以三維視角看罪刑法定原則

葉立高

摘 要 罪刑法定原則是西方資產(chǎn)階級為反對封建社會罪刑擅斷而首先提出的，隨著新興資產(chǎn)階級奪取政權(quán)便將該原則用立法形式確定下來。對罪刑法定原則可以從立法、司法及刑事判決的執(zhí)行三個維度進(jìn)行更全面的把握

關(guān)鍵詞 罪刑法定 立法 司法

中圖分類號：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

我國1997年刑法規(guī)定了罪刑法定原則。按照我國《刑法》第三條的規(guī)定，罪刑法定原則可以區(qū)分為兩個基本方面：一方面是積極的罪刑法定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”；另一方面是消極的罪刑法定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑” 。①積極的罪刑法定具有社會保護(hù)功能，消極的罪刑法定具有人權(quán)保障功能。不可否認(rèn)的是，罪刑法定原則肇始于對人權(quán)保障的要求，西方國家也始終著眼于他的人權(quán)保障功能，因此，在我國，即使認(rèn)為它有雙重功能，也宜將人權(quán)保障功能放在首位，以避免該原則異化為國家的刑事政策。本文將從刑事立法、刑事司法審判與刑事判決的執(zhí)行三個方面對罪刑法定原則展開討論。

1 從刑事立法看罪刑法定原則

罪刑法定原則的主干在刑事司法，他要求法院在刑事案件的審判中，嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定進(jìn)行定罪量刑。但不得不說它的根基在刑事立法。刑法規(guī)定模糊或者沒有暢通渠道為人民所知曉，雖有法猶于無法，依此類法興罰懲之事，相當(dāng)于不教而誅，與封建社會的罪刑擅斷無異；若刑法的內(nèi)容違反正義，司法上越是忠實于罪刑法定原則，其結(jié)果越是與正義的要求背道而馳；如果立法機(jī)關(guān)怠于刑事立法或者立法機(jī)關(guān)在刑事領(lǐng)域一法不立，罪刑法定原則的落實在司法領(lǐng)域就會打折扣或者落空?？梢?，刑法規(guī)定的可為人們知曉、刑事立法的數(shù)量及質(zhì)量實際上是罪刑法定原則的根基。

（1）刑法規(guī)范的可為人知曉與罪刑法定原則。歷史上用不被人們所知曉的法律做依據(jù)進(jìn)行刑事審判，激起了普遍的反抗，催生了罪刑法定原則，現(xiàn)實中如果用不被人們所知曉的刑法規(guī)定做判決依據(jù)則是切斷了罪刑法定的源。從可為人所知曉方面看，我國通常采取的方法是讓已通過并公布的刑法推遲一段時間生效，使人們能在它生效前有時間去了解它，還在指定的報刊上刊載，在網(wǎng)絡(luò)上宣傳，這些做法當(dāng)然具有面向大眾的意義，但針對性卻很不足。真正需要了解刑法新規(guī)定的往往是一些特殊人群，在廣泛宣傳的基礎(chǔ)上，完全可以對刑事、行政被監(jiān)管人員、社區(qū)矯正人員、具體犯罪所涉及的特殊人群，如危險駕駛罪所涉及的機(jī)動車駕駛員展開點對點的普法釋法活動。只有這樣做了，政府才能有底氣假設(shè)治下的人民知道新的刑法規(guī)定了。

（2）刑法的質(zhì)量與罪刑法定原則。學(xué)者們稱在刑法條文符合正義理念基礎(chǔ)上的罪刑法定是實質(zhì)的罪刑法定。刑事立法質(zhì)量的高低通常是從文字表達(dá)是否準(zhǔn)確精煉、罪刑設(shè)計是否平衡、放到刑罰體系中考量是否存在矛盾等方面去衡量，真正放到實踐中檢驗的反而不常見?？梢酝ㄟ^刑事司法統(tǒng)計調(diào)查，在新法實施的若干年期間，分指標(biāo)統(tǒng)計其在實施中獲得的效益與存在的問題，用數(shù)據(jù)去精細(xì)地分析和說明新法實施的效果，而不是主要憑感覺去評價新法的質(zhì)量?？傊?，不能脫離立法質(zhì)量，空談罪刑法定原則，而對立法質(zhì)量的評價需建立實證化的評估機(jī)制。

（3）立法的數(shù)量與罪刑法定原則。社會治安環(huán)境處于不斷的變化之中，且常有周期性，在治安環(huán)境變差時，制定新的刑法規(guī)范可能成為必要，社會治安環(huán)境良好時，刑法條文的廢除或輕緩化可能成為必要，正所謂刑罰世輕世重。這樣，刑事立法的停頓或懈怠都有悖于罪刑法定原則的要求。

