刑事禁止令適用條件之規(guī)定的立法價(jià)值與缺憾

何恒攀（鐵道警察學(xué)院法律系，河南鄭州450053）

?

刑事禁止令適用條件之規(guī)定的立法價(jià)值與缺憾

何恒攀
（鐵道警察學(xué)院法律系，河南鄭州450053）

摘要：刑事禁止令的適用條件包括對(duì)象條件和實(shí)質(zhì)條件兩方面，其中判斷實(shí)質(zhì)條件的關(guān)鍵是行為人的人身危險(xiǎn)性。我國(guó)刑事禁止令的適用對(duì)象過窄，應(yīng)把可以適用禁止令的對(duì)象擴(kuò)展到所有犯罪人。而禁止令適用實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定也過于原則和抽象，應(yīng)結(jié)合具體犯罪行為制定具體的規(guī)定，同時(shí)把其他法律中的類似規(guī)定納入刑法之中。

關(guān)鍵詞：刑事禁止令；適用條件；保安處分；立法缺憾；人身危險(xiǎn)性

刑事禁止令（以下簡(jiǎn)稱“禁止令”）是《刑法修正案（八）》增設(shè)的制度，這項(xiàng)制度如何適用在司法實(shí)踐中仍有待進(jìn)一步探索。禁止令的適用涉及諸多問題，包括適用的條件、具體內(nèi)容、期限、程序等，其中適用條件是禁止令適用過程中面臨的首要問題，它解決的是禁止令能否適用的問題。

一、關(guān)于刑事禁止令適用條件的規(guī)定

（一）刑事禁止令適用的對(duì)象條件

按照我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)適用禁止令。可見，禁止令的適用對(duì)象只能是判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，這一限制為禁止令的適用設(shè)立了前提條件。由于能夠被宣告緩刑的犯罪分子所判處的刑罰限于拘役或者3年以下有期徒刑，故適用禁止令的對(duì)象所判處的主刑均為相對(duì)較輕的自由刑。

（二）刑事禁止令適用的實(shí)質(zhì)條件

并非所有被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子都可以適用禁止令，其適用還必須進(jìn)一步滿足實(shí)質(zhì)條件，而刑法對(duì)禁止令適用的實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定異常模糊，只是使用了“可以根據(jù)犯罪情況”這一原則性表述。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）對(duì)此作出了更為詳細(xì)的規(guī)定，其中第2條規(guī)定：“人民法院宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)‘從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人’的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)內(nèi)容?！睆倪@一規(guī)定可以看出，“犯罪情況”并非僅限于犯罪行為本身，而是指與犯罪行為本身相關(guān)的，但不局限于犯罪本身的各種使得法官確信并作出禁止令的全部要素。

