依法完善我國管理人的法律地位

肖文桂

（中共福州市委黨校，福建福州350014）

依法完善我國管理人的法律地位

肖文桂

（中共福州市委黨校，福建福州350014）

管理人是破產(chǎn)程序中的一個重要機構（組織）。大陸法系關于管理人的法律地位學說有代理說、職務說、破產(chǎn)財團代表說等。英美法系獨創(chuàng)性地將信托制度融入破產(chǎn)法中，視管理人為破產(chǎn)財團的受托人。我國法律沒有明確規(guī)定管理人具有獨立的民事主體地位，也沒有規(guī)定以哪種學說來確定管理人的法律地位。因此，要依法完善我國管理人法律地位，必須明確規(guī)定管理人具有獨立的民事主體地位，應以破產(chǎn)財團的受托人來確定管理人的法律地位。

管理人；大陸法系；英美法系；法律地位

管理人是破產(chǎn)程序中的一個重要機構（組織），一般是指在破產(chǎn)程序啟動之后，對債務人進行重整、和解和破產(chǎn)財產(chǎn)清算等過程中負責債務人財產(chǎn)管理和其他事項的組織、機構和個人〔1〕。在借鑒國外關于破產(chǎn)程序先進立法經(jīng)驗的基礎上，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》首次確立了管理人制度，但與國外成熟先進的管理人制度相比，我國現(xiàn)行的法律卻沒有明文確定管理人的法律地位。由于在破產(chǎn)案件中管理人作用重大，涉及眾多主體（包括但不限于債權人、債務人等）的利益，因此，分析研究國外關于管理人法律地位的主要學說，探討我國法律在管理人方面存在的不足，依法確定我國管理人的法律地位，具有非常重要的現(xiàn)實意義。

一、兩大法系關于管理人法律地位的主要學說

（一）大陸法系國家關于管理人法律地位的主要學說

1.代理說。該學說將民法中的代理人理論引入破產(chǎn)管理人之中，認為管理人是他人的代理人，或為債務人的代理人，或為債權人的代理人，或為債務人及債權人的共同代理人，或為破產(chǎn)財團的代理人，以他人的名義代理行使他人的權利和義務。代理說的主要依據(jù)是，管理人在破產(chǎn)活動中的一切行為，不論是非訴訟的還是訴訟的，管理人的行為后果只能由破產(chǎn)當事人承擔，而不能由管理人承擔〔2〕。

2.職務說。該學說認為管理人的行動是一種公務行動，最早源自德國帝國法院1892年3月30日民事判例集中所載的一則判例〔2〕。該學說認為，管理人依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定行使維護債權人與債務人利益的權利，管理人是法院選任的負責管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)的執(zhí)行機關。管理人在相關案件訴訟中無需獲得債務人或債權人的授權，就可以自己的名義作為當事人進行訴訟，所以，管理人在破產(chǎn)程序中是具有公吏性質的執(zhí)行機關〔3〕。大陸法系多數(shù)學者持這種觀點。職務說在一定程度上解決了代理說中的一些問題，但是也存在缺陷，如作為國家公務員的身份參加民事訴訟，顯然是有悖常理的。

3.破產(chǎn)財團代表說。該學說成立的基礎是一國民法承認破產(chǎn)財產(chǎn)的法人資格。該學說認為，破產(chǎn)程序一開始，債務人就不能管理和處分自己的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)整體人格化后成為具有獨立法律地位的法人主體，管理人是破產(chǎn)財團的代表〔4〕。該學說創(chuàng)造性地把破產(chǎn)財產(chǎn)擬制為破產(chǎn)法律關系中的主體，能夠合理地定位管理人的法律地位和說明管理人的權能，克服了代理說和職務說的不足。但該學說也存在缺陷，如破產(chǎn)財團始終都是作為債權人行使權利的客體，破產(chǎn)財團法律主體地位在世界各國的法律中都沒有確立。

