拯救社會公德的證據(jù)法藥方*——論不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則

鄭 飛

（中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088）

一、引言：錯(cuò)誤的常理推斷與價(jià)值權(quán)衡

2013年4月5日，長春市一老人在菜市場里突然摔倒，178人跨過僅1人救助；2011年10月13日佛山市一名兩歲女童小悅悅被兩車三次碾壓后，7分鐘內(nèi)經(jīng)過的18個(gè)路人對此不聞不問，最后一名清潔女工施以援手；2009年12月6日，杭州市一老人暈倒在地路人不敢扶，因耽誤救助時(shí)機(jī)最后死亡……我們不禁要問究竟是什么造成了社會如此冷漠？《中國青年報(bào)》社會調(diào)查中心在“小悅悅事件”之后，曾通過民意中國網(wǎng)和新浪網(wǎng)做過一個(gè)在線調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：造成社會冷漠的首要原因是“‘南京彭宇案’等案例暗示公眾做好事可能會吃虧(65.7%)。”

那為什么南京彭宇案會成為社會公德淪陷的主要原因呢？在仔細(xì)閱讀該案一審法院判決書以及相關(guān)新聞報(bào)道和調(diào)查之后，筆者發(fā)現(xiàn)使該案引起巨大爭議的主要原因并不是該案最后的判決結(jié)果，而是在一審判決書中法官運(yùn)用的兩個(gè)所謂“常理推斷”。其一，“如果被告是見義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”在這個(gè)所謂“常理推斷”中，法官將“被告彭宇把原告扶起并送往醫(yī)院”的善行作為對被告不利的證據(jù)。其二，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，原、被告素不認(rèn)識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔(dān)事故責(zé)任之虞時(shí)，也應(yīng)請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下，由其借款給原告的可能性不大；而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項(xiàng)?！C合以上事實(shí)及分析，可以認(rèn)定該款并非借款，而應(yīng)為賠償款?！雹賲⒁娔暇┦泄臉菂^(qū)人民法院民事判決書（2007）鼓民一初字第212號。在第二個(gè)所謂“常理推斷”中，法官又將“被告彭宇墊付醫(yī)藥費(fèi)”的善行作為被告應(yīng)負(fù)過錯(cuò)責(zé)任的不利證據(jù)。這兩個(gè)所謂的“常理推斷”都犯了相同的邏輯錯(cuò)誤，即都是從行善者的行善行為推斷出行善者應(yīng)負(fù)過錯(cuò)責(zé)任。其邏輯錯(cuò)誤的原因在于，行善者很有可能僅僅是出于人道主義而并非其對事故應(yīng)負(fù)過錯(cuò)責(zé)任而實(shí)施救助行為，因此法官的常理推斷過于武斷，難以令人信服。在這種錯(cuò)誤的常理推斷背后，反映的是一種錯(cuò)誤的價(jià)值權(quán)衡——用一個(gè)人的善行來反對該人，這不僅不符合社會道德原則，也不符合司法公正原則。

該案二審最后以秘密和解撤訴告終，而沒有通過正式判決的方式對一審法院這種有違道德原則和公正原則的所謂“常理推斷”作出明確否定，最后導(dǎo)致這種錯(cuò)誤的常理推斷和價(jià)值權(quán)衡成為了一種新的“社會規(guī)范”，使得本就十分脆弱的社會公德進(jìn)一步淪陷。這種新的“社會規(guī)范”迄今已經(jīng)造成了三種極其惡劣的影響：②對這三種現(xiàn)象的匯總報(bào)道，參見維基百科：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88，2013年4月8日最后登錄。其一，它產(chǎn)生了一種阻卻人們做好事的效應(yīng)，它暗示人們做好事可能會吃虧，導(dǎo)致人們因怕掉入陷阱再也不敢做好事。因此，彭宇案之后，全國各地都出現(xiàn)了“老人摔倒無人敢扶，小孩被撞無人敢救，最終因救治不及時(shí)而身亡”的現(xiàn)象。其二，這種新的“社會規(guī)范”的產(chǎn)生，使得少部分自己摔倒的老人在子女和金錢等壓力下，誣告做好事者為肇事者。盡管有部分做好事者因?yàn)橛凶C人作證或其善行被公共攝像頭等設(shè)備記錄而得以清白，但仍有部分案件因缺少證人等原因而事實(shí)不清。其三，更有甚者利用這種新的“社會規(guī)范”來牟利，通過“職業(yè)碰瓷”來訛詐好心人。這些現(xiàn)象的出現(xiàn)，進(jìn)一步惡化了整個(gè)社會風(fēng)氣。

