦法學雜志，2011（12）.

［4］葛新斌.新舊《普通高等學校學生管理規(guī)定》之比較分析［J］.教育學報，2005（6）.

［5］余凌云.行政法講義［M］.北京：清華大學出版社，2010：70.

（編輯：米盛）

D925.3

A

1673-1999（2015）03-0027-03

戴喬（1931-），男，重慶市大渡口區(qū)人民法院（重慶400034）民二庭副庭長，審判員，研究方向為刑法。

2015-05-03