公司資本制度變革視野中的資本維持原則

雷興虎，薛波

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院， 武漢 430073)

公司資本制度變革視野中的資本維持原則

雷興虎，薛波

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院， 武漢 430073)

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議審議并通過對《中華人民共和國公司法》的修改，將注冊資本由有限制的認繳制改為完全認繳制，取消了法定最低資本額限，相應(yīng)的登記程序也得以簡化。僅從形式特征上解釋，我國目前公司資本形成制度依然是法定資本制，但是，在資本制度變革之后，我國公司的信用基礎(chǔ)已徹底從資本走向資產(chǎn)。公司信用基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)型，給傳統(tǒng)資本維持原則帶來了巨大的沖擊和影響。一方面，資本維持在對象、過程、程度和功能四方維度上面臨更新和重塑；另一方面，資本維持項下的子規(guī)范體系，抽逃出資、公司擔(dān)保、利潤分配、減資等規(guī)范也逐一需要反思和調(diào)整。

認繳資本制；資本維持；價值理念；規(guī)則體系

公司資本三原則從確立至今，“一向為公司法學(xué)者奉為資本制度設(shè)計之圭臬”。[1]其涵蓋的規(guī)則貫穿了公司設(shè)立至解散的全過程，對公司資金的籌措、累積及公司債權(quán)人利益保護均影響深遠。在資本三原則中，唯有資本維持是三原則之中唯一連接形式與實質(zhì)資本者[1]，是資本三原則的關(guān)鍵與核心。既往研究中，要么從宏觀層面關(guān)注資本維持原則的緩和趨勢[2]；要么就資本三原則之間的矛盾關(guān)系加以論證[1]，對此，我們不想加以重復(fù)。本文試圖變換一視角，以我國公司資本制度變革為分析背景，重新審視資本制度變革后我國資本維持原則面臨的新問題，以期助益于未來《公司法》進一步的修改和完善。

一、公司資本制度改革內(nèi)容的三維解讀

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過了對《中華人民共和國公司法》(以下簡稱新《公司法》)的修改。此次修改主要涉及以下內(nèi)容：第一，將注冊資本從有限制的認繳制改為完全認繳制。股東(發(fā)起人)對注冊資本額、資本繳納期限、繳納方式等事項可依據(jù)公司章程自主約定；第二，放寬了注冊資本登記條件。完全取消了普通商事公司最低資本限額之規(guī)定；第三，相應(yīng)的登記事項和程序也得以簡化。實收資本不再作為公司登記事項，首次出資的驗資程序取消，公司登記亦無需提交驗資報告。對此，我們嘗試從以下三個維度做簡要解讀：

其一，從資本形成制度而言，修改后的我國公司資本制度在形式特征上依然是法定資本制，而非授權(quán)資本制。[3]第一，新《公司法》依然存在“注冊資本”這一法律概念。股東在章程中約定注冊資本額并確定各自認繳的股本數(shù)額后，通過工商登記體現(xiàn)在企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上。公示的注冊資本數(shù)額即為股東法定的出資義務(wù)，股東違反章程約定不出資、未完全出資或出資不適當(dāng)均不能免除其出資的義務(wù)，其他發(fā)起人對這種出資承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，雖然修改后我國公司資本制度屬于法定資本制，但是，法定資本制要求公司設(shè)立時，公司章程必須載明公司資本總額，并一次發(fā)行，全部認足和募足，否則公司不得成立。改采認繳資本制后，公司章程約定的公司資本總額無需在特定時間范圍內(nèi)全部繳納，股東(發(fā)起人)可以根據(jù)公司運營過程中的實際需要分期逐次繳納，并且繳納方式、數(shù)額、期限均和公司的成立與否沒有直接的聯(lián)系；同時，法定資本最低限額也徹底取消。這些舉措基本抽空了法定資本制的內(nèi)核，使得法定資本制下“資本法定”的要求無處體現(xiàn)也無法體現(xiàn)。第三，認繳資本制也非授權(quán)資本制，認繳資本制下公司發(fā)行資本和注冊資本是一致的，公司成立時的注冊資本已全部發(fā)行完畢。公司注冊資本并非股東會授權(quán)董事會發(fā)行資本的最高限額，董事會無權(quán)在公司的經(jīng)營活動中依職權(quán)籌集資本，這不符合授權(quán)資本制的本質(zhì)特點。