針對這種社會公德日益淪陷的現(xiàn)象，社會各界紛紛獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，有主張加強(qiáng)道德建設(shè)的，有主張建立見義勇為基金的，等等。但何種方式才是最緊要最重要的呢？“類似事件的反復(fù)發(fā)生有其內(nèi)在的社會文化根源，道德層面的批判固然是必要的，但無法從根本上防止此類事件的再度發(fā)生。身處社會生活中的人們固然會受到道德規(guī)范的制約，但道德規(guī)范的制約是否有效還取決于社會激勵(lì)機(jī)制的有效發(fā)揮。而在諸多社會激勵(lì)機(jī)制中,法律無疑是最為重要的一種?！保?］因此，筆者認(rèn)為解鈴還須系鈴人，主要由法律界造成的社會公德淪陷，理應(yīng)首先由法律界來解決。它山之石可以攻玉，美國證據(jù)法中就有這樣一劑藥方——不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則——可以治療社會公德日益惡化的頑疾，鼓勵(lì)人們積極從事對社會有益的行為。

二、它山之石：美國不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則

在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中，有一類特殊的相關(guān)性規(guī)則——不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則。說它特殊，是因?yàn)樗m名為“相關(guān)性規(guī)則”，但卻由于各種原因而排除了一些毋庸置疑具有相關(guān)性的證據(jù)，規(guī)定這些證據(jù)不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任。然而此類相關(guān)性排除規(guī)則也有例外，這些例外允許此類證據(jù)用于其他目的，諸如證明所有權(quán)和存在雇傭關(guān)系等。此類規(guī)則共有四個(gè)：事后補(bǔ)救措施規(guī)則、和解提議與談判規(guī)則、提議支付醫(yī)療與類似費(fèi)用規(guī)則和責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)則。

（一）事后補(bǔ)救措施規(guī)則

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》407規(guī)定，“如果采取了將使得在前的傷害或者損害更不可能發(fā)生的措施，則關(guān)于這些事后措施的證據(jù)不得采納來證明過失、罪錯(cuò)行為、產(chǎn)品缺陷或者其設(shè)計(jì)缺陷；或者缺乏警示或說明。但是法院可以為其他目的采納該證據(jù)，例如彈劾或者在存在爭議情況下證明所有權(quán)、控制權(quán)或者預(yù)防措施的可行性。”社會生活中常見的事后補(bǔ)救措施主要有：“⑴向雇員發(fā)出遵守安全規(guī)定的警示；⑵改變產(chǎn)品的設(shè)計(jì)；⑶維修或改變財(cái)產(chǎn)的狀況，如事故后對橋梁的維修；⑷懲戒或解雇被指控對事故負(fù)有過失責(zé)任的人，如處分或解雇交通肇事司機(jī)；⑸發(fā)出召回通知，如召回設(shè)計(jì)更動之前制造的汽車；⑹修改規(guī)則或規(guī)定，如游泳池救生員從2人值守改為3人值守；⑺張貼警示標(biāo)志，如在玻璃門上張貼警示標(biāo)識。”［2］事后補(bǔ)救措施確實(shí)具有一定的相關(guān)性，它貌似合理的相關(guān)性理論在于：當(dāng)一個(gè)人在事故發(fā)生后采取補(bǔ)救措施來改善相關(guān)條件和物體，以便防止將來再次發(fā)生類似傷害事故時(shí)，我們可能會默認(rèn)他相信該物體和條件在改變前具有不合理的傷害風(fēng)險(xiǎn)，從而認(rèn)為他對該事故的發(fā)生有過錯(cuò)或責(zé)任。羅納德·J·艾倫教授用一個(gè)推論鏈條來解釋了這種相關(guān)性理論（參見圖一）。［3］但是，此類證據(jù)的證明力卻很微弱，因?yàn)槭潞笱a(bǔ)救措施行為并不能等同于自認(rèn)，行為人之所以采取事后補(bǔ)救措施，有可能僅僅是出于想進(jìn)一步采取措施來增加安全性以避免或減少將來再發(fā)生類似傷害的愿望；而事故的發(fā)生則可能僅僅是一個(gè)意外事件或者由共同過失造成的。此外，排除事后補(bǔ)救措施防止其用來證明行為人有過錯(cuò)或責(zé)任之最重要目的，在于 “鼓勵(lì)人們采取——至少不阻止他們采取——不斷增加安全措施的社會政策?！保?］如果法律用事后補(bǔ)救措施來懲罰該行為人，這不僅在道德和法律上是不公正的，而且還會挫敗人們積極采取事后補(bǔ)救措施增加安全性的努力。

