海外油氣并購法律盡職調(diào)查研究

劉娟娟

摘要：近年來，我國的海外油氣并購活動日益頻繁，三大石油公司紛紛加快國際化經(jīng)營步伐，走出國門，參與國際競爭。通過對海外油氣并購法律盡職調(diào)查概念、程序和方法以及范圍的研究，分析法律盡職調(diào)查在海外油氣并購交易中發(fā)揮的重要作用。

關(guān)鍵詞：海外油氣并購；法律風險；法律盡職調(diào)查

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672—3198（2014）10—0160—02

1海外油氣并購法律盡職調(diào)查的概念

1.1海外油氣并購的特點

并購是指一家企業(yè)購買其他企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)或股權(quán)，從而影響、控制其他公司的經(jīng)營管理，其他公司保留或者消滅法人主體資格。本文所述海外油氣并購是指中國公司通過購買其他公司資產(chǎn)或者股權(quán)的方式，獲得海外油氣資產(chǎn)權(quán)益。海外油氣并購主要有兩種形式，即資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。

在我國海外油氣并購中，并購的主體幾乎全為國有石油公司。隨著對國際石油資源競爭的參與程度不斷加深，三大石油公司的并購手段日益成熟，方式趨于多元化，目前主要以參股形式為主，控股比例多低于50%，僅參與公司的投資經(jīng)營，沒有決定的控制權(quán)。

1.2海外油氣并購法律盡職調(diào)查的概念

法律盡職調(diào)查是指就股票發(fā)行上市、收購兼并、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易中的交易對象和交易事項的法律事項，委托人委托律師按照其專業(yè)準則，進行的審慎和適當?shù)恼{(diào)查和分析。它包括律師對文件資料進行審查和法律評價，由一系列持續(xù)的活動組成，不僅涉及到相關(guān)信息的收集，還涉及律師如何利用其具有的專業(yè)知識去查實、分析和評價有關(guān)的信息。

海外油氣并購項目中的法律盡職調(diào)查的意義主要有以下幾點：首先，確認收購標的合法有效存在；評估、判斷項目整體法律風險，決定是否繼續(xù)推進；調(diào)查結(jié)果作為確定交易價格、調(diào)整幅度的考量因素；進一步合理、合法地調(diào)整收購計劃、交易結(jié)構(gòu)或交易完成時間的現(xiàn)實依據(jù)；為合理安排協(xié)議中陳述與保證、賠償、交割條件等風險防御條款奠定基礎(chǔ)。

2法律盡職調(diào)查的程序和方法

在交易雙方就潛在交易簽署了信息披露的保密協(xié)議后，買方即可展開相應的盡職調(diào)查工作，一般會有法律、商務(wù)、財務(wù)專業(yè)團隊參與，開展商務(wù)盡職調(diào)查、財稅盡職調(diào)查和法律盡職調(diào)查，不同專業(yè)的盡職調(diào)查不可避免地會有重合部分，法律盡職調(diào)查在與其他專業(yè)調(diào)查充分配合的前提下，也需要保持一定的獨立性。

為保證法律盡職調(diào)查的專業(yè)性和獨立性，法律盡職調(diào)查一般由外部的、擅長油氣領(lǐng)域事務(wù)的律師事務(wù)所完成，買方通常會聘用一家國際化律師事務(wù)所作為團隊的管理律師，牽頭完成整個項目的盡職調(diào)查工作，同時聘請一家資源國當?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所，就資源國當?shù)氐姆蓡栴}，特別是如何確定資產(chǎn)權(quán)益、審批程序、勞工、環(huán)境等出具法律意見。

在律師事務(wù)所開始工作之前，需要與其簽署保密協(xié)議，要求其承擔買方同等的保密義務(wù)。賣方通常會建立物理或者網(wǎng)絡(luò)資料室，供賣方及其顧問進入完成調(diào)查工作。在盡職調(diào)查過程中，律師可代表買方向賣方隨時提出要求，要求其補充資料或做出解答。律師根據(jù)已有信息進行專業(yè)分析判斷，總結(jié)歸納交易面臨的法律風險，完成法律盡職調(diào)查報告，提出建議。

此外，買方還可以公共資源為依據(jù)完成部分盡職調(diào)查工作。例如挪威有專門的油氣資源權(quán)益登記系統(tǒng)，系統(tǒng)上登記的信息優(yōu)先于其他權(quán)利主張，如果可以在此公共系統(tǒng)上查詢到，則該資產(chǎn)權(quán)益可被視為最終確認。

3海外油氣并購法律盡職調(diào)查的范圍

3.1法律政策盡職調(diào)查

（1）投資環(huán)境。

油氣資源是不可再生資源，在現(xiàn)代社會中發(fā)揮著舉足輕重的作用，世界各國均將油氣資源視為國家的戰(zhàn)略性資源，頒布專門的法律政策規(guī)范油氣領(lǐng)域的投資。一些國家通過出臺法律政策、發(fā)布總統(tǒng)令等方式調(diào)整油氣項目的收益，抑制外國石油公司對本國油氣資源的投資。有些國家通過事前或事后的立法或政策，在石油領(lǐng)域?qū)嵤﹪谢?；有些國家?guī)定在油氣價格高于某一標準時征收特別收益金；甚至有些國家將外國石油公司一定比例的收益直接收歸國有。

