歷史建筑保護(hù)的物權(quán)法進(jìn)路

蔡立東 楊 曄 劉國棟

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

在我國，作為歷史文化傳承的歷史建筑[注]①歷史建筑是指經(jīng)城市、縣人民政府確定公布的具有一定保護(hù)價值，能夠反映歷史風(fēng)貌和地方特色，未公布為文物保護(hù)單位，也未登記為不可移動文物的建筑物、構(gòu)筑物。，有的歸私人所有，同時構(gòu)成私人財產(chǎn)，具有社會資源和私人財產(chǎn)的雙重屬性。一方面，作為私人財產(chǎn)權(quán)的客體，權(quán)利人有權(quán)基于自身利益最大化的追求，對歷史建筑進(jìn)行改造甚至是重建，也可以對其進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)。另一方面，基于公共利益的考量，需要強(qiáng)調(diào)其社會資源屬性，保持和延續(xù)歷史建筑的傳統(tǒng)格局和歷史風(fēng)貌，維護(hù)其原生性和完整性。因此，必須對立基于其上的財產(chǎn)權(quán)之行使作出必要的限制，避免不適當(dāng)?shù)母脑?、過度的商業(yè)化開發(fā)，以防止其歷史文化價值的減損。對此，筆者認(rèn)為，歷史建筑的保護(hù)必須在維護(hù)公共利益和尊重私人權(quán)利之間尋求平衡，在以維護(hù)公共利益為正當(dāng)性基礎(chǔ)、限制私人對歷史建筑財產(chǎn)權(quán)之行使場合，應(yīng)該建立對私人財產(chǎn)權(quán)克減行使的適當(dāng)補(bǔ)償機(jī)制。

一、歷史建筑保護(hù)的現(xiàn)行法規(guī)范模式及其困境

我國關(guān)于歷史建筑保護(hù)的法律制度主要以行政法規(guī)和部門規(guī)章的形式存在，如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》、《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》、《文物保護(hù)工程管理辦法》、《旅游發(fā)展與文物保護(hù)戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)文物保護(hù)和促進(jìn)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的意見》等，也有一些地方根據(jù)本地實際制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)。[注]②如浙江省人民代表大會常務(wù)委員會就于2012年9月28日制定并頒布了《浙江省歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》。由這些行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)構(gòu)成的歷史建筑保護(hù)法律制度，形成了歷史建筑保護(hù)的義務(wù)本位型現(xiàn)行法規(guī)范模式。這一規(guī)范模式的具體內(nèi)容包括：向歷史建筑的所有權(quán)人配置維護(hù)和修繕義務(wù)[注]③如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》第33條規(guī)定：“歷史建筑的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照保護(hù)規(guī)劃的要求，負(fù)責(zé)歷史建筑的維護(hù)和修繕?？h級以上地方人民政府可以從保護(hù)資金中對歷史建筑的維護(hù)和修繕給予補(bǔ)助。歷史建筑有損毀危險，所有權(quán)人不具備維護(hù)和修繕能力的，當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行保護(hù)。任何單位或者個人不得損壞或者擅自遷移、拆除歷史建筑。”；以行政審批控制對歷史建筑進(jìn)行外部修繕裝飾、添加設(shè)施以及改變其結(jié)構(gòu)或者使用性質(zhì)等行為。[注]④如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》第35條規(guī)定：“對歷史建筑進(jìn)行外部修繕裝飾、添加設(shè)施以及改變歷史建筑的結(jié)構(gòu)或者使用性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門會同同級文物主管部門批準(zhǔn)，并依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)?！惫们也徽撏ㄟ^行政法規(guī)或地方性法規(guī)限制私人權(quán)利是否合法，單就通過向歷史建筑權(quán)利人課加義務(wù)、實現(xiàn)對歷史建筑保護(hù)的路徑實則片面地強(qiáng)調(diào)了公共利益的居先性，失于對公共利益和私人利益的平衡。這一義務(wù)本位型規(guī)范模式存著以下困境：