圖一

（二）和解提議與談判規(guī)則

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》408規(guī)定，①《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》408規(guī)定，“(a)禁止使用。關(guān)于下列事項(xiàng)的證據(jù)，不得為任何當(dāng)事方采納來證明或者證否存在爭議的索賠的有效性或者數(shù)額，或者是用于以先前不一致陳述或者矛盾來進(jìn)行彈劾：(1)為就索賠進(jìn)行和解，給予、承諾或者提議——或者接受、承諾接受或者提議接受——有價(jià)值的對價(jià)；以及(2)在就索賠進(jìn)行和解談判過程中所為的行為或者陳述，在刑事案件中提出該證據(jù)且該談判與某公共機(jī)構(gòu)運(yùn)用其規(guī)制、調(diào)查或者執(zhí)法權(quán)限而提出的索賠有關(guān)時(shí)除外。(b)例外。法院可以為其他目的采納這一證據(jù)，例如證明證人的偏見或者成見，否定有關(guān)不當(dāng)拖延的觀點(diǎn)，或者證明妨礙刑事調(diào)查或者起訴的行為?！标P(guān)于和解提議與談判的證據(jù)不得用以證明或證否存在爭議的索賠的有效性或者數(shù)額，或者用于以先前不一致陳述或矛盾來進(jìn)行彈劾，但是可以為了其他目的而采納這一證據(jù)，例如證明證人的偏見或者成見，否定有關(guān)不當(dāng)拖延的觀點(diǎn)，或者證明妨礙刑事調(diào)查或者起訴的行為。與事后補(bǔ)救措施類似，關(guān)于和解提議與談判的證據(jù)也具有一定的相關(guān)性：我們同樣可能默認(rèn)行為人之所以提出和解，是因?yàn)樗嘈抛约涸趯?dǎo)致針對其提起賠償請求的事故中負(fù)有過錯(cuò)或責(zé)任。用通俗的話來講，“如果你沒有過錯(cuò)，那你為什么提出和解并作出讓步？”但是，此類證據(jù)的證明力同樣很微弱，因?yàn)樘嶙h和解與進(jìn)行談判的動機(jī)可能是息事寧人而非其確有過錯(cuò)，“例如，一些堅(jiān)信他們沒有過錯(cuò)的人可能愿意支付賠償金，是因?yàn)闈撛诘脑V訟費(fèi)用會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過償付的費(fèi)用，”［3］(P335)或者是因?yàn)檫€有其他比較重要的事務(wù)要處理而不想浪費(fèi)時(shí)間，等等。之所以排除這類證據(jù)還有一個(gè)非常重要的原因，就是基于鼓勵(lì)糾紛和解的社會政策考量，因?yàn)椤叭绻还膭?lì)和解，大量的案件將涌入法院，將嚴(yán)重影響司法的效率和社會效益?！保?］此外，如果不排除這類證據(jù)，防止其被用來證明行為人的過錯(cuò)或責(zé)任，那就相當(dāng)于要懲罰一個(gè)為了尋求和解而坦誠相待的人，用一個(gè)人的坦誠來反對該人顯然也同樣不符合道德原則和公正原則。