開展投資環(huán)境的法律調(diào)查，對東道國的相關(guān)法律政策進行充分的調(diào)查分析，有助于完成項目整體收益的預先評價和計算。同時，對于財稅條款頻繁變動的國家，可以通過合同中的特別條款安排保證投資者的利益不受到重大減損，例如在與資源國簽署勘探開發(fā)合同時，要求資源國承諾簽約時的法律環(huán)境在合同有效期內(nèi)穩(wěn)定存續(xù)。

（2）政府審批。

對法律的盡職調(diào)查還應注意的一個方面就是根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，擬進行的交易是否需要獲得政府的批準，大多數(shù)國家享有批準權(quán)限的部門是石油部。程序上，有些國家規(guī)定了對潛在買家的資格預審制度，預審通過的買家才可以參與投標或者簽署合同；有些國家規(guī)定可以在合同文本簽署后報批，交易雙方一般將獲得政府審批作為項目交割的前提條件；也有些國家的法律規(guī)定，國家石油公司享有優(yōu)先權(quán)，為完成交易需要獲得國家石油公司對優(yōu)先權(quán)的放棄。

此外，并購海外油氣資產(chǎn)還有可能涉及反壟斷審批，反壟斷審批的權(quán)力主體一般為專門的反壟斷審查機構(gòu)，而非國家石油公司。并且，除資源國的反壟斷審批以外，還有可能涉及其他機構(gòu)或組織的反壟斷審批問題。例如，2012年中石化收購Talisman公司北海資產(chǎn)時，同時面臨英國和歐盟的反壟斷審批，根據(jù)英國的反壟斷法相關(guān)規(guī)定，如果獲得了歐盟的反壟斷審查委員會的批準，則無需履行英國當?shù)氐姆磯艛鄬徟绦颉?/p>

（3）勞工、環(huán)境。

世界各國的勞動用工法律通常對雇傭當?shù)厝藛T比例有所規(guī)定，對裁減雇員也會規(guī)定一些限制性條款和補償標準，特別是西方國家對并購后裁員和降薪的管制也十分嚴厲。如果對當?shù)氐膭诠し扇狈σ欢ǖ牧私?，并購后的雇員調(diào)整就有可能違法。

在油氣的勘探、開發(fā)、生產(chǎn)作業(yè)過程中都存在環(huán)境污染危險，大多數(shù)國家出臺專門的環(huán)境立法來規(guī)制油氣作業(yè)，并且日趨嚴格。環(huán)境污染的高額罰款以及為恢復環(huán)境所支付的巨額費用是參與海外并購的石油公司必須考慮的因素之一。并且，注重環(huán)保有利于樹立良好的社會形象，維持良好的社會關(guān)系。

（4）交易慣例。

法律政策盡職調(diào)查，除應關(guān)注明文的法律政策等規(guī)定以外，還需注意相關(guān)的當?shù)貞T例。例如在中石化收購Talisman公司北海資產(chǎn)交易中，按照英國法律的明文規(guī)定，該交易無須獲得英國環(huán)境與氣候變化委員會的批準，但是知會該委員會已成為當?shù)氐慕灰讘T例，中石化在并購過程中幾次高層拜會，獲得了該委員會對交易的支持，也為日后項目的順利運作奠定了基礎(chǔ)。

3.2權(quán)屬盡職調(diào)查

在并購交易中，無論是資產(chǎn)并購還是股權(quán)并購形式，股權(quán)并購的最終目的也是通過目標公司持有油氣資產(chǎn)，交易的核心意義在于保證收購方可以獲得完整的資產(chǎn)權(quán)益，對于資產(chǎn)權(quán)屬的盡職調(diào)查尤為重要。

權(quán)屬盡職調(diào)查，包括以下幾個方面：

第一，確定所有者，即確定記載在油氣勘探開發(fā)合同或其他權(quán)屬證照上的所有者。在股權(quán)并購類交易中，權(quán)屬確認包括兩個層次，首先需要確認標的股權(quán)的所有人，進而確定目標公司是否為興趣油氣資產(chǎn)的所有者；

第二，確認資產(chǎn)權(quán)益的合法性和有效性，包括標的股權(quán)、油氣資產(chǎn)權(quán)益的原始取得是否合法有效，歷次轉(zhuǎn)讓的鏈條是否完整和有效，相關(guān)權(quán)屬證照是否在有效期內(nèi)；

第三，確認目標股權(quán)和油氣資產(chǎn)權(quán)益上是否存在權(quán)益負擔，例如可以到登記機關(guān)查詢目標股權(quán)或資產(chǎn)上是否存在抵押權(quán)等；

第四，查清與股權(quán)、油氣資產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)的附屬性權(quán)利義務(wù)，例如持有股權(quán)的各股東簽署的股東協(xié)議和持有油氣資產(chǎn)權(quán)益的各合作伙伴簽署的聯(lián)合作業(yè)協(xié)議中規(guī)定權(quán)利義務(wù)等。通常，股東協(xié)議和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議會對轉(zhuǎn)讓設(shè)置一定的限制，例如其他股東或者合作伙伴對轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)等。