（二）英美法系國家關于管理人法律地位的學說

在英美法系中關于破產(chǎn)管理人的法律地位很少有爭論。英美法系獨創(chuàng)性地將信托制度融入破產(chǎn)法中，視管理人為破產(chǎn)財團的受托人，管理人以受托人的名義處理破產(chǎn)事務。該學說認為，“管理人既非破產(chǎn)人或債權人中任何一人的代理人，也不是什么準司法機構，更不是破產(chǎn)財團的代理人，它與法院、債權人、破產(chǎn)人之間建立的是一種信托關系”〔5〕。如美國聯(lián)邦破產(chǎn)法第323條規(guī)定，“破產(chǎn)受托人是財團的代表人，并以自己的名義起訴和應訴”〔6〕。英國破產(chǎn)法第14條規(guī)定，“接管人行使其職權時，視其為公司的代理人”〔7〕。這里的信托與上面所說的代理不一樣，接管人的任務主要是實現(xiàn)債權人的利益，盡管名義上是公司的代理人，但實際上他的管理職責僅僅為實現(xiàn)這個目標〔8〕。為了使破產(chǎn)信托人更好地執(zhí)行職務，美國聯(lián)邦破產(chǎn)法第544條賦予破產(chǎn)信托人三種假定身份：“司法擔保權益的債權人、善意不動產(chǎn)的購買人和無擔保債權人權利的承繼者?！薄?〕法律賦予破產(chǎn)信托人上述三種假定的身份，意味著破產(chǎn)信托人能以司法擔保權益的債權人身份撤銷那些在破產(chǎn)申請之日尚未完善的擔保權益，能以善意不動產(chǎn)的購買人身份撤銷未經(jīng)登記的不動產(chǎn)抵押權，能以無擔保債權人權利的承繼人身份撤銷有法定撤銷理由的轉讓行為或擔保權益行為。

二、我國法律對管理人地位的規(guī)定存在不足

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然設專章對管理人的指定、管理人的任職資格、管理人的職責、管理人的報酬、管理人的法律責任等作了法律規(guī)定，司法解釋對指定管理人及確定管理人的報酬也作了進一步的具體規(guī)定，但考量具體法律的設計，仍存在許多不足，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）我國法律沒有明確規(guī)定管理人具有獨立的民事主體地位

1.《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人的規(guī)定與我國代理制度的相關規(guī)定不符。我國代理制度的相關規(guī)定，包括但不限于代理人不能以自己的名義從事民事行為、代理人不能同時代理利益沖突的雙方當事人、代理人的代理權限只能小于或者等于本人的權限，且代理人不能對本人的行為主張無效或撤銷等。但是我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》卻規(guī)定：（1）在從事破產(chǎn)活動的時候，管理人能以自己的名義開展活動，如提議召開債權人會議等。（2）《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條與第31條在邏輯和法理上是相互矛盾的。從《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條“代表債務人參加訴訟”的內(nèi)容來看，管理人好像是債務人的代表人，但從《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條的內(nèi)容和《合同法》的相關法理來看，管理人不可能是債務人的代表人。因為根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，只有出現(xiàn)債務人“放棄其到期債權、以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)或者無償轉讓財產(chǎn)并對債權人造成損害”的情形時，債權人才有權向法院申請撤銷債務人的該種行為，而如果管理人是債務人的代表人，則管理人不享有該種撤銷權，因為這不符合代表人的代表職責，且違背債務人的意思。（3）管理人被法律賦予了比被代理人更大的權限，如在處理破產(chǎn)事務時，能行使破產(chǎn)撤銷權等。

2.管理人缺乏獨立的意志。在破產(chǎn)活動中，雖然管理人可以以自己的名義與第三人發(fā)生民事上的法律關系（包括但不限于委托評估、拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)等），但是其意志并不獨立，即管理人不能按照自己的自由意志來實施民事行為。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》之規(guī)定，管理人在破產(chǎn)活動中實施的一切民事行為都是根據(jù)法律的規(guī)定和債權人會議的決議來進行，管理人要圍繞實現(xiàn)債權人利益最大化的目標實施民事行為，且其實施的民事行為的法律后果不是由管理人承擔，而是由破產(chǎn)企業(yè)來承擔，當然最終是由債權人來承擔。因此，正由于管理人缺乏獨立的意志而導致其不具備獨立民事主體地位。