（三）提議支付醫(yī)療與類似費(fèi)用規(guī)則

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》409規(guī)定，“關(guān)于給予、承諾支付或者提議支付因傷害而引起的醫(yī)藥、住院或者類似費(fèi)用的證據(jù)，不得采納來證明對該傷害負(fù)有責(zé)任?！钡强梢詾槠渌康亩杉{該證據(jù)，比如證明存在傷害或雇傭關(guān)系。根據(jù)上述默認(rèn)過錯(cuò)行為理論，支付或承諾支付醫(yī)療費(fèi)或類似費(fèi)用的人“可能感到對承擔(dān)該費(fèi)用有法律上的責(zé)任。 ”［3］(P339)但是，此類證據(jù)的證明力同樣也很微弱，很容易誤導(dǎo)陪審團(tuán)或者混淆爭點(diǎn)，導(dǎo)致陪審團(tuán)做出一個(gè)錯(cuò)誤的推斷——“既然你對該傷害不負(fù)有責(zé)任，那你為什么要支付醫(yī)療費(fèi)？”之所以這是一個(gè)錯(cuò)誤的推斷，是因?yàn)樾袨槿酥Ц洞祟愘M(fèi)用的原因極有可能是出于人道主義的同情，而不是因?yàn)槠浯_實(shí)對該傷害負(fù)有責(zé)任。排除此類證據(jù)的另一個(gè)重要原因，是基于鼓勵(lì)人們積極履行救助他人之道德義務(wù)的社會政策考量。如果采納此類證據(jù)來證明行為人有過錯(cuò)或責(zé)任，不僅可能會產(chǎn)生一種阻卻效應(yīng)——導(dǎo)致人們因怕吃虧或掉入陷阱而不敢再從事對社會有益的行為，還有可能使實(shí)施了道德救助行為的人面臨處罰。顯然，正如上文所說，用一個(gè)人的善行來反對該人的確是不公正的。因此，在彭宇案中，法官將彭宇支付醫(yī)療費(fèi)用的行為作為他應(yīng)負(fù)過錯(cuò)責(zé)任的證據(jù)，就違反了這一規(guī)則，不符合道德原則和公正原則。

（四）責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)則

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》411規(guī)定，“關(guān)于某人是否擁有責(zé)任保險(xiǎn)的證據(jù)，不得采納來證明該人的行為存在過失或者其他錯(cuò)誤。但是法院可以為其他目的采納該證據(jù)，例如證明證人的偏見或者成見，或者在爭議情況下證明代理關(guān)系、所有權(quán)或者控制權(quán)?！贝祟愖C據(jù)相關(guān)性理論的基礎(chǔ)在于，“擁有責(zé)任保險(xiǎn)的人比沒有責(zé)任保險(xiǎn)的人（他們將對其所造成的傷害承擔(dān)個(gè)人責(zé)任）可能更乏小心謹(jǐn)慎，”［6］因而他們更可能在事故中存在過失或其他錯(cuò)誤。但顯然這樣的相關(guān)性推斷也是靠不住的，是否購買責(zé)任保險(xiǎn)之證據(jù)對于證明行為人是否存在過錯(cuò)或責(zé)任的證明力很微弱。同時(shí)，此類證據(jù)可能會誤導(dǎo)陪審團(tuán)對當(dāng)事人產(chǎn)生偏見，因?yàn)椤芭銓張F(tuán)成員可能因?yàn)樵摫ｋU(xiǎn)而傾向于強(qiáng)行裁決損害賠償金，或出于對沒有保險(xiǎn)的人的同情而放棄或只裁決支付最少的損害賠償金。”［3］(P340)因此，如果采納這種證據(jù)來證明其有過錯(cuò)或責(zé)任，可能會打擊人們購買責(zé)任保險(xiǎn)的動機(jī)，從而有損增進(jìn)社會互助的政策。

從上述分析我們可以看出，此類不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則主要有以下三種正當(dāng)化理由：首先，從認(rèn)識論角度來講，此類證據(jù)通常具有很微弱的證明力，而且《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》403的平衡檢驗(yàn)也傾向于排除此類證據(jù)，因?yàn)椴杉{它們來證明過錯(cuò)或責(zé)任可能會誤導(dǎo)陪審團(tuán)和混淆爭點(diǎn)，從而讓陪審團(tuán)錯(cuò)誤地認(rèn)為此類證據(jù)擁有比實(shí)際證明力更強(qiáng)的證明力，或者基于同情心而判決受到傷害的一方勝訴；其次，從道德層面看，如果不排除用此類證據(jù)來證明行為人有過錯(cuò)或責(zé)任，那將有可能導(dǎo)致做好事者受到“懲罰”，顯然，用一個(gè)人的善行來反對該人是不公正的，這不符合道德原則。最后，從功利主義的角度來看，之所以排除事后補(bǔ)救措施、提議和解和談判、支付醫(yī)療費(fèi)和類似費(fèi)用以及是否購買了責(zé)任保險(xiǎn)的證據(jù)，防止其用來證明行為人有過錯(cuò)或責(zé)任，最重要的原因乃是基于“被立法機(jī)關(guān)或法院視為社會得以存在的原則和標(biāo)準(zhǔn)”［7］之社會政策的考量。因?yàn)槿绻慌懦祟愖C據(jù)將有可能暗示人們“做好事可能會吃虧或掉入陷阱”，從而產(chǎn)生一種阻卻效應(yīng)，即人們可能不敢再積極從事這些對社會有益的行為——比如在事故發(fā)生后積極采取補(bǔ)救措施促進(jìn)進(jìn)一步的安全，在糾紛發(fā)生后努力尋求私人和解降低社會成本，在事故發(fā)生后積極采取墊付醫(yī)藥費(fèi)等救助行為避免受害人遭受進(jìn)一步的損害，積極購買責(zé)任保險(xiǎn)以促進(jìn)社會互助，等等。然而，法律并不想擔(dān)此惡名，因此規(guī)定排除此類證據(jù)防止其用來證明行為人有過錯(cuò)或責(zé)任，并以此激勵(lì)人們積極從事對社會有益的行為。正是由于美國不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則切斷了從“行善行為”到“過錯(cuò)責(zé)任”的因果關(guān)系推斷鏈條，免去了人們因怕吃虧或掉入陷阱而不敢積極做好事的后顧之憂，美國人民才會敢于積極從事對社會有益的行為，美國的社會公德才因此得以穩(wěn)固發(fā)展。