其二，從修法目標上觀察，放松對公司資本制度的管制，加強股東自治以激發(fā)企業(yè)活力，實現(xiàn)由管制公司法向自由公司法的過渡是本次公司資本制度改革的基本目標。[4]公司注冊資本事項，本屬于股東個人意思獨斷的、絕對的支配領(lǐng)域，本就不具有維持公司的信用能力以保障債權(quán)人利益之功能，它只不過是一個賬面數(shù)字，藉此表明股東按其出資額履行其對公司債務(wù)的責(zé)任而已。長期以來，我國的公司立法、司法均認為，如果將公司注冊資本交由股東意思自治，將可能誘發(fā)公司濫設(shè)、損害交易相對人利益并危及交易安全之實現(xiàn)。以此觀念而設(shè)計的公司資本制度，僵化地將公司的注冊資本同公司的信用能力捆綁在一起。在股東出資、公司行為等相關(guān)制度安排上厲行資本約束和管制，以確保與公司交易的相對方能夠通過公司的資本額判斷公司的履約和踐約能力，確定交易的范圍和條件。這種“法律父愛主義式”的資本信用觀嚴重扭曲了注冊資本的制度功能。注冊資本在于為公司經(jīng)營所需的資金、預(yù)示公司未來發(fā)展的規(guī)模大小，而非償債。前者是出發(fā)點，是根本的目的性問題，償債只是經(jīng)營行為衍生的后果。新《公司法》對公司注冊資本的改進，使得附加在注冊資本周身的種種限制和枷鎖徹底解除，充分尊重了投資者意思自治和章程在確定公司資本相關(guān)事項上的主導(dǎo)功能，減輕了公司的運營負擔(dān)，放松政府對公司的行政監(jiān)管；基本復(fù)原了公司注冊資本的本來面貌，客觀上使得長期以來我國學(xué)界和實務(wù)界所呼吁的從靜態(tài)的資本信用觀轉(zhuǎn)向動態(tài)的資產(chǎn)信用觀在立法層面得以呈現(xiàn)[5]，反映了公司注冊資本理念和制度的價值回歸。

其三，從修法實效上考量，實行認繳資本制，取消注冊資本最低限額，跟進的實繳出資義務(wù)也被取消，繳付出資進行相應(yīng)的驗資程序也被廢止，繳付行為只需由股東之間相互確認即可。這些舉措徹底降低了投資人開辦普通公司的門檻，賦予股東和章程自治以極大的發(fā)揮空間，有助于激發(fā)股東的投資熱情。但是這也在一定程度上加大了公司交易相對人的交易風(fēng)險，債權(quán)人利益保護情勢堪憂。眾所周知，如何妥當(dāng)平衡公司和債權(quán)人之間的利益關(guān)系從來都是公司法制度設(shè)計的出發(fā)點和落腳點，如果徹底的動搖或者放棄保護債權(quán)人的目標，將是在動搖公司法制之根基。因此，我國公司法需要順應(yīng)資本信用轉(zhuǎn)型的趨勢，對債權(quán)人的保護機制進行反思和調(diào)整。[6]

綜上可知，新《公司法》對我國公司注冊資本制度的修改，是實質(zhì)性的理念與制度的根本性改革，其改變了法定資本制下我國公司法所固守的的資本信用觀，使既有的公司法規(guī)范體系與之發(fā)生了嚴重的功能錯位與不協(xié)調(diào)。在修改后的公司資本制度框架下，資本維持原則的命運如何呢？有論者指出，現(xiàn)有的資本制度構(gòu)成形式上已經(jīng)難以找到資本三原則的制度模型，在實質(zhì)上已經(jīng)拆除了資本維持原則的固有理念的根基。[7]我們認為，若僅從理論層面而言，該種擔(dān)憂具有一定的道理的，但過于絕對。公司注冊資本改為完全認繳制后，我國《公司法》中的資本維持原則，在理念及規(guī)則體系兩方面將面臨更新和改革。