二、對(duì)刑事禁止令適用條件規(guī)定的解讀

我國(guó)法律關(guān)于禁止令適用對(duì)象條件的規(guī)定比較明確，在適用中不存在太大問題，但關(guān)于實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定卻比較復(fù)雜，需要進(jìn)一步解讀。有學(xué)者認(rèn)為禁止令的適用應(yīng)具有“必要性”、“針對(duì)性”和“可行性”三方面的要求?！氨匾浴笔侵附沽畹倪m用應(yīng)依據(jù)犯罪情況，從促進(jìn)犯罪人的教育矯正、維護(hù)社會(huì)秩序的需要出發(fā)，有必要之時(shí)才能適用禁止令；“針對(duì)性”是指禁止令的適用應(yīng)以有針對(duì)性的禁止事項(xiàng)來達(dá)到教育矯正犯罪人、消除其社會(huì)危險(xiǎn)的目的；“可行性”是指不應(yīng)適用那些會(huì)嚴(yán)重影響到犯罪人人格尊嚴(yán)及基本生活條件和客觀上不能被執(zhí)行的禁止令［1］。這三個(gè)方面的要求雖然詳細(xì)地論述了禁止令的適用問題，但并非都是禁止令的適用條件，其中“必要性”解釋的毫無疑問是禁止令的適用條件，“針對(duì)性”既與禁止令的適用條件有關(guān)，也涉及禁止令的具體內(nèi)容裁判，而“可行性”解決的是在禁止令能夠適用的前提下，如何決定其中的具體內(nèi)容這一問題，而判斷能不能適用禁止令的實(shí)質(zhì)條件也就是在判斷禁止令適用的“必要性”，如果對(duì)其中的關(guān)鍵內(nèi)容理解不到位等于沒有解答禁止令適用的實(shí)質(zhì)條件這一問題，有關(guān)論者對(duì)“必要性”的理解也不夠全面。雖然《規(guī)定》第2條規(guī)定的是禁止令的適用條件，但其中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況”的系列規(guī)定，其中涉及的要素較多，再加之作為兜底性規(guī)定的“等”字的存在，如果不能歸納出這些要素的共同點(diǎn)，就無法準(zhǔn)確把握其要義，進(jìn)而《規(guī)定》中的相關(guān)條款和《刑法》中“可以根據(jù)犯罪情況”這一規(guī)定也就顯得沒有太大區(qū)別。對(duì)此，最高人民法院等制定《規(guī)定》的有關(guān)部門在解釋《規(guī)定》之時(shí)進(jìn)一步說明，“是否宣告禁止令，應(yīng)根據(jù)對(duì)犯罪分子的犯罪情況和個(gè)人情況的綜合分析，準(zhǔn)確判斷其有無再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性，而不能片面依據(jù)其所犯之罪行的客觀危害大小決定”［2］?？梢姡袨槿说姆缸锴闆r及其具體要素所要判斷的實(shí)際上是行為人的人身危險(xiǎn)性這一核心要素。據(jù)此，有學(xué)者把禁止令適用的條件歸納為“一個(gè)前提，一個(gè)根據(jù)”［3］。

判斷禁止令適用的實(shí)質(zhì)條件的核心之所以是行為人的人身危險(xiǎn)性，是由禁止令的立法目的所決定的。按照立法機(jī)關(guān)對(duì)增設(shè)禁止令的目的的解釋，其是為了對(duì)管制、緩刑的執(zhí)行方式適時(shí)調(diào)整，有針對(duì)性地對(duì)被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對(duì)其改造和預(yù)防再犯罪的需要，相關(guān)規(guī)定既有利于發(fā)揮管制、緩刑的作用，也是刑罰個(gè)別化的有益嘗試［4］。而《規(guī)定》的第1條也指出，被判處管制、宣告緩刑，又同時(shí)宣告禁止令的犯罪分子是人民法院從“促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序的需要出發(fā)”而采取的一種處罰措施。最高司法機(jī)關(guān)也認(rèn)為，“從立法精神看，禁止令的主要目的在于強(qiáng)化對(duì)犯罪分子的有效監(jiān)管，促進(jìn)教育矯正，防止其再次危害社會(huì)”［5］。由于禁止令本身并不是一種新的刑罰，而是依附于其他刑種的處罰方式，按照“一事不二罰”的原則，就不應(yīng)再具有與刑罰同質(zhì)的功能，適用禁止令的目的也不在于對(duì)犯罪行為的報(bào)應(yīng)和懲罰，而是要預(yù)防犯罪人再次犯罪，實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的。只有對(duì)那些再犯可能性相對(duì)較大的犯罪人才有必要適用禁止令，以最大限度地消除其再犯的條件和誘因，而對(duì)行為人再犯可能性大小的判斷所依據(jù)的主要標(biāo)準(zhǔn)就是其人身危險(xiǎn)性。犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等要素歸根到底都是用來判定行為人的人身危險(xiǎn)性大小的因素，這和量刑中對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷沒有區(qū)別。在綜合考量這些因素之后，如果行為人的人身危險(xiǎn)性較大，就存在適用禁止令的必要性。

僅滿足“必要性”的要求并沒有解決禁止令適用的實(shí)質(zhì)條件中的全部問題，因?yàn)轭A(yù)防再犯、防衛(wèi)社會(huì)的措施有很多種，禁止令這種帶有隔離性質(zhì)的措施所預(yù)防的只是其中一部分犯罪人的再犯問題，其適用還應(yīng)具有“針對(duì)性”或“關(guān)聯(lián)性”，即《規(guī)定》中所講的“充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度”。即特定活動(dòng)應(yīng)是與原犯罪行為相關(guān)聯(lián)的活動(dòng)，或容易誘發(fā)其犯罪的行為舉動(dòng)；特定的人是遭受原犯罪行為侵害的被害人及其近親屬、特定的證人，以及容易誘發(fā)犯罪的人等；特定的區(qū)域、場(chǎng)所是原犯罪的區(qū)域、場(chǎng)所以及與之類似的區(qū)域、場(chǎng)所等［6］。