三、可以攻玉：移植不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則

盡管“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價(jià)值與一般意識形態(tài)與觀念的集中體現(xiàn)……它不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化中”，［8］但是“作為法律發(fā)展史上的基本事實(shí)……無論就理論還是實(shí)踐上來說，法律移植都具有其必然性和必要性?！保?］而對于不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則來說，我國是否有移植此類規(guī)則的必要呢？如果有，那可行性又如何？

（一）符合構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求

和諧一詞，在中國古代有三層含義，第一層是人與自然的和諧，如儒家的“天人合一”和道家的“道法自然”思想都強(qiáng)調(diào)人與自然的和諧統(tǒng)一；第二層是人與人的和諧（即社會的和諧），如儒家的“仁愛”和墨家的“兼愛”思想，華夏先民的“小康社會”和“大同世界”理想；第三層是人自身的和諧，如儒家的“中庸”思想所表達(dá)的就是人的情感物欲與理性精神的和諧統(tǒng)一。2004年黨的十六屆四中全會以來，胡錦濤總書記又提出要構(gòu)建一個(gè)“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的社會主義和諧社會。這一政治綱領(lǐng)與我國傳統(tǒng)思想是一脈相承的，它們都強(qiáng)調(diào)人自身、人與人、人與自然的和諧統(tǒng)一。而法調(diào)整的是人與人之間的社會關(guān)系，“因此法的和諧價(jià)值將主要體現(xiàn)在人與人之間的社會關(guān)系上。和諧的社會關(guān)系在道德層面的表現(xiàn)就是人心向善，即人們在社會交往中秉持著合乎社會道德原則的觀念，并采取合乎社會道德原則的行動。”這一點(diǎn)也正好與證據(jù)法的和諧價(jià)值相吻合，因?yàn)樽鳛樽C據(jù)法和諧價(jià)值具體體現(xiàn)的不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則，就“旨在促進(jìn)有利于社會公益事業(yè)的行為，不能因人們做好事或行善而使其受到懲罰或損害，因而是和諧社會的證據(jù)規(guī)則。”［10］以此可見，移植不得用以證明過錯(cuò)和責(zé)任的證據(jù)規(guī)則符合構(gòu)建社會主義和諧社會的內(nèi)在要求。

（二）反映了重塑社會公德的迫切需要

在彭宇案中，一審法官將被告彭宇送原告去醫(yī)院并支付醫(yī)療費(fèi)的行為，作為認(rèn)定被告彭宇對該事故負(fù)有過錯(cuò)責(zé)任的不利證據(jù)，從而將施救者的“行善行為”與施救者的“過錯(cuò)責(zé)任”聯(lián)系起來。上述《中國青年報(bào)》的調(diào)查已經(jīng)清晰地表明，正是這種從“行善行為”到“過錯(cuò)責(zé)任”的錯(cuò)誤因果關(guān)系推斷鏈條，導(dǎo)致了人們因害怕自己吃虧或落入陷阱而不敢再積極從事有益于社會的行為，從而使得整個(gè)社會的公德進(jìn)一步惡化。而在美國，不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則“通過切斷這些善意行為與行為責(zé)任之間的因果關(guān)系，使行為者無需擔(dān)心自己的善意行為被反過來成為自己承擔(dān)責(zé)任的陷阱，在行善之時(shí)也就無需瞻前顧后”，［1］從而激勵(lì)人們敢于積極從事對社會有益的行為，使得整個(gè)美國社會也因此而受益。而在我國，彭宇案的錯(cuò)誤常理推斷和價(jià)值權(quán)衡已經(jīng)形成了一種不良的社會規(guī)范，導(dǎo)致社會更加冷漠，使得“老人摔倒無人敢扶，小孩被撞無人敢救，最終因救治不及時(shí)而身亡”的現(xiàn)象更加普遍。面對岌岌可危的社會公德，我國毋庸置疑應(yīng)該盡快移植此類規(guī)則，充分發(fā)揮證據(jù)法對社會道德的正確引導(dǎo)作用，從而促進(jìn)整個(gè)社會道德風(fēng)尚向有益于全社會的方向發(fā)展。