二、資本維持理念更新的四維透視

(一)維持對象：認繳資本制下維持的對象既不可能為注冊資本，也非實繳資本，更不是發(fā)行資本或者授權(quán)資本，而只能是公司的凈資產(chǎn)。第一，認繳資本制由于允許股東(發(fā)起人)認購的資金份額或者股份可以約定繳納期限，注冊資本只是表明公司財產(chǎn)的價值數(shù)額和應(yīng)有狀況。在發(fā)起人或者股東就其出資只是認而不繳時，公司部分或者全部注冊資本處于應(yīng)收資本狀況，屬于公司對股東或發(fā)起人享有的無約定期限的債權(quán)。注冊資本僅僅起到公示公司責(zé)任能力大小的作用。注冊資本難以準確、真實的反映公司資產(chǎn)規(guī)模與結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣，基本喪失了向債權(quán)人提示公司信用能力的指標功能。第二，實繳資本也同樣難以成為資本維持的對象，舉例為之，按照認繳資本制度的要求，假如一公司的章程約定公司的注冊資本為100萬元，實際只首次繳付100元，余額在章程中約定自公司成立后50年或者100年時再繳付到位。如果堅持資本維持的維持對象是公司的實繳資本，立法只能強制性的要求公司在運營中的資信水準始終保持在100元上下浮動，這樣的維持標準對債權(quán)人利益的保護沒有任何實際意義。第三，認繳資本制下資本維持的對象準確的說是公司的凈資產(chǎn)，公司的凈資產(chǎn)=公司的總資產(chǎn)-公司負債，公司凈資產(chǎn)的大小取決于公司總資產(chǎn)的規(guī)模以及公司總資產(chǎn)和公司負債的比例關(guān)系，資產(chǎn)負債率(總負債÷總資產(chǎn))越低，表明公司凈資產(chǎn)率(凈資產(chǎn)÷總資產(chǎn))越高；反之，資產(chǎn)負債率越高，公司的的凈資產(chǎn)率就越低。公司的凈資產(chǎn)率成為反映公司責(zé)任能力范圍和清償能力大小的最直接指標[8]，凈資產(chǎn)才是整個公司運營過程中維持的真正基準和指標。

(二)維持過程：認繳資本制下資本維持的過程也需要重新審視，資本形成中的維持過程面臨極大的不確定性。盡管認繳資本制下，公司章程約定的公司資本總額需要進行注冊登記，登記后的注冊資本經(jīng)公示后體現(xiàn)在公司法人營業(yè)執(zhí)照上，構(gòu)成股東或者發(fā)起人的出資義務(wù)。但是，由于股東或者發(fā)起人可以在公司章程中自由約定認購股份數(shù)額、出資方式、繳納期限等事項；同時，法定的資本最低限額與驗資程序也被取消，這將使得出資帶有極大的不確定性，在一定程度上增加了判斷公司償債能力的難度。例如，A股東就B公司的出資期限約定100年，按照新公司法的規(guī)定，此處約定的出資期限于法有據(jù)?？墒?，公司B一旦投入到運營活動中，其不能支付到期債務(wù)時，債權(quán)人請求其A股東履行注冊資本繳納義務(wù)以實現(xiàn)其債權(quán)，在現(xiàn)行公司法上卻找不到支持債權(quán)人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)?？梢灶A(yù)見，未來公司法就有關(guān)股東或者發(fā)起人出資義務(wù)的履行問題，以及最高人民法院司法解釋對實踐中普遍關(guān)心的原始資本充實責(zé)任等疑難問題如何及時、妥善的作出制度回應(yīng)將面臨挑戰(zhàn)。