三、刑事禁止令適用條件之規(guī)定的立法缺憾

雖然有關(guān)部門已經(jīng)出臺(tái)了關(guān)于禁止令適用條件的相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定仍然存在一定的缺憾，這在適用對(duì)象條件和實(shí)質(zhì)條件的相關(guān)規(guī)定中均有體現(xiàn)。

（一）禁止令適用對(duì)象條件規(guī)定中的立法缺憾

刑法對(duì)禁止令適用對(duì)象的限制性規(guī)定存在的立法缺憾主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

一是能夠適用禁止令的案件范圍較小。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)可適用管制刑的罪名有109個(gè)，約占刑法中罪名總數(shù)的1/4［7］，由于能適用拘役和3年以下有期徒刑的罪名更多，可以宣告緩刑的案件種類也相應(yīng)更多。單純從立法規(guī)定來看，可以適用管制、宣告緩刑的案件種類也不少，但這并不代表其在實(shí)踐中確能落到實(shí)處。受基層管理能力弱化等因素的影響，管制刑在實(shí)際執(zhí)行中難以落到實(shí)處的問題長(zhǎng)期存在，在實(shí)際執(zhí)行中往往流于形式，成為“管而不制”甚至“既不管也不制”的刑罰。理論界關(guān)于廢除管制刑的呼聲從來就沒有停止過，但鑒于管制刑是我國(guó)刑罰體系中唯一的限制自由刑的刑罰種類，立法對(duì)其一直予以保留。而正是基于實(shí)際執(zhí)行難、效果不佳的現(xiàn)狀，司法機(jī)關(guān)也很少適用管制刑。緩刑的實(shí)際運(yùn)行情況雖然好于管制刑，但也同樣存在整體適用率低、罪種之間差距大等問題。除了社區(qū)矯正之外，禁止令在一定程度上本來也是《刑法修正案（八）》設(shè)立的改進(jìn)管制、緩刑實(shí)際執(zhí)行效果的舉措。這一制度如果能夠得到準(zhǔn)確適用，確實(shí)能起到立法所預(yù)期的效果，但其卻可能從另一方面對(duì)管制、緩刑的裁判產(chǎn)生消極的影響，因?yàn)樯鐓^(qū)矯正雖能使管制、緩刑的監(jiān)管措施得以明確，但就其總體而言仍屬于一項(xiàng)不夠成熟、尚需繼續(xù)探索的制度，很難在短時(shí)期內(nèi)改變管制、緩刑執(zhí)行中存在的全部問題。而禁止令和社區(qū)矯正在促進(jìn)犯罪人矯正這一目的上是相同的，其最終還要靠社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)去執(zhí)行，在這種情況下，對(duì)犯罪分子宣告禁止令等于增加了執(zhí)行機(jī)關(guān)的任務(wù)，會(huì)使原本就存在的執(zhí)行難問題更加突出，司法機(jī)關(guān)在作出判決時(shí)顧及的因素就會(huì)增加，促使其更加謹(jǐn)慎地適用管制和緩刑，這顯然違背了提高管制和緩刑適用率的初衷。如果管制、緩刑的適用率不能得到提高，禁止令也就缺少了試驗(yàn)的“土壤”，無法得以改進(jìn)。反之，如果不存在適用對(duì)象這一限制條件，司法機(jī)關(guān)只需考慮實(shí)質(zhì)條件，更無需考慮那些原本就與禁止令的宣告無關(guān)的因素。