（二）我國法律沒有明確規(guī)定以哪種學說來確定我國管理人的法律地位

在我國破產(chǎn)法學界對管理人的法律地位存在“特殊機構說、破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說、雙重性質說、破產(chǎn)財團代表說、準司法機構說”等幾種不同的觀點?！疤厥鈾C構說”的代表人物付洋、吳高盛、劉新魁等認為，管理人是破產(chǎn)財產(chǎn)的法定管理人，依法接管破產(chǎn)企業(yè)對破產(chǎn)財產(chǎn)行使管理權、處置權和分配權，是企業(yè)被宣告破產(chǎn)后、破產(chǎn)財產(chǎn)分配前在法院領導下所形成的臨時性的特殊機構；“破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說”的代表人物韓長印等認為，管理人對外代表破產(chǎn)企業(yè)執(zhí)行職務，對內(nèi)管理、處置、分配破產(chǎn)財產(chǎn)，是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人；“雙重性質說”的代表人物魏莉、雷道茂等認為，管理人一方面是協(xié)助法院進行破產(chǎn)清算的組織，另一方面在與破產(chǎn)財產(chǎn)有關的訴訟中是具有獨立法律地位的當事人?！捌飘a(chǎn)財團代表說”的代表人物李永軍等認為，破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，債務人就失去了對自己財產(chǎn)的管理權和處分權，該財產(chǎn)即成為具有獨立法律地位的法人主體，以管理人為其代表；“準司法機構說”的代表人物湯維建等認為，管理人是由法院指定產(chǎn)生，實際上法院將部分司法權委托給管理人并對其進行監(jiān)督。然而，綜觀我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》之規(guī)定，我國法律沒有明確規(guī)定以哪種學說來界定我國管理人的法律地位。

三、依法完善我國管理人法律地位的思考

由于管理人制度是我國剛剛引進的一項制度，關于管理人的法律地位，我國的法律沒有明確規(guī)定。筆者認為，要依法完善我國管理人的法律地位，必須從以下兩個方面著手進行。

（一）應當明確規(guī)定管理人具有獨立的民事主體地位

《中華人民共和國民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系?！边@說明公民和法人是我國法定的民事主體?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第24條規(guī)定：“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據(jù)債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔任管理人?！边@說明管理人可以由組織、機構擔任，也可以由個人擔任，我們應當在《企業(yè)破產(chǎn)法》中明確規(guī)定管理人具有獨立的民事主體地位，其理由主要有：

1.理論依據(jù)。臺灣學者史尚寬先生認為：“為權利之主體，第一須有適于享有權利之社會的存在，第二須經(jīng)法律之承認?！薄?0〕第一，主體地位平等是民法的一項基本原則。正如黑格爾所說：“在市場經(jīng)濟中，公正是一件大事?！薄?1〕第二，現(xiàn)實法律的承認或確認?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第49條第1款規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人?！边@表明我國的法律已經(jīng)確立了除公民和法人之外的其他組織的民事訴訟法律地位。也就是說，其他組織具有民事主體的法律地位〔12〕。《中華人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。”這表明我國法律將其他組織也規(guī)定為民事主體之一?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第25條第6款規(guī)定，管理人履行下列職責：“代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序?！边@表明我國法律對管理人的民事主體地位是確認的，只是沒有明確的表述，建議給予明確的條文表述。

2.管理人“獨立意志”要求。管理人在破產(chǎn)清算的過程中，已經(jīng)具有了一定的民事行為能力和民事權利能力。在破產(chǎn)清算的過程中，管理人實施了大量的法律行為，如委托拍賣、評估、保管等。管理人由于種種需要，在很多情況下必須與許多其他的專業(yè)機構訂立委托合同?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第31條至34條詳細規(guī)定了管理人的一項重要權利——破產(chǎn)否認權，其核心內(nèi)容是指，管理人對破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)宣告之前，實施的某些損害債權人利益的民事行為享有撤銷權。破產(chǎn)否認權的規(guī)定，表明了管理人與破產(chǎn)企業(yè)的意志具有非同一性，反過來又印證了破產(chǎn)管理人的中立性和獨立性〔3〕。

3.管理人“中立”性要求。德國法學家赫克（Philippheck）認為，利益法學出發(fā)點的一個根本真理是每個命令都決定著一種利益的沖突，法起源于利益的斗爭，法的最后任務是平衡利益，此處的利益包括私人利益和公共利益〔13〕。破產(chǎn)法發(fā)展到現(xiàn)今階段，其價值目標己經(jīng)達成了一種共識，即破產(chǎn)法的本質是一種救濟，是一種對債權人、債務人與社會利益的平衡。而破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)清算過程中起決定作用的組織，要平衡債權人、債務人與社會公共利益，就必須不偏不倚，保持“中立性”。而要做到“中立”，必須具備兩個條件，其一，管理人必須是一個獨立的機構，既要獨立于破產(chǎn)企業(yè)，又要獨立于破產(chǎn)企業(yè)或清算法人的內(nèi)部機構；其二，管理人與破產(chǎn)企業(yè)之間沒有任何的利益關聯(lián)，管理人在破產(chǎn)程序中除了其應所得的報酬之外，不能再從破產(chǎn)企業(yè)獲得其他的任何收益。管理人的職責和權利來自法律法規(guī)和司法解釋的授權。