(三)維持程度：認繳資本制下，隨著資本維持對象的變化，資本維持的程度只能是相對維持，再也無法固守法定資本制下以注冊資本的數(shù)額作為資本維持指標的絕對資本維持觀。公司的凈資產(chǎn)率隨著公司經(jīng)營狀況的好壞隨時處于動態(tài)的變化過程中，公司總資產(chǎn)規(guī)模的大小、公司負債的具體情況均在相反的方向上決定著公司凈資產(chǎn)率的高低。一方面，與公司進行交易的第三人，不能僅僅依據(jù)公司的財務(wù)報表判斷公司資信大小，也不能僅僅依靠公司靜態(tài)、抽象的注冊資本與實繳資本數(shù)額來判斷公司的債務(wù)承擔(dān)能力，理性的第三人必須細為觀察公司運營中的凈資產(chǎn)規(guī)模大?。涣硪环矫?，資本維持禁止公司資本不得非法減損，有學(xué)者認為：“法律保持公司資產(chǎn)在原始資本金額的范圍內(nèi)免遭股東的侵害，這一分配阻卻機制被認為是公司法律的支柱和核心。”[9]366、367可問題是，認繳資本制下“原始資金范圍”這一維持標準到底指示什么？按照認繳資本制的要求，注冊資本僅僅預(yù)示公司未來可能達到的財產(chǎn)規(guī)模水平，只具有紙面上的象征意義，很顯然注冊資本不能肩負起反映公司財力狀況的指標功能。

(四)維持功能：資本制下資本維持的內(nèi)涵變遷，也客觀上需要對資本維持的債權(quán)人保護核心功能進行重新審視。認繳資本制下我國公司資本制度的架構(gòu)明確體現(xiàn)出了以強化公司自治，提高公司效率，重視公司經(jīng)營功能的價值追求，與之相應(yīng)則明顯弱化了公司注冊資本的信用擔(dān)保功能，在現(xiàn)有公司法規(guī)范體系框架下，債權(quán)人保護將面臨新挑戰(zhàn)。那么，資本維持能否肩負起債權(quán)人保護的重擔(dān)呢？如前文分析所示，資本維持原本試圖通過維持公司的資本基本保持在注冊資本的額度范圍內(nèi)浮動，以此來對外彰顯公司的信用，為與公司交易的相對人提供交易的條件額范圍?？墒?，認繳資本制下，發(fā)起人或股東在公司章程中約定的注冊資本額只是一個抽象的數(shù)字，與目標公司進行交易的外部第三人難以查知其資產(chǎn)狀況與信用信息，可以說法定資本制依靠公司初始資本的確定與維持基礎(chǔ)上的債權(quán)保障實機制幾近廢棄，資本維持保護債權(quán)人功能面臨失效之困境。

三、資本維持規(guī)范體系的五維檢討

(一)抽逃出資規(guī)范。我國《公司法》第三十五條、第九十一條和第二百條就股東或者發(fā)起人抽逃出資及其法律責(zé)任問題做了原則性規(guī)定，《公司法解釋三》第十二條、第十四條、第十七條和第十九條就股東抽逃出資行為的認定及其責(zé)任承擔(dān)的主體和范圍做了明確規(guī)定。公司注冊資本制度改革也對抽逃出資相關(guān)裁判規(guī)范形成了一定的影響和沖擊。取消公司資本最低限額和實繳要求限制，改采公司注冊資本數(shù)額和交付期限由公司章程自由約定，這意味著公司注冊登記將不再關(guān)注股東出資義務(wù)之履行與否，股東的出資不是公司成立的決定性因素。在這種情況下，股東抽逃出資的可能性降低，股東沒有必要在如此寬緩的資本制度下為了抽回其出資而置法于不顧，理性的股東只需細為考量其認繳出資的數(shù)額和實繳期限，以將自己承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險控制在認繳的出資額度之內(nèi)。

另外，有論者認為，改革之后股東抽逃出資責(zé)任問題在理論和實踐中的重要性將大大降低，我們對此表示反對。根據(jù)認繳資本制之法理，股東或者發(fā)起人依據(jù)公司章程約定公司資本總額并進行企業(yè)注冊資本登記后，即產(chǎn)生公示公信的法律效果，成為股東對公司的出資義務(wù)。既然存在出資義務(wù)，那么相應(yīng)的司法實踐中就不能排除抽逃出資的可能性。只是認繳資本制下抽逃出資的行為的重要性、司法裁判中行為的認定等相關(guān)問題將有進一步研究之必要。

最后，值得一提的是，公司注冊資本改革在弱化股東出資義務(wù)的同時進一步強調(diào)了公司財產(chǎn)的重要性，反映了公司立法由資本信用向資產(chǎn)信用轉(zhuǎn)向的趨勢。因此，有學(xué)者主張用“侵占公司財產(chǎn)”概念取代“抽逃出資”概念。[10]我們對此表示贊同，可問題是，“抽逃出資”概念無論是在學(xué)界還是在司法實務(wù)過程中，早已被廣為接受且長期沿用。改采“侵占公司財產(chǎn)”概念，既有有關(guān)抽逃出資的制度設(shè)計及立法、司法觀念如何與之協(xié)調(diào)將面臨巨大考驗。

