淺談保障債權(quán)安全的若干法律方法

許現(xiàn)偉

在國際貿(mào)易和國際融資活動中，在正常的經(jīng)濟交往以及民事活動中，人們經(jīng)常會有這樣的擔心：我已經(jīng)投入、履行了大量的資金、合同義務(wù)，而對方是否能夠誠信全面地履行，是否有履行能力？這樣的心理活動時常貫穿于經(jīng)濟民事活動的全過程。那么，如何有效地保障債權(quán)的安全，如何消除當事人的擔心，使經(jīng)濟交往活動更加順利和諧。本文主要從法律理論和實務(wù)角度，在現(xiàn)行法律框架下對調(diào)控方法做粗淺探討。

一、擔保與反擔保

債權(quán)人要消除資金的經(jīng)濟顧慮，往往以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)，即按照法律規(guī)定的形式設(shè)定擔保。同理，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，為了保證自己追償權(quán)的實現(xiàn)，也可以要求債務(wù)人提供反擔保。擔保人可以是債務(wù)人和第三人；反擔保人也可以是債務(wù)人和其他人，擔保和反擔保的形式可以是《擔保法》規(guī)定的各種形式。擔保和反擔保制度目前是一種比較成熟的法律制度。在實際工作中，千萬不要忘記了反擔保。

根據(jù)目前法律規(guī)定，擔保有5種形式：即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

二、保函

保函是擔保人應(yīng)申請人的請求，為受益人出具的，在一定條件下、一定期限內(nèi)，保證支付一定金額的書面付款承諾。按照英國商法的定義，保函是指一種擔保方式，是附屬的或者輔助性的合約。保函與擔保有以下重要區(qū)別：

第一，保函是以第三人的信用來保證合同當事人雙方的行為；而擔保既可以是第三人的信用形式，也可以是合同第三人自身的信用行為。

第二，保函的業(yè)務(wù)范圍要比擔保的業(yè)務(wù)范圍窄，擔保業(yè)務(wù)中既包括保函業(yè)務(wù)，也可以包括其他諸如票據(jù)的保付、信用證的保兌等。

第三，保函在法律上是要式的；擔保則可以書面也可以是口頭形式。

保函有從屬性保函和獨立性保函。

在筆者看來，從屬性保函與我國擔保法中的保證相類似。從屬性保函是指從屬于基礎(chǔ)交易合同的保證，是基礎(chǔ)交易合同項下的附屬性合同。只有在申請人違約的情況下適用。這與當下市場上的擔保公司采用的保證擔保形式類似。我們國內(nèi)現(xiàn)在推行的建設(shè)工程支付保函也屬于這一類。獨立性保函即“見索即付保函”，即只要受益人索賠，擔保人的付款義務(wù)是絕對的。這在涉外經(jīng)濟貿(mào)易和融資活動中運用的極為普遍，一般擔保人是銀行。此項業(yè)務(wù)國內(nèi)銀行也有開展，我們在代理訴訟、非訴訟業(yè)務(wù)中，完全可以要求對方以出具保函的形式向我方提供信用擔保。先丑總比后丑好，只有那些能把債權(quán)安全把握好的律師才能得到當事人的肯定和歡迎。

三、付款的節(jié)點化、階段化

付款的節(jié)點化、階段化是辯證唯物主義質(zhì)量互變規(guī)律和合同法三大抗辯權(quán)理論的綜合運用。這種情況實務(wù)中常見于建筑工程領(lǐng)域工程款的支付和銀行的階段性貸款。在支付工程款的合同中，一般都考慮按工程進度支付的問題。如墊資至+-0，隨后是每層或若干層付款百分之幾，直至結(jié)頂，驗收后付至95%，其余待保修期滿后付清等。一般是這個樣子。這種付款方式就是階段性、節(jié)點性支付。同時，建筑方也按進度履行了相應(yīng)的建設(shè)內(nèi)容，對雙方都有好處。因此講，這是合同法同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)的經(jīng)驗實踐效果?？此坪唵螀s蘊含著深刻的哲理和法理，在實踐中有著廣泛的應(yīng)用，是一種既簡單又實用的好方法。筆者在審查銀行貸款8000萬元及最高額抵押5000萬元的合同中，就運用階段性放款、收款的方法，有效地化解了金融風險。其他的大宗交易合同，如果能夠劃分節(jié)點階段的就劃分，對雙方都有利，實際上是對雙方的保護。這對有效避免大額難以挽回違約事件的發(fā)生是最有效的方法。這也正是我們律師所起的作用。