（三）是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的必要基礎(chǔ)

市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，已經(jīng)成為我國各界的共識。社會主義法律應(yīng)該建立完善的現(xiàn)代企業(yè)制度，強(qiáng)調(diào)企業(yè)的社會責(zé)任。只要企業(yè)的產(chǎn)品存在缺陷，可能對公眾造成損害，那么企業(yè)就應(yīng)該及時(shí)召回該產(chǎn)品并修正其缺陷。這種缺陷產(chǎn)品召回制度已經(jīng)成為企業(yè)履行社會責(zé)任的全球共識和普遍規(guī)則。但是法律能否將企業(yè)對缺陷產(chǎn)品的主動召回作為對其不利的證據(jù)呢？這涉及到一個(gè)價(jià)值權(quán)衡問題：如果將缺陷產(chǎn)品的主動召回作為對生產(chǎn)者不利的證據(jù)，那么這不僅不符合公正原則，最重要的是它“一方面可能使得企業(yè)放縱自身過失，另一方面也可能導(dǎo)致企業(yè)提前隱匿相關(guān)證據(jù)。同時(shí)，長時(shí)間的訴訟也使得救濟(jì)呈現(xiàn)出顯著的滯后性，這就增加了公民取得高質(zhì)量產(chǎn)品、獲得高質(zhì)量服務(wù)、追求市場公正的成本，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其自身和市場的預(yù)期。如此一來，法律的引導(dǎo)與救濟(jì)都陷入了與市場經(jīng)濟(jì)所倡導(dǎo)的效率相悖的一面。”因此，排除事后補(bǔ)救措施用于證明過錯(cuò)或責(zé)任，可以免去生產(chǎn)者的后顧之憂，激勵(lì)生產(chǎn)者積極采取事后補(bǔ)救措施召回缺陷產(chǎn)品進(jìn)行修正，這不僅有利于廣大消費(fèi)者的安全，符合不應(yīng)懲罰從事對社會有益之行為的善人規(guī)則，同時(shí)也順應(yīng)了經(jīng)濟(jì)全球化中游戲規(guī)則逐漸統(tǒng)一的趨勢。此外，市場經(jīng)濟(jì)中充滿了風(fēng)險(xiǎn)，而現(xiàn)代責(zé)任保險(xiǎn)制度就是為了分散這種風(fēng)險(xiǎn)而建立的。如果將當(dāng)事人是否購買了責(zé)任保險(xiǎn)作為對其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的不利證據(jù)，那么無疑將會打擊人們購買責(zé)任保險(xiǎn)的積極性，不利于社會風(fēng)險(xiǎn)的分散和互助。由此觀之，不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則是發(fā)展和完善市場經(jīng)濟(jì)之必須。

（四）擁有堅(jiān)實(shí)的證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)