(二)公司擔(dān)保規(guī)范。擔(dān)保對公司而言實為利弊共存之行為，一方面，將公司財產(chǎn)對外擔(dān)?？赡苤苯踊蛘唛g接面臨公司資產(chǎn)減損或者喪失的風(fēng)險；另一方面擔(dān)保又為商事實踐中正常的商業(yè)活動中所必需。不同公司資本形成制度下資本維持的理念不同，立法對公司擔(dān)保的限制強度有所不同，如何看待認繳資本制下我國公司擔(dān)保的規(guī)范立法及其實踐？長期以來，學(xué)界和實務(wù)界就公司擔(dān)保規(guī)范的理解與適用處于混亂狀態(tài)。

其中，《公司法》第十六條第一款的規(guī)范屬性和擔(dān)保合同的效力認定問題尤為典型。目前，有部分學(xué)者仍認為《公司法》第十六條第一款屬于效力性的強制性法律規(guī)范，約束擔(dān)保合同的效力。[11]從認繳資本制下資本維持理念視之，我們認為應(yīng)該對以公司財產(chǎn)對外擔(dān)保的合同效力持寬容態(tài)度。公司擔(dān)保可能屬于公司正常經(jīng)營活動和商業(yè)往來之需要，長遠角度看更有助于增進公司之利益。不能過于強調(diào)通過判定擔(dān)保合同無效以防止公司的資產(chǎn)流失，保護公司債權(quán)人利益，公司債權(quán)人利益固然重要，但如果將維護公司資產(chǎn)穩(wěn)定和保護債權(quán)人利益強加于公司擔(dān)保規(guī)范之上，那將是公司擔(dān)保不可承受之重。

其實，從立法本意角度考量，《公司法》第十六條第一款僅僅屬于調(diào)整公司擔(dān)保事項問題的內(nèi)部程序性法律規(guī)范，屬于有關(guān)公司內(nèi)部對對外擔(dān)保事項的公司意思形成方式之規(guī)定，其不控制公司擔(dān)保合同的效力，不能作為司法實務(wù)中公司擔(dān)保合同效力認定的裁判規(guī)范。公司內(nèi)部擔(dān)保決議違反公司法或章程之規(guī)定，與公司擔(dān)保合同之間無牽連效應(yīng)。公司對外擔(dān)保的合同效力問題應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第五十條表見代理規(guī)則處理，也即除非債權(quán)人明知公司提供擔(dān)保違反了公司法或章程的規(guī)定，否則《公司法》第十六條第一款原則上對債權(quán)人不具有約束力。這種解釋符合公司擔(dān)保規(guī)范的立法本意和規(guī)范功能，司法實務(wù)中也得到了大量的案例支持。

(三)公司減資規(guī)范。 資本的增減運動是公司正常的經(jīng)營活動所必須。減資，依照公司的凈資產(chǎn)從公司流出與否，可以區(qū)分為形式減資和實質(zhì)性減資。前者僅僅是減少公司的資本總額，公司的凈資產(chǎn)并沒有向外流出；后者減少的是公司的實繳資本，即將股東的出資返還給股東以減少公司的責(zé)任財產(chǎn)。因此，對債權(quán)利益影響較大。我國有關(guān)減資的程序規(guī)范設(shè)計主要集中在《公司法》第一百七十七條，該條在借鑒傳統(tǒng)大陸法系法定資本制下嚴格債權(quán)人保障模式基礎(chǔ)之上演化而來，可分解為如下五層意思：其一，立法允許公司根據(jù)公司的實際經(jīng)營需要減資；其二，減資的對象是注冊資本；其三，減資時必須編制資產(chǎn)付賬表和財產(chǎn)清單；其四，減資必須嚴格遵守法定的披露程序，在規(guī)定的期間內(nèi)告知公司的債權(quán)人；其五，債權(quán)人在接到通知的合理期限內(nèi)，有權(quán)要求公司提供擔(dān)保。我們認為，認繳資本制下我國減資規(guī)范需要重新檢討和反思。