二是對(duì)禁止令適用對(duì)象限制過嚴(yán)無法充分發(fā)揮禁止令的功能。如前所述，禁止令的主要功能在于對(duì)犯罪的預(yù)防和社會(huì)防衛(wèi)，而犯罪人被判處什么樣的刑罰主要依據(jù)的是犯罪行為的社會(huì)危害性，并不能必然反映出行為人的人身危險(xiǎn)性，而禁止令宣告的根據(jù)恰恰是人身危險(xiǎn)性。社會(huì)對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪人存在防衛(wèi)的需要，對(duì)判處其他刑罰的犯罪人也有防衛(wèi)的需要，禁止令的目的不應(yīng)該僅體現(xiàn)在被判處特定刑罰的犯罪人群體中。而且由于判處管制、宣告緩刑的犯罪人所犯罪行屬于輕罪，其總體的人身危險(xiǎn)性要小于那些犯了重罪的人。對(duì)人身危險(xiǎn)性相對(duì)較小的犯罪人群體尚且需要防衛(wèi)，對(duì)人身危險(xiǎn)性大的犯罪人群體自然更需要防衛(wèi)。從禁止令的具體內(nèi)容來看，其屬于對(duì)犯罪人特定權(quán)利的限制或剝奪，如果把其限制在目前的對(duì)象范圍就意味著罪行較輕的犯罪人會(huì)承擔(dān)刑罰之外的義務(wù)，而罪行更重的犯罪人反而僅承擔(dān)刑罰就足夠了。在禁止令不是一種新的刑罰的前提下，這樣的結(jié)果對(duì)于所犯罪行輕重不一的犯罪人而言是不公平的。禁止令的適用對(duì)象限制與其功能的發(fā)揮本來就無關(guān)，它相當(dāng)于為其適用設(shè)立了額外的、原本無用的條件，對(duì)司法人員適用禁止令起到了消極的作用。有相當(dāng)一部分學(xué)者主張應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大禁止令適用的對(duì)象范圍，將假釋及監(jiān)外執(zhí)行的犯罪人納入其中，以充分地發(fā)揮禁止令的功能［8］。這實(shí)際上是將社區(qū)矯正適用范圍與禁止令的適用對(duì)象進(jìn)行了對(duì)照，因?yàn)槲覈?guó)目前接受社區(qū)矯正的對(duì)象包括被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪人，對(duì)假釋的犯罪人宣告禁止令并由社會(huì)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行在技術(shù)上是可行的［9］。雖然假釋在我國(guó)的實(shí)際適用率也不高，但其在理論上可以適用的范圍遠(yuǎn)比管制、緩刑大，除了累犯等少數(shù)幾種情形不能被假釋之外，絕大多數(shù)的犯罪人都可以適用假釋，而暫予監(jiān)外執(zhí)行在我國(guó)則是一種廣泛適用的刑罰執(zhí)行制度。如果把禁止令的適用對(duì)象擴(kuò)展到被裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪人，其適用范圍會(huì)極大地?cái)U(kuò)張，這會(huì)超出有關(guān)論者的設(shè)想。而且，即便如此，禁止令的功能無法充分發(fā)揮的問題仍然沒有得到根本解決，因?yàn)轭A(yù)防犯罪、社會(huì)防衛(wèi)的需求針對(duì)的絕不僅是那些未被監(jiān)禁的犯罪人。

從立法審慎的角度講，把禁止令的適用對(duì)象作一定的限制且局限在實(shí)踐中適用較少的管制和緩刑中，有利于這項(xiàng)制度的穩(wěn)步推進(jìn)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，而且由于依附于管制和緩刑，禁止令的執(zhí)行可交由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)一并完成，避免了再另行設(shè)計(jì)執(zhí)行體制的問題，使其在立法時(shí)容易獲得通過。故立法上禁止令適用對(duì)象范圍較窄的現(xiàn)狀嚴(yán)格來講不能算作問題，而只是受特定的條件制約所存在的缺憾。禁止令的真正“用武之地”應(yīng)是那些犯了更為嚴(yán)重罪行的犯罪人。要完善這一制度，使之真正地發(fā)揮應(yīng)有功能，可以增設(shè)假釋考驗(yàn)期的禁止令作為一項(xiàng)短期改革措施，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看應(yīng)取消適用對(duì)象的限制，使其不受主刑刑種的限制。