四、資金監(jiān)管

當相對方缺乏提供擔保的能力又缺乏其他保障方法時，資金監(jiān)管不失為一濟良方。筆者曾代理一起幾百人團購商品房的非訴案例，開發(fā)商是需要在拿到地后去抵押貸款的。這個案子顯然讓開發(fā)商去為團購人的幾千萬元提供擔保是根本不可能的。這時，筆者在選擇分階段付款的基礎(chǔ)上，采取雙方共同選擇一家監(jiān)管銀行，委托該銀行監(jiān)管資金的做法。團購資金只有在雙方共同簽字確認的情況下，才可動用，即只可使用于工程開發(fā)建設(shè)、材料設(shè)備購買方面。最后工程開發(fā)得以正常進行。雙方心態(tài)都很平穩(wěn)，合作得也很愉快。

五、保留所有權(quán)

合同法第133條規(guī)定，標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。這就是保留所有權(quán)交易的條款。甲乙雙方一項交易，乙方未付清款項之前，約定標的物所有權(quán)歸甲方，由乙方保管持有標的物。在乙方到期不付款的情況下，甲方可以考慮做出多種選擇：以違約起訴、侵權(quán)起訴，侵占罪或者詐騙罪追究刑事責任。這樣對防范風險、保護債權(quán)安全是大有裨益的。

六、保險

在經(jīng)濟活動中，通?？紤]的是以錢易貨、以貨易貨交易中可能發(fā)生的“場外風險”，往往忽視了對標的物自身的風險。保險正是解決這一問題的藥方。比如，在二手房按揭貸款中，因二手房未辦理房屋安全保險，在交易未結(jié)束前，出現(xiàn)房屋滅失的情況，就會使銀行蒙受損失。在海商事活動中表現(xiàn)得更為明顯，船舶、貨物是一定要入險的，否則，就有可能出現(xiàn)血本無歸的情況。可見，在日常經(jīng)濟交往中，不應(yīng)僅考慮當事人雙方的信用風險，還應(yīng)當考慮重要標的物自身的安全風險。這對我們服務(wù)好客戶、保護好債權(quán)安全是十分重要的。

七、解除權(quán)

解除權(quán)也是合同法規(guī)定的一項十分重要的債的救濟制度。當三大抗辯權(quán)均無法奏效時，就只有解除雙方的合同，并依法依約追究違約責任損失。在工作實踐中，解除權(quán)往往多發(fā)生于嚴重違約的情形，如建設(shè)工程中的停工超過一定天數(shù)仍不予支付相應(yīng)價款的，就可以解除合同。需要注意的是，一定把握好法律規(guī)定的程序，注意證據(jù)的固定和收集。

八、訴訟保全

當抗辯權(quán)、解除權(quán)行使后，雙方仍不能就合作事宜協(xié)商一致的，就容易引發(fā)訴訟。此時對資金、債權(quán)保障手段往往采用訴訟保全的方法。即申請人民法院對債務(wù)人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全方法，待判決確定后再申請人民法院強制執(zhí)行。實踐中，如果財產(chǎn)保全得好，訴訟就成功了大半，常常對促成問題的順利及時解決作用重大。在維護當事人債權(quán)安全方面，這一招是該出手時一定要出手的。稍有懈怠，就會貽誤戰(zhàn)機，案子就很有可能進入持久戰(zhàn)和執(zhí)行難。

除了以上所述，還有代位權(quán)和撤銷權(quán)、抗辯權(quán)共十種方法。

這都是律師在非訴訟和訴訟業(yè)務(wù)實踐中經(jīng)常使用的法律手段，另外，還有抵銷權(quán)、法定抵押權(quán)、別除權(quán)、支付令、再擔保、公正執(zhí)行債權(quán)文書、申請破產(chǎn)清算、優(yōu)先受償權(quán)、調(diào)解與和解、強制執(zhí)行權(quán)等，也是保障債權(quán)的有效方法。以上是筆者對債權(quán)保護方法的粗淺總結(jié)和理解。由此可以看出，律師只有加強對債權(quán)保障方法的研究，才能不斷提高對社會、對客戶服務(wù)的質(zhì)量和水平。

（作者單位：河南大進律師事務(wù)所）endprint