第一，該條試圖通過嚴格的減資程序來限制公司責(zé)任財產(chǎn)的減少，并通過賦予債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)以維護債權(quán)人利益，以期達到公司和債權(quán)人利益保護上的平衡，其制度設(shè)計的實際效果有待仔細考量。

第二，該條明確規(guī)定減資的對象是公司的注冊資本，可是在認繳資本制下，公司資本的理念由資本信用轉(zhuǎn)向資產(chǎn)信用，公司的注冊資本僅具有形式意義，凈資產(chǎn)率和凈資產(chǎn)的數(shù)額才是債權(quán)人關(guān)注的重點。因此減少注冊資本實質(zhì)上并不必然危及債權(quán)人利益。

第三，賦予債權(quán)人就其未到期債權(quán)有權(quán)要求公司向其提供擔(dān)保的權(quán)利，其立意至善，可立法就設(shè)定擔(dān)保限額、標準卻未具明文，實務(wù)操作中將難以準確把握擔(dān)保的合理限額；

第四，簡潔但不實用的立法將會影響該條文功能的發(fā)揮，使其在司法裁判過程中難以作為裁判規(guī)范為法官所用。僅僅規(guī)定減資的程序要求，沒有對減資做形式減資和實質(zhì)減資的區(qū)分，也沒有就公司股東大會決議減資存在程序瑕疵時，賦予債權(quán)人諸如減資停止請求權(quán)和減資無效訴權(quán)之類的救濟措施。同時，減資屬于公司重大事項的變革，其必然引發(fā)公司內(nèi)部股東之間的利益沖突，需要從立法層面對中小股東和優(yōu)先股股東之利益提供合理保護，然而，在《公司法》第一百七十七條中確找不到相關(guān)的制度設(shè)計。

第五，減資屬于常態(tài)的商業(yè)活動，在英美法系屬于董事的商業(yè)判斷，我國效仿大陸法系國家立法例，將減資的權(quán)限配置給股東(大)會特別決議。如果將減資定位為董事的商業(yè)判斷活動的話，那么規(guī)制董事的行為而非靜態(tài)的“資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單”才是上策之選。其實，根據(jù)《公司法》第一百七十七條第一款前半句之表述，是否減資完全在于公司的“實際需要”，立法者注意到了減資的商業(yè)屬性，但在減資的決議程序安排上，《公司法》第四十三條、第一百零三條確規(guī)定減資必須經(jīng)2/3表決權(quán)股東或所持表決權(quán)2/3以上決議通過，減資決議規(guī)范和程序規(guī)范之間明顯存在體系上的矛盾和不協(xié)調(diào)。

總之，認繳資本制下，資本形成制度理念的改革需要重新審視我國《公司法》第一百七十七條的設(shè)計理念及規(guī)范效果，以妥當(dāng)平衡減資過程中的公司內(nèi)外部各法律主體的利益。

(四)稅后潤分配規(guī)范。公司利潤分配是反映公司股東和外部債權(quán)人的矛盾的焦點，也是資本維持原則的基本要求之一。我國《公司法》第三十四條和第一百六十六條分別就有限責(zé)任公司和股份有限公司例如分配的原則和程序做了相應(yīng)規(guī)定。從本文觀察的視角而言：

第一，根據(jù)《公司法》第三十四條和第一百六十六條第四款的“但書”規(guī)定，允許公司在彌補虧損、提取法定公積金和任意公積金之后，應(yīng)按照股東出資份額或者持股比例分配利潤。但同時立法又允許公司章程排除適用，即股東可以在公司章程中事先就提取公積金及彌補虧損后的利潤分配方案作出安排，體現(xiàn)出一定的自治性，這也符合認繳資本制下突出公司章程自治本質(zhì)的特點。