改革開放后，中國早期的證據(jù)（法）學(xué)堅(jiān)持一種“實(shí)事求是”的證據(jù)制度，它以辯證唯物主義認(rèn)識論為理論基礎(chǔ)，以事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)為唯一目標(biāo)?！斑@種建立在認(rèn)識論基礎(chǔ)上的‘證據(jù)（法）學(xué)’理論，不僅無法包含大量的現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則，而且與現(xiàn)有的 （刑事）訴訟法學(xué)理論也呈現(xiàn)出明顯的不兼容性。”①也就是說，“假如我們依然站在前一立場上并將認(rèn)識論奉為證據(jù)規(guī)則賴以安身立命的指導(dǎo)原則，使得各方的訴訟活動都匍匐在所謂的‘客觀真實(shí)’的幻影之下，那么，包括非法證據(jù)排除規(guī)則、沉默權(quán)規(guī)則、證人作證豁免規(guī)則、證明責(zé)任分配規(guī)則在內(nèi)的一系列證據(jù)規(guī)則，都將沒有存在的空間。”參見陳瑞華：《從“證據(jù)學(xué)”走向“證據(jù)法學(xué)”——兼論刑事證據(jù)法的體系和功能》，《法商研究》2006 年第 3 期。正是由于當(dāng)時(shí)證據(jù)法學(xué)理論準(zhǔn)備不足、理論基礎(chǔ)建構(gòu)不合理，才導(dǎo)致了我國證據(jù)規(guī)則的大量缺失。證據(jù)規(guī)則的大量缺失不僅不能很好地規(guī)制司法過程中的事實(shí)認(rèn)定，而且還在事實(shí)認(rèn)定的裁決中破壞了諸多值得社會珍視的外部社會利益，比如和諧的家庭關(guān)系和被告人的基本人權(quán)等等。在這樣一種以事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)為唯一目標(biāo)的證據(jù)（法）學(xué)理論中，當(dāng)然就沒有以求善為目的（以促進(jìn)人們積極從事有益于社會之行為為宗旨）的不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則的存在空間。但是，進(jìn)入21世紀(jì)以后，越來越多的證據(jù)法學(xué)者經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，②中國法學(xué)界對證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)的集體反思，請參見陳瑞華：《從認(rèn)識論走向價(jià)值論——證據(jù)法理論基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)》，《法學(xué)》2001第1期；張建偉：《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第24卷第2期；易延友：《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)——以裁判事實(shí)的可接受性為中心》，《法學(xué)研究》2004第1期；萬毅、林喜芬：《反思與重構(gòu)：證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)研究》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》，2005第6期；宋英輝、吳宏耀、雷小政：《證據(jù)法學(xué)基本問題之反思》，《法學(xué)研究》，2005第6期；陳學(xué)權(quán)：《證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)論綱》，《西部法學(xué)評論》2008年第1期；張保生：《證據(jù)規(guī)則的價(jià)值基礎(chǔ)和理論體系》；《法學(xué)研究》2008年第2期；等等。在證據(jù)法中既存在規(guī)范和限制事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)的規(guī)則（比如促進(jìn)外部政策的特免權(quán)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則等），也存在促進(jìn)事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)的證據(jù)規(guī)則（比如最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則和品性與傾向證據(jù)規(guī)則等）。因此，證據(jù)法應(yīng)該具有求真與求善的雙重功能，它必須奠定在認(rèn)識論和價(jià)值論的基礎(chǔ)之上，才能建構(gòu)完善的證據(jù)規(guī)則體系。至此，不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則在我國便有了求善的證據(jù)法價(jià)值論基礎(chǔ)的理論支持。因?yàn)椴坏糜靡宰C明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則之最主要的正當(dāng)化理由，就是通過排除此類證據(jù)，防止其用以證明行為人有過錯(cuò)或責(zé)任，來激勵(lì)人們積極從事對社會有益的行為。

（五）我國現(xiàn)行法律中存在部分類似規(guī)定

首先，我國法律中也存在與美國和解提議與談判規(guī)則相類似的規(guī)定，如《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第67條：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。”《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第66條：“在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時(shí)當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?！边@兩個(gè)規(guī)定也旨在鼓勵(lì)人們達(dá)成調(diào)解協(xié)議或和解，避免造成司法資源的浪費(fèi)以及對為尋求和解而坦誠相見的人進(jìn)行的不正當(dāng)懲罰。其次，我們都知道，新產(chǎn)品和新技術(shù)的誕生必然要以發(fā)現(xiàn)或改進(jìn)先前產(chǎn)品和技術(shù)的某種不足為條件，因而可以這樣說，新產(chǎn)品和新技術(shù)的誕生必然使得先前產(chǎn)品和技術(shù)都存在一定程度上的“缺陷”。但我們是否應(yīng)該將這種當(dāng)時(shí)科技無法發(fā)現(xiàn)的缺陷所造成的損害責(zé)任歸咎于生產(chǎn)者呢？我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條對此問題給予了正面回答，“（因產(chǎn)品缺陷致人損害，但）生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：……（三）將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的?！痹撘?guī)定的正當(dāng)化理由“來自于公眾所持的關(guān)于‘公正’的基本理念：不能以‘事后聰明’的偏見來評斷行為人事前的行為?！雹賲⒁姀埩楮棿T士學(xué)位論文，《事后補(bǔ)救措施的法理基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)，2009年。也就是說，法律不能以“事后的聰明”來懲罰生產(chǎn)者的事前生產(chǎn)行為，這不僅是不公正的，而且也不利于激勵(lì)企業(yè)積極從事對社會有益的產(chǎn)品和技術(shù)創(chuàng)新。這一正當(dāng)化理由與美國事后補(bǔ)救措施規(guī)則的正當(dāng)化理由如出一轍。由此可見，我國法律中的上述規(guī)定，已經(jīng)為移植不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則奠定了一定的法律基礎(chǔ)。我們需要進(jìn)一步做的僅僅是在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，引進(jìn)和完善此類規(guī)則。