（二）禁止令適用實(shí)質(zhì)條件規(guī)定中的立法缺憾

立法對(duì)禁止令適用的實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定也存在缺憾，主要表現(xiàn)為相關(guān)規(guī)定過于原則和抽象，缺乏真正意義上的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)行為人再犯可能性大小的判斷所依據(jù)的主要是其人身危險(xiǎn)性，這也決定了禁止令的保安處分屬性。因?yàn)楸０蔡幏种贫仁冀K以消除被處分人的人身危險(xiǎn)性為己任，人身危險(xiǎn)性的存在又是保安處分適用的基本條件，故人身危險(xiǎn)性問題是保安處分的核心問題［10］。包括禁止令在內(nèi)的保安處分措施雖能夠起到社會(huì)防衛(wèi)、矯正犯罪人的積極作用，但也具有很大的侵害被處分者人權(quán)之虞，因此應(yīng)采取法定主義。關(guān)于保安處分的法律規(guī)定，包括應(yīng)處以保安處分的具有危險(xiǎn)性的行為人的條件，保安處分的種類、內(nèi)容及期限等［11］。我國(guó)刑法雖有關(guān)于禁止令的原則性規(guī)定，但能夠?qū)ζ溥m用起到制約作用的是本無實(shí)質(zhì)意義的關(guān)于適用對(duì)象的有關(guān)規(guī)定，缺少更為重要的、關(guān)于實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定。對(duì)于這一做法的原因，立法機(jī)關(guān)的解釋是，因?yàn)閷?shí)踐中犯罪人的情況比較復(fù)雜，法律難以對(duì)此作出詳盡規(guī)定，是否作出禁止令的裁量權(quán)被賦予人民法院，由人民法院根據(jù)案件情況，在確有需要之時(shí)作出。而判決時(shí)作出具體的禁止性規(guī)定則需要人民法院根據(jù)每一起案件的具體情況，主要是根據(jù)個(gè)案中犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，行為人犯罪的原因，維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)被害人免遭再次侵害，預(yù)防行為人再次犯罪的需要等情況作出［12］。而作為司法解釋的《規(guī)定》雖然對(duì)影響禁止令作出的實(shí)質(zhì)條件進(jìn)行了詳細(xì)的列舉，但相關(guān)規(guī)定仍然屬于抽象性的表述，對(duì)于具體案件中禁止令的適用只能起到總體性的指導(dǎo)作用，起決定性作用的仍是法官的自由裁量，這樣的狀況沒有充分體現(xiàn)保安處分的法定原則。對(duì)此，可以借鑒與禁止令的宣告相類似的量刑的有關(guān)規(guī)定，量刑和禁止令的宣告的總體原則同樣是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)則”，而作為量刑的準(zhǔn)繩的法律包括了刑法總則關(guān)于刑種和刑期的規(guī)定、各刑種的適用條件和適用范圍規(guī)定、刑罰裁量制度規(guī)定、量刑情節(jié)的規(guī)定以及刑法分則關(guān)于具體犯罪的法定刑規(guī)定等［13］。其中尤為關(guān)鍵的是刑法分則中的具體規(guī)定，因?yàn)檫@是法官進(jìn)行量刑的直接根據(jù)，通過這些規(guī)定，法官對(duì)于具體的犯罪可以判處刑罰的種類及其基本幅度能夠做到一目了然。反觀我國(guó)關(guān)于禁止令的相關(guān)規(guī)定，目前只是制訂了最基本的總則性規(guī)定，而缺少最為關(guān)鍵的分則性規(guī)定。這種狀況造成的結(jié)果是：一方面賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，其可以完全按照案件的具體情況來自主決定是否適用禁止令；另一方面也使得法官難以適從，無法準(zhǔn)確把握禁止令適用與否的界限。因?yàn)榭梢孕娼沽畹耐瑫r(shí)也意味著可以不宣告禁止令，在我國(guó)當(dāng)前司法人員過于依賴有關(guān)規(guī)定、總體素質(zhì)仍有待提高的背景下，其更愿意選擇不適用禁止令，這樣既能避免裁判時(shí)的麻煩，又能盡可能地規(guī)避爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)。這在《刑法修正案（八）》通過之后的司法實(shí)踐中也已經(jīng)得到證明，起初很多地方的法院爭(zhēng)相宣告禁止令，宣告數(shù)量也較多，而一段時(shí)間過后，數(shù)量明顯下降，各地法院的積極性也大大降低，這顯然不利于禁止令的司法實(shí)踐積累，無法真正貫徹設(shè)立這一制度的立法意圖。