第一，有違權(quán)利與義務(wù)一致性的法治原則。按照權(quán)利與義務(wù)一致性原則，任何人都沒有理由謀求這樣一種特殊的社會地位——只享有權(quán)利卻不承擔(dān)義務(wù)；任何人也不應(yīng)當(dāng)被置于相反的特殊社會地位——只承擔(dān)義務(wù)卻不享有權(quán)利。只有遵循了權(quán)利與義務(wù)一致性原則制定出來的規(guī)則，才是可以接受和值得尊重的。一項立法或一個法律制度，若違背了權(quán)利與義務(wù)一致性原則，就從根本上抵觸了現(xiàn)代文明的基本公理，這樣一來，它們就喪失了法律所必備的公正性本質(zhì)而成為非法之法。[注]參見鄭成良主編：《現(xiàn)代法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第108頁。義務(wù)本位型規(guī)范模式依憑行政權(quán)，向歷史建筑權(quán)利人配置義務(wù)而未給予其相應(yīng)的權(quán)利以補(bǔ)償其對本來權(quán)利的克減行使。盡管存在維護(hù)社會公共利益的藉口，但單向性地強(qiáng)加義務(wù)也構(gòu)成了對權(quán)利人的單純剝奪，難以獲得正當(dāng)性評價。

第二，難以激勵權(quán)利人在歷史建筑保護(hù)上與行政機(jī)關(guān)同心協(xié)力。一個法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強(qiáng)制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數(shù)成員的遵守，乃是因為它服務(wù)于他們的利益，為他們所尊重或至少不會在他們的心中激起敵視或仇恨的情感。[注]參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第364頁。相反，如果僅僅依靠強(qiáng)制性的制裁來推行一項法律制度，破壞和抵制這種法律制度的行為很可能會廣為蔓延，并將逐漸削弱該制度的基礎(chǔ)與強(qiáng)力。即使不是這樣，這種制度的存在也不可能被期望維持多久，因為要少數(shù)政府官員將一個不為人們接受的法律制度強(qiáng)加給廣大人民實是極為困難的。[注]參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第365頁。盡管在理想層面上，通過向歷史建筑權(quán)利人配置義務(wù)的這種義務(wù)本位型規(guī)范模式似乎足以實現(xiàn)歷史建筑保護(hù)的目標(biāo)，但骨感的現(xiàn)實卻是古城古鎮(zhèn)逐漸失去原生狀態(tài)所具有的景觀價值。我們經(jīng)?？吹皆谝恍┕懦擎?zhèn)旅游商業(yè)畸形發(fā)展，家家戶戶開店，旅游商品千篇一律，大煞風(fēng)景。基于私人財產(chǎn)利益與公共利益的巨大張力，義務(wù)本位型規(guī)范模式無法形成公共利益與私人利益的激勵兼容，從而引導(dǎo)歷史建筑權(quán)利人自覺地按照符合社會公共利益的方式行使其所有權(quán)。

第三，難以實現(xiàn)對歷史建筑的有效保護(hù)。表現(xiàn)為，其一，歷史建筑的利用需要具體問題具體分析，不同地區(qū)的歷史建筑所面臨的問題不可同日而語，無法通過以同一方式實現(xiàn)問題的徹底解決，即使在同一地區(qū)，不同建筑亦需要不同的保護(hù)措施。其二，義務(wù)本位型規(guī)范模式僅關(guān)注歷史建筑權(quán)利人的義務(wù)，而未授權(quán)行政機(jī)關(guān)就特定歷史建筑保護(hù)的具體問題與權(quán)利人共同采取有針對性的措施?；诜杀Ａ舻姆ㄖ卧瓌t，即使行政機(jī)關(guān)有心，也無力對歷史建筑權(quán)利人服務(wù)于公共利益的權(quán)利行使方式給予相應(yīng)的補(bǔ)償。其三，為實現(xiàn)對公共利益的維護(hù)，即使法律可以將權(quán)利人不當(dāng)使用行為界定為違法行為，行政機(jī)關(guān)也可以通過行政處罰制裁權(quán)利人的此類違法行為[注]參見：《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》第43條規(guī)定。，但對于歷史建筑，有些開發(fā)行為造成損害是永久性的、不可彌補(bǔ)的，而且會影響到所在歷史名城、名鎮(zhèn)、名村的整體布局及其歷史文化價值。

