論民營化中政府管制的正當(dāng)性

安寧

摘 要：在民營化的過程中，我國公用事業(yè)得到了迅速的發(fā)展。但必須認識到，民營化只是我們促進社會公益提高人民福祉的手段，公用事業(yè)的自然壟斷性的邏輯悖論以及政府國家責(zé)任的不可轉(zhuǎn)移，都要求政府在民營化的過程中不僅不能減輕自己的管制責(zé)任，相反，要積極完善對民營化進程中的法律制度建設(shè)，按照法治、誠信等原則予以管制，以促進民營化的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：民營化；政府管制；管制原則

中圖分類號：D920.0 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）07-0061-03

自上世紀(jì)以來，政府已由傳統(tǒng)的消極行政向無所不包的福利政府轉(zhuǎn)型，政府提供社會公共服務(wù)以滿足社會基本需求實現(xiàn)生存照顧國家任務(wù)的同時也讓國家財政捉襟見肘。在以英美為代表的公用事業(yè)民營化的改革浪潮的影響下，我國自上世紀(jì)80年代也開始了公用事業(yè)民營化的改革。公用事業(yè)民營化緩解了政府社會服務(wù)中的資金不足等問題，但我們在看到民營化推進了政府瘦身運動提高社會公益的同時，亦不可忽視民營化中市場利潤取向與政府公益取向的價值沖突。以停車場民營化為例，在南京浦口停車場便發(fā)生了停車場只負責(zé)收費不負責(zé)看管而導(dǎo)致消費者自身汽車受損而無處索賠的情形，在民營化的過程中，民營化企業(yè)往往只看重自身利益的一面而忽視了自身領(lǐng)域的公益性與特殊性，這無不提示在民營化過程中政府依法管制是推動民營化健康發(fā)展的重要一環(huán)。

一、民營化中政府管制的理論基礎(chǔ)

政府管制一般是指政府干預(yù)市場的活動總稱，是一種重要的行政管理活動。首先，管制以行政機關(guān)為管制主體；其次，政府管制是為達成特定的行政目的亦或是為公共目的而采取的措施；最后，政府管制是一種對社會帶有管理、控制色彩的具有強制拘束力與執(zhí)行力的手段。在民營化的過程中，對政府管制正當(dāng)性的證成對調(diào)和公私關(guān)系，明確各自角色，推進民營化的發(fā)展具有重要現(xiàn)實意義。

（一）自然壟斷理論的悖論

自然壟斷的概念最早由英國經(jīng)濟學(xué)家約翰·穆勒在其《政治經(jīng)濟學(xué)原理》一書中首次提出。對于其含義與特征經(jīng)過不斷發(fā)展大體上可以按照法羅對于自然壟斷的特征描述進行理解。而公用事業(yè)被認為是典型的自然壟斷產(chǎn)業(yè)，因為它所提供的產(chǎn)品與服務(wù)是居民生存所必須的，具有公益性；公用事業(yè)產(chǎn)品在供給上存在顯著的規(guī)模經(jīng)濟效益，其在巨大的基礎(chǔ)設(shè)施投入的前提下，隨著消費者數(shù)量的增加而增大成本收益，兼具自然壟斷性和網(wǎng)絡(luò)性特征。

但在公用事業(yè)自然壟斷理論下，市場并非是萬能的，市場失靈情形也并不因公用事業(yè)的特殊性而不發(fā)生；相反，市場失靈的弊端在公用事業(yè)的弊端體現(xiàn)更加明顯，影響更為深遠。在公用事業(yè)民營化后，該領(lǐng)域便轉(zhuǎn)為私法領(lǐng)域，成為私法自治的范圍，市場經(jīng)濟中的逐利取向更加明顯，甚而會產(chǎn)生有違民營化目的損害社會公益的情形。以城市公交系統(tǒng)為例，當(dāng)公用事業(yè)民營化后，公交公司可能基于經(jīng)濟分析利益考量，甚至有違法律法規(guī)，將停開偏僻、人少的地方線路，或者提高消費價格造成部分出行者最低生活保障或條件不能滿足，據(jù)此產(chǎn)生了自然壟斷理論上的自身定價上的悖論。除此之外，基于行業(yè)壟斷，往往形成一家獨大的情形，消費者根本無法與生產(chǎn)者形成平衡的對抗結(jié)構(gòu)，造成缺乏競爭、不利技術(shù)進步、資源浪費和社會公益受損的嚴重情形，這也是讓波斯納對自然壟斷理論情形下需加強政府管制的重要原因。

對于基于自然壟斷理論而加強政府對公用事業(yè)管制的做法，國外大都經(jīng)歷了“管制——放松管制——再管制”的歷程。雖然在政府管制政策的制定過程中基于多重因素的不同考量而制定，但這并不能成為否定自然壟斷理論自身悖論需要政府管制的事實理由，正如美國經(jīng)濟學(xué)家丹尼爾·史普博在其《管制與市場》一書中所指出的：“管制的歷史是不斷變換政府行為的重點和焦點的動態(tài)過程。盡管特殊的管制政策可以走馬燈式地來回，管制的形式和結(jié)構(gòu)卻可能依然保持著老面孔。”