我國(guó)當(dāng)前關(guān)于禁止令適用實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定過于原則和抽象，其主要原因在于：

首先，禁止令涉及的內(nèi)容廣泛，很難在刑法總則中詳盡規(guī)定其適用條件。盡管類似禁止令的保安處分措施并非我國(guó)首創(chuàng)，但涉及面如此之廣的禁止令在其他國(guó)家的刑法中卻并不常見。因?yàn)椴还苁欠缸锶嗽趫?zhí)行期間禁止從事特定活動(dòng)，禁止進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，還是禁止接觸特定的人，這些禁止內(nèi)容都可以適用于絕大多數(shù)的犯罪類型，而具體的禁止內(nèi)容更是異?，嵥?，法律不可能規(guī)定適用各項(xiàng)禁止令的所有情形。而其他國(guó)家的類似制度大多局限于特定的禁止性內(nèi)容，例如禁止駕駛機(jī)動(dòng)車、禁止進(jìn)入酒吧等，規(guī)定這些具體的禁止性規(guī)定的適用條件相對(duì)容易得多。我國(guó)有關(guān)禁止令的規(guī)定是對(duì)傳統(tǒng)禁止令規(guī)定的大膽突破，但由此面臨的問題也隨之而來，需要在今后的實(shí)踐中進(jìn)一步探索解決的途徑。

其次，刑法中的禁止令與其他法律中類似規(guī)定的關(guān)系不明確。禁止令的相關(guān)規(guī)定既非我國(guó)首創(chuàng)，也不是只在我國(guó)刑法中有所體現(xiàn)，某些行政法律中也有類似的規(guī)定。例如，按照道路交通安全法的規(guī)定，行為人違反道路交通安全法律法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，在某些情況下要被吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，也就是禁止其駕駛機(jī)動(dòng)車。禁止駕駛機(jī)動(dòng)車與刑法中關(guān)于禁止犯罪人從事特定活動(dòng)的規(guī)定并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，特別是當(dāng)犯罪人因交通犯罪被判處緩刑時(shí)，這種共同點(diǎn)體現(xiàn)得更為明顯。例如，當(dāng)行為人醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)，其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)處拘役或被判處緩刑，此時(shí)既可以按照道路交通安全法的規(guī)定由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，理論上也可以按照刑法的規(guī)定，由法院宣告禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)駕駛機(jī)動(dòng)車。針對(duì)這種具有選擇性的執(zhí)法問題，最高司法機(jī)關(guān)專門強(qiáng)調(diào)，此種情況下只能適用行政法的有關(guān)規(guī)定，而不再適用禁止令。這樣的做法雖能暫時(shí)解決實(shí)踐中的操作問題，但卻既不符合禁止令適用的一般原則，也使得禁止令的法律性質(zhì)變得模棱兩可，即同樣內(nèi)容的措施既可能是刑法措施，又可能是行政法措施：當(dāng)法律存在具體規(guī)定之時(shí)，其屬于行政法措施，當(dāng)法律缺少具體規(guī)定之時(shí)，其反而屬于更為嚴(yán)厲的刑法措施，這顯然不合邏輯。某些國(guó)家（如德國(guó)）的刑法明確規(guī)定的保安處分措施就包括剝奪駕駛許可證［14］，相關(guān)措施規(guī)定在刑法中還是行政法中也并不是影響一項(xiàng)措施的保安處分性質(zhì)的關(guān)鍵。刑法中的禁止令與其他法律中類似規(guī)定的關(guān)系不明確的現(xiàn)狀導(dǎo)致的結(jié)果就是，那些有具體規(guī)定、適用條件明確的措施不是禁止令，而屬于禁止令的措施卻因缺乏具體規(guī)定而難以準(zhǔn)確適用。