直面我國歷史建筑保護(hù)方面的嚴(yán)峻現(xiàn)實[注]參見孟丹丹：《“大拆大建”雖然叫停 北京胡同命運仍不樂觀》。正是由于產(chǎn)權(quán)關(guān)系紊亂與市場交易窒息造成了北京舊城房屋的衰敗。如能修復(fù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、建立公正交易程序，老街區(qū)的復(fù)興則可望因城市生命系統(tǒng)的康復(fù)而自然發(fā)生。政府分內(nèi)之事是制定修繕標(biāo)準(zhǔn)，通過基礎(chǔ)設(shè)施等公共產(chǎn)品的供應(yīng)提升不動產(chǎn)價值。http://www.zaobao.com/news/china/story20130612-215114/page/0/1。訪問時間：2013年6月13日。，理性地認(rèn)識義務(wù)本位型規(guī)范方式在平衡公共利益和私人利益方面的不足，需要反思和重構(gòu)歷史建筑的保護(hù)路徑。在財產(chǎn)權(quán)保護(hù)和公共利益實現(xiàn)并重的方向上，立基于歷史建筑的財產(chǎn)與資源雙重屬性，可以依托公共地役權(quán)的機(jī)制，在對歷史建筑權(quán)利人給予合理補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，對其?quán)利及其行使進(jìn)行必要的限制，以實現(xiàn)公共利益。公共地役權(quán)淵源于物權(quán)法的地役權(quán)制度，根植于物權(quán)法深厚的制度資源，足以勝任通過市場機(jī)制保護(hù)歷史建筑的使命。

二、歷史建筑物權(quán)法保護(hù)進(jìn)路的適應(yīng)性分析

在物權(quán)法的視域中，包括代表公共利益之行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的民事主體具有平等的法律地位，其合法利益受到法律的平等保護(hù)，不容非法侵犯，只有權(quán)利及其行使才能構(gòu)成主體限制、約束他人權(quán)利及其行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)。所有權(quán)人享有占有、使用、收益、處分歷史建筑的完全物權(quán)，這種物權(quán)具有對抗包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)之第三人的絕對權(quán)能。行政機(jī)關(guān)基于維護(hù)公共利益的需要，欲合法對這一權(quán)利本身或其行使施加限制，必須將自己的行為建立在既定的權(quán)利基礎(chǔ)之上。于是，取得以歷史建筑為標(biāo)的的對應(yīng)性權(quán)利，特別是物權(quán)性質(zhì)的公共地役權(quán)，以對抗包括歷史建筑將來繼受權(quán)利人的不特定第三人，就成為行政機(jī)關(guān)實現(xiàn)公共利益的應(yīng)然選擇。

對于公共地役權(quán)的性質(zhì)，有一種觀點認(rèn)為，公共地役權(quán)是行政權(quán)。這種觀點認(rèn)為，地役權(quán)制度的發(fā)展已經(jīng)超出原來私人利益或土地利用便利的需要，而基于公共或社會利益需要也可以強(qiáng)加土地權(quán)利人以地役負(fù)擔(dān)。此地役乃基于行政法產(chǎn)生，故稱為行政法上地役或公共地役。此種“地役”已不是民法上的地役權(quán)或者本來的地役權(quán)概念，它不存在需役地，不是為了兩個地塊的利用便利或土地權(quán)利人利益而設(shè)立。[注]參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)——我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，法律出版社2001年版，第19頁。將公共地役權(quán)闡釋為行政權(quán)，雖借助了地役權(quán)機(jī)制，但仍過分地注重對于公共利益的維護(hù)，未擺脫義務(wù)本位型規(guī)范模式，也依然無法避免這一規(guī)范模式的局限。依照這種觀點，在公共地役權(quán)設(shè)立的過程中，行政機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位，行政機(jī)關(guān)和公共地役權(quán)相對人之間是不平等的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)享有支配性的優(yōu)勢地位，又不承擔(dān)地役權(quán)設(shè)立的成本，面臨著濫用權(quán)力的激勵，私人權(quán)利沒有得到應(yīng)有的尊重，私人利益也未獲得合理的保護(hù)。對此，筆者認(rèn)為，公共地役權(quán)不宜闡釋為行政權(quán)，而應(yīng)是一種特殊的地役權(quán)，其特殊性體現(xiàn)在：(1)不以需役地存在為必要。在私人所有的歷史建筑上設(shè)定公共地役權(quán)，僅存在供役地——歷史建筑，而無需役地，突破了傳統(tǒng)地役權(quán)從屬于需役地的要求。(2)以公共利益為目的。以公共利益為目的是公共地役權(quán)對于地役權(quán)制度的發(fā)展，也是其相對于傳統(tǒng)地役權(quán)的特殊性之所在。通過公共地役權(quán)制度保護(hù)歷史建筑，強(qiáng)調(diào)公共利益的居先性，在公共利益和私人利益存在沖突時，優(yōu)先保護(hù)公共利益。(3)公共地役權(quán)的需役人是代表社會公共利益的行政機(jī)關(guān)。為了維護(hù)社會公共利益，由行政機(jī)關(guān)在歷史建筑上設(shè)定公共地役權(quán)，對于歷史建筑權(quán)利人的權(quán)利行使進(jìn)行相應(yīng)的限制。