（二）應當以破產(chǎn)財團的受托人來定位我國管理人的法律地位

通過以上對各種學說的分析，我們知道，大陸法系對于管理人法律地位的學說都有其可取之處，但是又存在明顯的不足。《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。”這體現(xiàn)了《企業(yè)破產(chǎn)法》從及時選任管理人，到平等保護各方當事人利益、保障破產(chǎn)程序順利進行的立法宗旨。然而，《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定仍有許多不易操作、缺乏程序保障、債權人在管理人的選任上無主動權的不足之處。如果債權人認為管理人不能稱職、不能公正履行職務或者有其他不能勝任職務情形時，對債權人會議的申請，法院究竟會在何種程度范圍內(nèi)必須同意？如果法院不予更換時，債權人又該通過何種方式進行救濟？按現(xiàn)行法律規(guī)定，恐怕對法院決定的債權人會議只能接受。因此，筆者認為，管理人應為信托關系中的受托人，應該以破產(chǎn)財團的受托人來確定我國管理人的法律地位。

“破產(chǎn)財團的受托人”這一學說將管理人定位為信托理論中的受托人，保證了管理人的獨立地位，具有一定的合理性、合法性，這樣就能克服代理說的不足。信托成立之后，受托人可以自己的名義管理處分和管理信托財產(chǎn)，即從委托人處取得了信托財產(chǎn)的法律上的所有權，委托人與受托人之外的第三人也將受托人作為信托財產(chǎn)的權利主體而與之進行交易〔14〕。

作為受托人，管理人與債務人之間形成了信托法律關系，債務人是委托人，債權人是受益人，管理人依法管理由債務人轉移給他的破產(chǎn)財產(chǎn)（信托財產(chǎn)）。受托人（管理人）基于其法定的所有權管理處分信托財產(chǎn)（破產(chǎn)財產(chǎn)），為受益人的利益——債權人的最大利益——管理、處分破產(chǎn)財產(chǎn)，并受信義義務的制約〔15〕，這樣就能彌補職務說的不足。管理人具有獨立的人格，以受托人自己的名義從事破產(chǎn)事務，可以較為公平合理地保障破產(chǎn)程序順利進行，這樣就能克服破產(chǎn)財團代表說的不足。

總之，作為破產(chǎn)財團的受托人，管理人享有法律賦予的權利，承擔法律規(guī)定的義務，這在一定程度上避免了代理說、職務說、破產(chǎn)財產(chǎn)代表說的不足。因此，筆者認為，應當以破產(chǎn)財團的受托人確立我國管理人的法律地位。

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〔4〕李永軍.破產(chǎn)法律制度〔M〕.北京：中國法制出版社，2000：159.

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〔6〕〔美〕愛波斯坦.美國破產(chǎn)法〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2003：147.

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Perfecting Legal Status ofChinese Custodian According to Law

XIAOWen-gui
（The CPC Fuzhou City Committee Party School，F(xiàn)uzhou 350014，China）

Custodian is an important institution(or organization)in bankruptcy proceedings.There are some statements about legal status of custodian in continental law system，such as agency statement，post statement and representative of bankruptcy group statement.Anglo-American law system blends trusteeship into bankruptcy law，regarding custodian as consignee of bankruptcy group.There is no related law to illustrate that custodian has independent civil subject status in our country，as well as legal status according to which statements.Hence，we must perfect legal status ofcustodian according to law，and set law to illustrate that custodian has independent civil subject status，and regard it as consignee ofbankruptcy group.

custodian；continental law system；Anglo-American law system；legal status

D922.291

A

1009-1203（2015）04-0078-04

責任編輯 李雯

2015-06-28

肖文桂（1971-），男，福建莆田人，中共福州市委黨校副教授，主要從事法學和哲學研究。