四、結(jié)語：拯救社會公德的雞尾酒療法

雖然不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則能夠切斷從“行善行為”到“過錯(cuò)責(zé)任”的自然推理鏈條，免去人們因害怕吃虧或掉入陷阱而不敢做好事的后顧之憂，從而激勵(lì)人們積極從事對社會有益的行為。但是，因?yàn)閷?dǎo)致社會公德淪陷的原因是多方面的：比如“自利主義盛行，人們只關(guān)心自己的小利益”、“社會安全感不夠，人們自保心態(tài)重”、“現(xiàn)在社會怨氣太重，缺少溫暖”，等等。［11］因此，不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則只是拯救社會公德的其中一劑藥方而已。

如果要徹底根治這一頑疾，讓社會重歸于一個(gè)道德完善的社會有機(jī)體，則必須采取一種綜合性的雞尾酒療法：（1）移植不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則，免去人們不敢從事對社會有益之行為的后顧之憂。（2）推動“見危不救”入刑。如果僅僅推動“見危不救”入刑，用法律來強(qiáng)制人們履行救助他人的道德義務(wù)，而又不排除用行為人的行善行為來證明其過錯(cuò)或責(zé)任，將行善行為與過錯(cuò)責(zé)任聯(lián)系起來，那么這將無異于“既要馬兒跑又要馬兒不吃草”。這種情形不僅將嚴(yán)重違背公正原則，而且“見危不救”入刑的威懾作用也得不到彰顯，最終會成為一紙空文，從而對拯救社會公德起不到任何作用。因此，“見危不救”入刑和“不得用以證明過錯(cuò)或責(zé)任的證據(jù)規(guī)則”這兩個(gè)法律規(guī)則必須綜合運(yùn)用，從正反兩方面對人們的行為進(jìn)行規(guī)制和指引，才能真正引導(dǎo)人們積極從事有益于社會的行為，起到促進(jìn)社會公德良性回歸的作用。（3）加強(qiáng)社會主義道德教育，大力表彰見義勇為的行善行為；（4）建立廣泛的“見義勇為基金”，對因行善行為導(dǎo)致自身受損的行善者提供必要的幫助，這也在一定程度上免去了人們因擔(dān)心行善后自身受損卻無人救助的后顧之憂；等等。

［1］吳洪淇.挽救社會公德法律亦有可為［N］.法制日報(bào),2011-10-12（10）.

［2］房保國.論證據(jù)法的人權(quán)保障基礎(chǔ)［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2011,(117).

［3］Ronald J.Allen,Richard B.Kuhnsand Eleanor Swift,Evidence:Text,Problems,and Cases(5th ed.),New York:Wolters Kluwer Law&Business,2011,p329.

［4］DanielJ.Capra,Federal Rules of Evidence (2012-2013Edition),Thomson West,2012,p61.

［5］王進(jìn)喜.美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則（2011 年重塑版）條解［M］.北京:中國法制出版社,2012.100.

［6］〔美〕羅納德·J·艾倫等.證據(jù)法：文本、問題和案例：第三版［M］.張保生,王進(jìn)喜,趙瀅譯.滿運(yùn)龍校.北京:高等教育出版社,2006.362.

［7］Black’s Law Dictionary,8th,Thomson West,2004,p1196.

［8］〔美〕格林頓,戈登,奧薩魁.比較法律傳統(tǒng)［M］.米健,賀衛(wèi)方,高鴻鈞譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1993.6-7.

［9］張文顯.法理學(xué)：第三版［M］.北京:高等教育出版社和北京大學(xué)出版社,2007.212.

［10］張保生.證據(jù)法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2009.116.

［11］向楠.76.3%受訪者承認(rèn)小悅悅的死讓自己反思［N］.中國青年報(bào),2011-10-27(7).