第二，認繳資本制下，公司稅后利潤仍強制性的要求公司必須提取法定盈余公積金，其立法目的和實踐效果均需要重新檢視?！豆痉ā返谝话倭鶙l規(guī)定的“強制性提取法定盈余公積金”規(guī)則實際上是一個半吊子的資本充實原則。[12]194其沒有考慮到公司型基金等投資型基金希望資本退出的公司的特殊需要，降低了公司法的適用范圍?？扇〉乃悸肥?，在我國目前公司資本制度約束軟化的背景下，可借鑒美國標準公司法、加利福尼亞公司法對分配的財務(wù)比率限制方法，在公司法中取消法定盈余公積金制度。[13]131第三，立法規(guī)范公司利潤分配的底線應(yīng)該在哪里？采納何種標準作為公司利潤分配的底線，和一國采納何種公司信用理念有關(guān)。[12]在認繳資本制度和公司資本法定最低限額取消的背景下，資產(chǎn)信用的理念已經(jīng)彰顯，因此，理論和實務(wù)界需要重新思考公司利潤分配的標尺和底線。

(五)股權(quán)收回和股份回購規(guī)范。公司買回自己發(fā)行在外的股份或股權(quán)，容易導(dǎo)致資本的實質(zhì)性減少，因而被認為有違資本維持原則。我國《公司法》第七十四條和第一百四十二條分別就有限責(zé)任公司異議股東股份收購請求權(quán)和股份有限公司例外回購自己股份具體情形做了明文規(guī)定。其中，學(xué)界和實務(wù)界對股份回購問題的研究起步較早，也較為深入。本文在此需要探討和明確以下幾方面內(nèi)容：

第一，從比較法上看，國外對股份回購的規(guī)制模式有兩種。一種為美國式的“原則上允許并附加限制條件”模式；另一種為德國式“原則上禁止例外情況下允許”的模式。從我國《公司法》一百四十二條的規(guī)范內(nèi)容來看，目前仍然采用德國模式，其內(nèi)容包括：

其一，回購目的限制。原則上明確禁止公司回購自己的股份，僅有限列舉了四種情況下，公司減少注冊資本、與其它公司合并、獎勵職工持股，對有對股東大會決議公司合并、分立持異議股東請求回購股份時允許公司收購其股份。

其二，回購程序限制。立法明確規(guī)定公司回購本公司股份，必須經(jīng)股東大會決議通過。

其三，回購股份注銷期限限制。針對上述四種不同情形，分別規(guī)定公司回購持股必須在6個月和10日內(nèi)注銷。

其四，回購股份數(shù)量、資金來源限制。對因獎勵職工持股、減資、公司合并回購股份不得超過已發(fā)行股份總額的5%，回購資金應(yīng)當(dāng)從公司稅后利潤中支出。針對股份有限公司股份回購問題，上述規(guī)定可謂詳細周到，顯示體現(xiàn)出在股份回購問題上謹慎保守的立場?？蓞⒄丈鲜鰢饬⒎ㄚ厔?，資本形成制度改革背景下解禁公司自己股份取得已成為當(dāng)今立法的一大趨勢，認繳資本制下我國資本制度寬緩化程度至為明顯，立法對股份回購采如此嚴厲的態(tài)度是否適當(dāng)？股份回購原則禁止是否和我國資本制度轉(zhuǎn)型趨勢存在理念上的背反？依照目的論解釋，立法對回購資金限制在可分配利潤范圍之內(nèi)，保持公司資產(chǎn)不被實質(zhì)性減少以維護債權(quán)，其實際效果有待斟酌。嚴格限制股份取得的適用范圍，一方面剝奪了公司和股東的合法權(quán)利；另一方面過于嚴格的限制有可能使得公司另尋他法。實踐中，以他人名義為公司計算取得股份，子公司購買母公司股份，以及為非股東之外第三人購買自己股份提供財政支持等均成為逃避自己股份取得的常見方法。[14]206我們以為，在我國目前實行完全認繳資本制下，需要重新審視《公司法》第一百四十二條有關(guān)股份有限公司股份回購之規(guī)定，是從從立法論上徹底改革股份回購規(guī)制模式，還是從解釋論的角度對《公司法》第一百四十二條做寬緩化解讀，均有待仔細斟酌。