公共地役權(quán)雖然對傳統(tǒng)地役權(quán)進(jìn)行了以上改造，但仍不失為地役權(quán)。傳統(tǒng)地役權(quán)強(qiáng)調(diào)的是需役地權(quán)利人對供役地的使用或利用，關(guān)注的是需役地權(quán)利人的便利和需役地價值的提高，只有能達(dá)此目的，才能對供役地權(quán)利人的權(quán)利行使進(jìn)行限制。但20世紀(jì)以后，隨著所有權(quán)社會主義以及民法社會本位思想的深入人心，[注]參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)——我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，法律出版社2001年版，第214頁。地役權(quán)制度開始服務(wù)于社會公共利益，其關(guān)注重心轉(zhuǎn)移至規(guī)制供役地權(quán)利人權(quán)利的行使，逐漸成為強(qiáng)加給所有權(quán)人以各種社會義務(wù)的重要機(jī)制。地役權(quán)的設(shè)置基礎(chǔ)已經(jīng)不再是過去的消極防止侵權(quán)，而是積極的設(shè)置社會義務(wù)，以協(xié)調(diào)不動產(chǎn)所有權(quán)人之間以及不動產(chǎn)所有權(quán)和社會之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[注]參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)——我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，法律出版社2001年版，第214頁。地役權(quán)的涵攝范圍不斷擴(kuò)張，基于限制所有權(quán)濫用的必要地役權(quán)吸收了人役權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，地役權(quán)不再以需役地的存在作為其成立的必要條件，而是更加注重對供役地的利用。英美法系出現(xiàn)了從屬地役權(quán)和獨立地役權(quán)的劃分，前者是以需役地的占有為必要條件，而后者則不以需役地的存在為條件。[注]參見劉乃忠：《地役權(quán)法律制度研究》，中國法制出版社2007年版，第11頁。大陸法系也存在著拋棄“需役地”要件的趨勢，如德國法通過“限制人役權(quán)”，為個人利益設(shè)立各種對物進(jìn)行使用或役使的權(quán)利。限制人役權(quán)之內(nèi)容與地役權(quán)相同，故其適用范圍，與地役權(quán)之適用范圍基本一致。[注]參見史浩明、張鵬：《地役權(quán)》，中國法制出版社2007年版，第46頁。德國法創(chuàng)制“限制人役權(quán)”，是面對社會變遷，囿于地役權(quán)歷史傳統(tǒng)的權(quán)宜之計。但現(xiàn)代各國大多不規(guī)定人役權(quán)，尤其是亞洲國家或地區(qū)更沒有關(guān)于人役權(quán)的立法例，通常是通過擴(kuò)展地役權(quán)的涵攝范圍，實現(xiàn)對人役權(quán)的吸收。我國不僅沒有必要背上德國同樣的歷史包袱，而且更有理由突破地役權(quán)制度的觀念束縛，無需強(qiáng)調(diào)地役權(quán)對于“需役地”的從屬性，轉(zhuǎn)而關(guān)注地役權(quán)對供役地的使用和利用，以引領(lǐng)地役權(quán)的發(fā)展趨勢。相較于義務(wù)本位型規(guī)范模式，通過公共地役權(quán)實現(xiàn)對歷史建筑的保護(hù)，具有明顯的比較優(yōu)勢：

本次研究結(jié)果數(shù)據(jù)研究組SAS，SDS評分明顯低于對照組，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05），充分說明離休老干部病房護(hù)理中加強(qiáng)人文關(guān)懷，對其心理不良情緒的疏導(dǎo)具有積極的意義，積極配合治療護(hù)理，提高預(yù)后。