要解決禁止令適用實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定過于原則和抽象的問題，關(guān)鍵是要設(shè)立禁止令適用的具體規(guī)定，而不能僅依賴于現(xiàn)行的原則性規(guī)定。禁止令制度看似簡(jiǎn)單，實(shí)則涉及面廣、影響范圍大，現(xiàn)行的單純總則性規(guī)定根本無法窮盡其適用的全部具體情形。我國(guó)過去的保安處分措施的立法模式存在的問題在于相關(guān)措施規(guī)定得非常分散，使保安處分在刑法中的地位不突出，而且破壞了各項(xiàng)措施之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系，理論界也認(rèn)為應(yīng)采用專章規(guī)定的做法［15］。在刑法中設(shè)立禁止令是保安處分在我國(guó)刑法化的有益嘗試，它突破了保安處分的傳統(tǒng)立法模式，但我們也不應(yīng)拋棄現(xiàn)有立法中的合理成分，而要綜合兩種模式的優(yōu)點(diǎn)對(duì)立法進(jìn)行改進(jìn)。為此，一方面應(yīng)限制禁止令的適用范圍，把《規(guī)定》中那些普遍適用所有犯罪的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，落實(shí)到具體的犯罪中；另一方面對(duì)其他法律中實(shí)質(zhì)上屬于禁止令的規(guī)定進(jìn)行梳理，把相關(guān)規(guī)定納入刑法或者有關(guān)禁止令的專門規(guī)定之中，使相關(guān)規(guī)定名實(shí)相符。

四、結(jié)語

要準(zhǔn)確適用禁止令，不能僅憑司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中去摸索，而應(yīng)首先完善相關(guān)立法。同時(shí)，由于禁止令的適用條件與其性質(zhì)定位、內(nèi)容設(shè)置等問題密切相關(guān)，離開了科學(xué)合理的內(nèi)容設(shè)計(jì)，禁止令也無法準(zhǔn)確適用。因此，對(duì)禁止令立法的完善應(yīng)是全方位、同步進(jìn)行的，不僅要完善其適用條件的規(guī)定，而且也要同時(shí)改進(jìn)其具體內(nèi)容等規(guī)定。只有這樣，才能使這項(xiàng)新生制度真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

參考文獻(xiàn)：

［1］王鵬祥，閆雨.刑法禁止令的性質(zhì)、適用條件與改革前瞻［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2013，(6).

［2］最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》答記者問［EB/OL］.http://www. moj.gov.cn/index/content/2011-05/04/content_2635817. htm.

［3］趙秉志.《刑法修正案（八）》理解與適用［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2011:44.

［4］李適時(shí).關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）（草案）》的說明［EB/OL］.http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593165.htm.

［5］胡云騰，周家海，喻海松.《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》的理解與適用［A］.最高人民法院刑事審判一至五庭.刑事審判參考（總第82集）［C］.北京:法律出版社，2012:90.

［6］賀志偉.論禁止令的司法適用［A］.朱孝清，莫洪憲，黃京平.社會(huì)管理創(chuàng)新與刑法變革（上）［C］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011:491.

［7］利子平，竹懷軍.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下管制刑的不足與完善［A］.趙秉志.刑法論叢（第15卷）［C］.北京:法律出版社，2008:370.

［8］馮衛(wèi)國(guó)，劉佳文.禁止令制度的理論梳理與立法探究［J］.法治研究，2013，(7).

［9］李懷勝.禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向［J］.中國(guó)刑事法雜志，2011，(6).

［10］苗有水.保安處分與中國(guó)刑法發(fā)展［M］.北京:中國(guó)方正出版社，2001:93.

［11］［日］大塜仁.刑法概說：總論［M］.馮軍，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003:512.

［12］全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室.《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011:4.

［13］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)（第6版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2014:253.

［14］張明楷.外國(guó)刑法綱要（第2版）［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2007:428.

［15］趙秉志.中國(guó)內(nèi)地與澳門刑法之比較研究［M］.北京:中國(guó)方正出版社，2000:19.

責(zé)任編輯：趙新彬

基金項(xiàng)目：本文為2013年河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“社會(huì)管理創(chuàng)新視野下的禁止令制度研究”（2013CFX013）的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：何恒攀，男，河南鄧州人，法學(xué)博士，鐵道警察學(xué)院法律系講師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

收稿日期：2014-12-15

文章編號(hào)：1009-3192（2015）01-0081-05

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中圖分類號(hào)：D924