3.3糾紛、訴訟盡職調(diào)查

在股權(quán)并購中，需要查清楚目標公司在交易前涉及的所有糾紛、訴訟情況，評估該糾紛對交易后目標公司的影響，或在交易報價中做相應的減值處理，或在并購合同中做相應的條款安排。

在資產(chǎn)并購中，盡職調(diào)查需要關(guān)注的糾紛、訴訟不僅包括以目標資產(chǎn)為爭議標的的糾紛、訴訟，還包括賣家因持有、運營目標資產(chǎn)而與第三方產(chǎn)生的糾紛、訴訟，例如與工程建設(shè)承包商之間的糾紛；也包括其他對資產(chǎn)的運營產(chǎn)生不利影響的糾紛，即使賣家并不是爭議的一方主體，也需要了解此糾紛會對資產(chǎn)的運作經(jīng)營產(chǎn)生什么影響。

有些國家可以在公共資源上查詢到一些訴訟糾紛，例如英國可以通過公共資源查詢已經(jīng)訴諸法院的糾紛。

3.4環(huán)保、稅務(wù)盡職調(diào)查

隨著環(huán)保意識的不斷加強，大多數(shù)國家都規(guī)定了環(huán)境污染的高額罰款，也為環(huán)境恢復設(shè)置了嚴格的審查標準。為環(huán)境污染所支付的成本，有時甚至超出交易金額。因此，買方需要調(diào)查賣方在交易前是否涉及環(huán)保方面的糾紛訴訟，有關(guān)政府部門是否發(fā)布過環(huán)保方面的警告、禁令、罰款等，以防為賣方的過錯買單。

交易前的相關(guān)納稅情況也是盡職調(diào)查的一項內(nèi)容，包括是否存在偷稅漏稅的情況，是否有潛在的稅務(wù)罰款的可能性，避免由買方在交易后承擔。

3.5勞資事宜盡職調(diào)查

有的公司有長期的股權(quán)激勵計劃，員工在某些條件下可獲得一定比例的公司股權(quán)；有些員工的勞動合同中規(guī)定，當公司發(fā)生控制權(quán)變更時，員工無論是否離職，均有權(quán)獲得一定數(shù)額的補償金。

3.6其他重大商務(wù)安排盡職調(diào)查

除上述應重點關(guān)注的方面以外，目標公司所簽署的重大商務(wù)協(xié)議、目標資產(chǎn)相關(guān)的重大商務(wù)安排，包括融資協(xié)議、擔保安排、服務(wù)合同等也應當成為盡職調(diào)查的重點。

4關(guān)于海外油氣并購法律盡職調(diào)查的一點思考

筆者從事海外油氣并購法律工作已有七年之久，體會到了法律盡職調(diào)查的重要性，也認識到目前存在的一些問題。

近年來，三大石油公司海外油氣并購的步伐明顯加快，國際投資銀行等中介機構(gòu)也把目光主要放在了中國市場，希望能夠在中國市場拓展業(yè)務(wù)、獲取利潤。但是筆者發(fā)現(xiàn)，這些投行推薦的項目中，其中不乏以次充好的項目信息，有些甚至明知有重大的法律瑕疵，仍然推薦給中國的石油公司。在這種市場環(huán)境下，法律盡職調(diào)查就顯得尤為重要。

雖然法律盡職調(diào)查在深度上比不過其他專業(yè)，但是涉及范圍廣，其他專業(yè)的調(diào)查范圍都會涉及。因此，為保證在項目前期對交易風險有整體的判斷，法律盡職調(diào)查一定要在并購談判之前開始。并且，法律盡職調(diào)查應當在交易過程中持續(xù)進行，防范隨時可能出現(xiàn)的交易風險。

如何對待法律盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的風險，或為買方可承受的風險，或為買方不可承受的風險，對于不能承受的風險，處理方式較為簡單，即終止交易。而對于買方可承受之風險如何規(guī)避，筆者認為有以下幾種處理方式：第一，在報價中做相應的減值處理；第二，在協(xié)議中做出明確約定，例如已經(jīng)發(fā)生的訴訟糾紛，可以在收購協(xié)議中明確規(guī)定，由于此訴訟糾紛造成的一切損失由賣方承擔；第三，主張通過收購協(xié)議中的陳述與保證、賠償?shù)雀爬ㄐ燥L險防御條款獲得賠償。在以上三個選擇中，第三種方式獲得補償?shù)拇_定性最小，因為條款的適用需要一定時間和過程，買賣雙方需要就發(fā)生的風險是否為這些條款的覆蓋范圍、賠償金額、賠償時間達成共識后才能開始賠償。

5結(jié)語

積極參與海外油氣并購，既是我國的能源戰(zhàn)略部署，也是我國石油公司參與國際競爭、不斷發(fā)展壯大的需要。全面有效的法律盡職調(diào)查是制定并購計劃、談判策略、協(xié)議安排的依據(jù)所在，也是降低風險的有效手段。

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