第一，所有權(quán)對于社會大眾而言，其作用不僅僅是一種財產(chǎn)權(quán)利，而且是一種基本的人權(quán)。[注]參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第122頁。正是由于經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，歷史建筑才得以保留，權(quán)利人通過開發(fā)自己的私有財產(chǎn)謀求自身利益的最大化，屬天經(jīng)地義。通過行政機(jī)關(guān)與歷史建筑權(quán)利人簽訂公共地役權(quán)合同，一方面，可以對權(quán)利人的權(quán)利及其行使進(jìn)行限制。設(shè)立公共地役權(quán)后，權(quán)利人對于歷史建筑不能實施妨礙公共利益實現(xiàn)的利用行為；另一方面，公共地役權(quán)作為一種地役權(quán)，本質(zhì)上仍為一種私權(quán)，立基于尊重當(dāng)事人的意思自治，在限制供役地權(quán)利人權(quán)利的同時，給予其費用補(bǔ)償，兼顧了私人的利益，實現(xiàn)了公共利益和私人利益的平衡。

第二，公共地役權(quán)并不限制所有人對歷史建筑的處分和使用人的合理利用，但由于物權(quán)具有對世性，即使所有人處分了歷史建筑，公共地役權(quán)也并不因此消滅，依然約束繼受的所有人和使用人。公共地役權(quán)的對世性，能夠超越可能變換的權(quán)利人，從而對歷史建筑進(jìn)行有效維護(hù)，限制權(quán)利人對于歷史建筑的過度商業(yè)開發(fā)，但又不妨礙權(quán)利人在公共地役權(quán)約束之外自由利用歷史建筑，實現(xiàn)物盡其用。

第三，通過協(xié)議設(shè)定公共地役權(quán)，限制歷史建筑權(quán)利人的權(quán)利具有正當(dāng)性。盡管與義務(wù)本位型規(guī)范模式同樣都對權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行了限制，但與其不同的是，公共地役權(quán)乃是行政機(jī)關(guān)與權(quán)利人合意的結(jié)果，權(quán)利人的意思得到了充分的尊重。對此權(quán)利負(fù)擔(dān)的承受，乃是歷史建筑權(quán)利人的道德義務(wù)，公共地役權(quán)對于歷史建筑權(quán)利人將產(chǎn)生比行政義務(wù)更強(qiáng)的約束力。不僅如此，通過合意設(shè)定公共地役權(quán)，當(dāng)事人可以就歷史建筑保護(hù)的特殊問題，在公共地役權(quán)合同中作特別約定，規(guī)定權(quán)利人利用歷史建筑的具體方式，限制權(quán)利人對于歷史建筑的不當(dāng)使用。

三、歷史建筑上公共地役權(quán)的設(shè)立及運行

(一)歷史建筑上公共地役權(quán)的設(shè)立

若只能通過協(xié)商，達(dá)成公共地役權(quán)協(xié)議，設(shè)定公共地役權(quán)，則會面臨著歷史建筑權(quán)利人拒絕簽訂協(xié)議或提出過高的要價，從而有可能導(dǎo)致公共地役權(quán)無法設(shè)定。盡管公共地役權(quán)的設(shè)定乃是使用物權(quán)法機(jī)制保護(hù)歷史建筑，體現(xiàn)了對歷史建筑權(quán)利人權(quán)利的尊重，但基于歷史建筑的資源屬性，在權(quán)利人與行政機(jī)關(guān)就公共地役權(quán)的設(shè)定無法達(dá)成一致的場合時，應(yīng)向權(quán)利人配置強(qiáng)制締約的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以通過強(qiáng)制締約方式設(shè)定公共地役權(quán)。兼顧歷史建筑的財產(chǎn)屬性，應(yīng)通過聽證程序規(guī)范公共地役權(quán)的強(qiáng)制設(shè)立，以避免過分限制權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)及由此導(dǎo)致的公共利益和私人利益的失衡。聽證程序提供了參與人表達(dá)自己訴求的途徑，行政機(jī)關(guān)和權(quán)利人在聽證程序中就公共地役權(quán)的相關(guān)內(nèi)容可以達(dá)成交涉合意。公共地役權(quán)的內(nèi)容就可能兼顧公共利益和私人利益，而且其成立由此獲得了程序上的正當(dāng)性。[注]參見張建文：《現(xiàn)代俄羅斯法上的公共地役權(quán)制度》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第1期。聽證要最大限度地整合、吸收行政機(jī)關(guān)和歷史建筑權(quán)利人的各方意思，應(yīng)著眼于聽證主持人的確定、聽證參與人的范圍、聽證議題的選擇、聽證筆錄的制作等方面設(shè)計完整的程序。