2 從刑事司法看罪刑法定原則

重法不溯及既往，排除習(xí)慣法的適用、禁止類推等是罪刑法定原則在刑事司法中的具體體現(xiàn)，是人們耳熟能詳?shù)?，在此不宜贅述，只對刑事司法中與罪刑法定原則相關(guān)的司法裁量權(quán)作一簡析。

刑法中的情節(jié)犯與數(shù)量犯與刑事司法裁量權(quán)關(guān)系密切，不過，筆者認(rèn)為判斷是否入罪時，在情節(jié)犯上不可避免地存在司法裁量權(quán)，而在數(shù)量犯上不應(yīng)存在司法裁量權(quán)。

司法上對情節(jié)嚴(yán)重的判斷就是一個典型的司法裁量權(quán)問題。如果沒有一個統(tǒng)一的判斷基準(zhǔn)，則會出現(xiàn)（下轉(zhuǎn)第89頁）（上接第64頁）對同一個案件由不同法官審理會出現(xiàn)不同的判決結(jié)果和理由。那么，在罪刑法定下，統(tǒng)一的判斷基準(zhǔn)應(yīng)成為“法”的補充。如果一個行為，并沒有超過社會的平均忍受限度，該行為不必受到刑法規(guī)制，如果相同危害程度的行為在社會上很普遍，則該行為也不能受刑法規(guī)制，正所謂法不責(zé)眾，尤其考慮到刑法的嚴(yán)厲性就更是如此。那么可以從以下兩方面建立判斷情節(jié)嚴(yán)重的基準(zhǔn)，第一，行為至少越過了社會的平均忍受程度，第二，如此危害程度的同類行為在社會上并不普遍發(fā)生，即它比普遍發(fā)生的同類行為的危害更嚴(yán)重。兩者同時具備時，行為可被判斷為刑法上情節(jié)嚴(yán)重的行為。

數(shù)量犯都明確地規(guī)定了起始入罪的量，如無其他規(guī)定，當(dāng)行為后果沒有達(dá)到起始入罪的量，無論多么接近它也不應(yīng)入罪，這當(dāng)是罪刑法定原則不言自明的要求。如有法律和司法解釋的其他規(guī)定，也僅以規(guī)定為限，不能依據(jù)規(guī)定進(jìn)行類推。對于數(shù)量犯不應(yīng)有司法裁量的余地，達(dá)到了規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成犯罪，沒有達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，又沒有具法律效力的其他規(guī)定，行為不構(gòu)成犯罪，包括不成立犯罪未遂。

3 從刑事判決執(zhí)行看罪刑法定原則

罪刑法定原則的問題可以延伸到刑事判決執(zhí)行的某個方面中去。

按罪刑法定的本意理解，“法”指行為時的法，本不包括審判時的法，但依照規(guī)定，審判時的輕法可溯及適用。既然如此，對執(zhí)行時的輕法是否可溯及適用就有討論的余地了。

當(dāng)刑罰執(zhí)行時，可能發(fā)生作為判決依據(jù)的刑法條文的罰則一般地變輕了。這樣的情況十分常見，不可能由于刑罰規(guī)定變輕了，變更成千上萬個正在執(zhí)行中的生效判決，因為這幾乎是難以完成的工作，同時這樣做不利于維護(hù)判決的權(quán)威性。

當(dāng)刑罰執(zhí)行時，作為刑罰依據(jù)的條文被廢止，原行為不再被認(rèn)為是犯罪，這種情況比較罕見。這種立法的變化說明：原來的立法不為現(xiàn)實所接受。如果對服刑人員不做無罪的改判，就等于是將現(xiàn)在的法律不認(rèn)為是犯罪的人們作為罪犯關(guān)押，這樣的刑罰不僅一般預(yù)防與特殊預(yù)防的意義全無，而且還表現(xiàn)出國家對生命和人格尊嚴(yán)的漠視，故應(yīng)當(dāng)變更，這樣做也不存在技術(shù)問題，變更的唯一障礙是沒有法律的規(guī)定。

當(dāng)死刑判決已經(jīng)生效，尚未執(zhí)行時，可能出現(xiàn)判決依據(jù)的法條發(fā)生了變化，原條文的死刑被廢止，這種情況也比較罕見。以生命無價的緣故，遇到這樣的情況無論如何不應(yīng)該執(zhí)行死刑，改判為現(xiàn)行條款所規(guī)定的最高刑罰既簡單也合理。可是我國的法律在這方面也沒有作出規(guī)定，這不能不說是一個大的懸疑。

注釋

① 曲新久.刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：13.