第二，就異議股東股權(quán)收購請求權(quán)而言，無論在立法目的還是在規(guī)制模式上均和上述股份有限公司相似。立法對有限責(zé)任公司異議股東股份回購請求權(quán)的觸發(fā)事由規(guī)定極為有限，因此有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大異議股東股份回購請求權(quán)制度所適用的范圍在公司全部或主要營業(yè)變更，對公司產(chǎn)生重大影響或者將對股東產(chǎn)生重大不利影響的章程修訂等情況下賦予異議股東股份回購請求權(quán)，同時依據(jù)自治原則允許公司章程對異議股東股份回購請求權(quán)的適用情勢作出規(guī)定，從本文視角觀之，我們對此表示贊同。第三，尚需一提的是，《公司法》第七十四條的規(guī)范意義及其司法適用問題，近年來學(xué)界對此已有所關(guān)注。[15]在此需要強調(diào)的是，對七十四條的解釋適用應(yīng)不拘泥于該條目的和文義解釋，需要關(guān)注該條和《公司法》第一百四十二條之間的邏輯結(jié)構(gòu)與意義關(guān)聯(lián)，學(xué)界對此論者寥寥。本文提出以下兩點意見：其一，《公司法》第七十四條規(guī)定對股東會決議投反對票的規(guī)定可以請求公司以“合理價格”其股權(quán)，但第一百四十二第一款第四項股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求收購其股份的，卻沒有規(guī)定上述規(guī)定。雖屬公司形態(tài)不同，但同為異議股東提出回購其股份，立法不能厚此薄彼。我們建議未來《公司法》修改增加第一百四十二第一款第四項“合理價格”之規(guī)定，或者從解釋論上明確有限責(zé)任公司異議股東股權(quán)收購請求權(quán)“合理價格”規(guī)定可推定適用于股份有限公司中。其二，《公司法》第七十四條第二款明確規(guī)定異議股東股份回購請求權(quán)的法定行使期間為自股東會決議之日起90日，與之相反的是在《公司法》第一百四十二第一款第四項卻未具明文。同理遵照上述解決路徑，我們認為也可從立法論或解釋論的角度為之，要么在未來修法時明確規(guī)定股份有限公司異議股東股份回購請求權(quán)的行使期間；要么借助于類推司法技術(shù)適用《公司法》七十四條第二款規(guī)定，以消除這一立法漏洞。

四、結(jié)語

綜上所述，伴隨著域外公司資本制度發(fā)展的寬緩化潮流，我國應(yīng)時、應(yīng)勢而變，改采公司注冊資本完全認繳制，取消了法定資本最低限額，簡化注冊資本登記條件。公司資本制度改革的立法實踐，客觀需要我們重新審視資本維持的內(nèi)在價值體系和外在制度體系面臨新問題。我們認為，認繳資本制下，我國公司資本信用理念呈現(xiàn)出明顯向資產(chǎn)信用理念轉(zhuǎn)型的趨勢，資本維持的價值體系需要更新和重塑。認繳資本制下股東抽逃出資、對外擔(dān)保、公司減資、利潤分配、股權(quán)和股份回購等資本形成后資本維持規(guī)范體系的適用和完善也面臨重新逐一檢視。

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責(zé)任編輯：韓 靜

On the Principle of Capital Maintenance from the Perspective of Corporate Capital System Reform

Lei Xing-hu，Xue Bo

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

On December 28th, 2013, the Sixth Meeting of 12th Session of the National People's Congress Standing Committee reviewed and approved the modifications to the Company Law of the People's Republic of China. The newly-amended Company Law changed the registered capital from the limited subscribed system to fully subscribed system, cancelled the legally minimum capital limit and simplified the relevant registration procedures. If interpreted from the form characteristics, the company capital formation system in China is still a legal capital system. However, after the reform of capital system, the company's credit base in China has been completely changed from capital to assets. The transformation of company credit base has a great impact on the traditional principle of capital maintenance. On one hand, capital maintenance needs to be innovated and reconstructed from the four aspects of object, process, degree and function. On the other hand, the sub-categories of capital maintenance, namely, capital flight, corporate guarantee, profit distribution and capital reduction, need to be readjusted.

subscribed capital system; capital maintenance; values and concepts; regulation system

2015-06-12

雷興虎(1961-)，男，陜西銅川人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事商法學(xué)研究；薛波(1987-)，男，陜西安康人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事公司法、證券法學(xué)研究。

DF411.92

A

1009-3745(2015)04-0028-07