1．聽證主持人。在歷史建筑上設(shè)定公共地役權(quán)涉及諸多專業(yè)知識，聽證主持人必須具有相對的獨立性和必要的業(yè)務(wù)素質(zhì)，以保證聽證程序的公正及高效展開。因此，應(yīng)建立歷史建筑保護(hù)專家?guī)?，從專家?guī)熘绣噙x聽證主持人。納入專家?guī)斓膶＜?，一方面，?yīng)具有歷史建筑保護(hù)的技術(shù)、法律等專業(yè)知識；另一方面，應(yīng)具有相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力，勝任主持聽證程序的展開。

2．聽證參與人。聽證參與人應(yīng)包括：(1)當(dāng)?shù)卣?guī)劃主管部門和文物部門的代表，他們是公共地役權(quán)的需役人代表，要在聽證程序中充分聽取歷史建筑權(quán)利人的意見；(2)歷史建筑權(quán)利人。歷史建筑權(quán)利人是公共地役權(quán)的供役人，其范圍應(yīng)當(dāng)包括歷史建筑的所有權(quán)人、使用權(quán)人；(3)歷史建筑所在地的人大代表。他們對聽證程序進(jìn)行監(jiān)督，防止行政機(jī)關(guān)侵害歷史建筑權(quán)利人的合法權(quán)利；(4)其他利益相關(guān)者，主要是相鄰建筑的權(quán)利人。這些人員主要發(fā)揮對聽證程序的監(jiān)督作用，保證聽證結(jié)果的公正性。

3．聽證議題。聽證功能在于確定公共地役權(quán)合同的相關(guān)內(nèi)容，其議題主要集中在：(1)公共地役權(quán)的期限；(2)公共地役權(quán)的費用補(bǔ)償。公共地役權(quán)設(shè)立后，需役人要支付相關(guān)的費用，用于補(bǔ)償限制歷史建筑用途而給權(quán)利人造成的損失以及因修繕標(biāo)準(zhǔn)提高而增加的支出。

4．聽證筆錄?！稓v史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》中規(guī)定，保護(hù)規(guī)劃要附具聽證筆錄。[注]《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》第16條第2款規(guī)定：“保護(hù)規(guī)劃報送審批文件中應(yīng)當(dāng)附具意見采納情況及理由；經(jīng)聽證的，還應(yīng)當(dāng)附具聽證筆錄。”聽證筆錄是確定聽證內(nèi)容的主要依據(jù)，是行政機(jī)關(guān)和歷史建筑權(quán)利人雙方意思的記載，各方在聽證筆錄上的簽字構(gòu)成對其內(nèi)容的認(rèn)可。

在通過聽證程序規(guī)范公共地役權(quán)設(shè)定之外，還應(yīng)賦予歷史建筑權(quán)利人反向征收請求權(quán)，以應(yīng)對行政機(jī)關(guān)通過設(shè)立公共地役權(quán)過度侵害私人財產(chǎn)權(quán)的問題。經(jīng)聽證程序后，若權(quán)利人認(rèn)為公共地役權(quán)的內(nèi)容過分地限制了其基于歷史建筑的財產(chǎn)權(quán)利，有權(quán)提起訴訟，請求法院判令行政機(jī)關(guān)對歷史建筑進(jìn)行征收，以實現(xiàn)自己財產(chǎn)的交換價值。

(二)歷史建筑上公共地役權(quán)的內(nèi)容

作為需役人之行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：一是提供歷史建筑修繕方案。歷史建筑的修繕要堅持“整舊如故，以存其真”的原則，且要符合歷史建筑所在區(qū)域的整體保護(hù)規(guī)劃，具有很強(qiáng)的專業(yè)性，對修繕的原料、工藝、樣式都有很高的要求。由于修繕的要求由需役人確定，加之供役人缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，而需役人具有相關(guān)能力，知悉修繕的標(biāo)準(zhǔn)和工藝、工序，因此，應(yīng)由需役人負(fù)擔(dān)提供歷史建筑修繕方案的義務(wù)。二是支付公共地役權(quán)的費用。公共地役權(quán)人應(yīng)支付兩部分費用，以補(bǔ)償歷史建筑權(quán)利人所受損失和所失利益：一方面，因限制歷史建筑用途而向權(quán)利人支付的補(bǔ)償費用。由于行政機(jī)關(guān)通過公共地役權(quán)限制對歷史建筑的使用，以保持當(dāng)?shù)亟ㄖ窬值恼w性和原生性，必然影響對歷史建筑的使用自由，導(dǎo)致權(quán)利人的可得利益損失，需役人應(yīng)支付相關(guān)費用。實踐中，行政機(jī)關(guān)可以通過旅游門票收入分成的方式，支付公共地役權(quán)補(bǔ)償費用，這樣可以將歷史建筑的保護(hù)和權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)收益相協(xié)調(diào)，促成權(quán)利人對歷史建筑的主動保護(hù)。另一方面，權(quán)利人修繕歷史建筑而支付的額外費用。歷史建筑的修繕費用包含權(quán)利人正常修繕產(chǎn)生的費用以及因維護(hù)歷史建筑的資源價值提高修繕標(biāo)準(zhǔn)而需要額外支付的費用。其中額外支付的費用，構(gòu)成權(quán)利人的所受損失，應(yīng)由需役人予以補(bǔ)償。

作為供役人之歷史建筑權(quán)利人在享有因公共地役權(quán)設(shè)立獲得相應(yīng)補(bǔ)償之權(quán)利的同時，應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：一是按照公共地役權(quán)的內(nèi)容使用歷史建筑，控制歷史建筑中居住的人口以及限制商業(yè)化開發(fā)，以維持歷史建筑的外觀風(fēng)貌，保護(hù)當(dāng)?shù)卣w建筑格局。二是出現(xiàn)合同約定的情形時及時申請修繕。歷史建筑需要修繕時，權(quán)利人不得擅自為之，而要向行政機(jī)關(guān)提出申請，按照行政機(jī)關(guān)提供的方案進(jìn)行相應(yīng)的修繕。

公共地役權(quán)的設(shè)立及其內(nèi)容確定要遵循比例原則，符合適當(dāng)性、必要性、均衡性要求，以損害最小的方式限制歷史建筑財產(chǎn)權(quán)。若按比例原則要求，設(shè)定公共地役權(quán)實現(xiàn)公共利益得到的收益低于財產(chǎn)權(quán)行使本身能夠產(chǎn)生的利益，公共地役權(quán)的設(shè)立就不符合利益均衡要求。在此場合，若強(qiáng)制設(shè)立公共地役權(quán)，只會造成資源的浪費和私人利益的不必要犧牲。相反，私人自由行使財產(chǎn)權(quán)，在實現(xiàn)自己利益最大化的過程中，也會促進(jìn)社會利益的實現(xiàn)。采用損害最小的方式限制財產(chǎn)權(quán)，也有利于公共利益。

(三)歷史建筑上公共地役權(quán)的終止

歷史建筑上的公共地役權(quán)在下列情形下，應(yīng)歸于終止：

1．公共地役權(quán)的期限屆滿。通過聽證程序確定的公共地役權(quán)存續(xù)期間體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)和權(quán)利人的共同選擇，因此，當(dāng)約定的期限屆滿時，公共地役權(quán)終止。

2．公共地役權(quán)的客體滅失。由于意外事件、不可抗力導(dǎo)致歷史建筑滅失，公共地役權(quán)保護(hù)歷史建筑的目的喪失，沒有存續(xù)的必要，公共地役權(quán)終止。

3．混同。若行政機(jī)關(guān)基于公共利益的需要，根據(jù)法定的條件和程序，對歷史建筑實行征收，公共地役權(quán)和所有權(quán)歸于同一主體，公共地役權(quán)則因沒有單獨存在必要而終止。

(四)歷史建筑上公共地役權(quán)的救濟(jì)

“無救濟(jì)即無權(quán)利?！睔v史建筑上設(shè)定的公共地役權(quán)受侵害時，應(yīng)當(dāng)給予公共地役權(quán)人相應(yīng)的救濟(jì)?；跉v史建筑所承載的文化價值考量，公共地役權(quán)的救濟(jì)應(yīng)注重效率和可操作性。

1．供役人或者第三人侵害公共地役權(quán)，使歷史建筑受到妨害或者存在受到妨害的危險時，需役人可以根據(jù)《物權(quán)法》第35條的規(guī)定，請求權(quán)利人排除妨害、消除危險；對于侵害公共地役權(quán)造成的損失，可以請求供役人或者第三人賠償。

2．供役人或者第三人侵害公共地役權(quán)，導(dǎo)致歷史建筑存在著毀損或者滅失的風(fēng)險，為了維護(hù)公共利益，行政機(jī)關(guān)可以依法對歷史建筑進(jìn)行征收，以避免供役人或者第三人的行為對歷史建筑造成破壞。