（二）國家責(zé)任形態(tài)的變遷

在公用事業(yè)民營化的過程中，國家實現(xiàn)了瘦身，將原本屬于國家任務(wù)的部分通過民營化的方式淡出供給領(lǐng)域。民營化的方式實現(xiàn)了國家任務(wù)的重新分配，決定了行政職能向民間轉(zhuǎn)移的路徑選擇[1]。但“民營化只是業(yè)務(wù)的民營化”，國家并不能推卸自身的責(zé)任。德國學(xué)者G.F.Schuppert將國家責(zé)任以國家執(zhí)行密度為標(biāo)準(zhǔn)劃分為履行責(zé)任、保障責(zé)任、網(wǎng)羅責(zé)任，其執(zhí)行密度由強至弱，在民營化的過程中，國家只是由原來的履行責(zé)任而轉(zhuǎn)化為保障責(zé)任或者網(wǎng)羅責(zé)任而已。同時，德國學(xué)者在公私合營的民營化實踐中，發(fā)展出了國家擔(dān)保責(zé)任理論，要求國家在民營化的過程中處于擔(dān)保人的地位，確保民營化所要追求的社會公益目標(biāo)能夠按照最初的設(shè)計實現(xiàn)，而不被社會權(quán)力集團所濫用。在法律實踐層面，以我國為例，2004年《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二十二條規(guī)定：“直轄市、市、縣人民政府有關(guān)部門按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的原則和程序，審定和監(jiān)管市政公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)價格?！眹冶Ｕ蠐?dān)保責(zé)任是國家民營化的應(yīng)有之義，而非在民營化的過程中完全放任市場機制的自由運作。國家保障責(zé)任不僅要求直接拘束國家公權(quán)力的行使與民營化企業(yè)的監(jiān)管，而更進一步要求國家積極作為，通過制定法律等方式形成能充分保障人民基本權(quán)利的制度體系，以平衡民營化經(jīng)營者與第三人之間的基本權(quán)沖突。

除此之外，民營化打破了行政法領(lǐng)域原有國家社會的二元結(jié)構(gòu)區(qū)分，將公私合作引入社會管理的領(lǐng)域。傳統(tǒng)的權(quán)力——服從模式的行政管理逐步演變?yōu)閰f(xié)商——合作模式的公共治理[2]。在此種情形下，國家任務(wù)的民營化亦會產(chǎn)生“公法遁入私法”的傾向與情形，將原本公法領(lǐng)域的內(nèi)容通過民營化的方式淡出公法領(lǐng)域而逃避公法規(guī)制獲取政治利益。公私合作的基礎(chǔ)在于合作契約的簽訂，對于合作契約的性質(zhì)盡管存在民事合同、經(jīng)濟合同、行政合同等等爭議，但公法學(xué)者基本將該契約類型認定為行政契約[3]。通過行政契約理論，將可能遁入私法空間的公用事業(yè)企業(yè)亦納入公法領(lǐng)域規(guī)制。突出契約手段在后民營化政府管制中的運用，在一個混合行政的時代，在一個對公權(quán)力和私權(quán)利的創(chuàng)造性相互作用極其依賴的時代，合同乃行政法的核心[4]。由此形成了民營化的典型三方法律關(guān)系：從事行政給付的民營化公司與政府之間屬于行政法律關(guān)系，在執(zhí)行公用事業(yè)給付時與消費者之間屬于私法上的法律關(guān)系。公用事業(yè)民營化的公司因其業(yè)務(wù)在于直接從事行政給付的內(nèi)容，屬于實質(zhì)意義上的行政范圍，由此公用事業(yè)民營化的企業(yè)不僅受一般私法領(lǐng)域的規(guī)范，亦需受一般公法規(guī)則的拘束[5]。

二、民營化管制的基本原則

（一）依法行政原則

自奧托·邁耶首次提出依法行政原則以來，行政行為必須受法律拘束的立場根深蒂固。法律創(chuàng)制原則、法律優(yōu)先原則、法律保留原則亦是對行政機關(guān)依法行政要求的具體化。在我國公用事業(yè)民營化的過程中，相關(guān)法律法規(guī)的制度建設(shè)滯后，欠缺統(tǒng)一的法律規(guī)范指引且往往存在結(jié)構(gòu)零散和不確定性等問題。這不僅不能適應(yīng)公用事業(yè)領(lǐng)域引入競爭，建立與維護自由、公平、有效競爭秩序的需要，而且也存在著諸多的法律風(fēng)險甚至引發(fā)民營化主體或行業(yè)的破產(chǎn)而嚴重影響社會公益的情形。縱觀民營化較為成熟的英美國家，無不例外地在民營化改革之前或進程中進行相應(yīng)的法律法規(guī)建設(shè)來指導(dǎo)民營化的改革。以英國為例，自上世紀(jì)80年代民營化改革以來，為適應(yīng)改革需要，政府先后在電信、煤氣、自來水、電力和鐵路運輸?shù)刃袠I(yè)制定一系列法律。

近年來，我國也積極進行了相關(guān)法律制度的修改與制定，例如《公路法》自1997年制定以來先后經(jīng)過了兩次修改與補充，交通運輸部也于2013年發(fā)布《收費公路管理條例》修正案征求意見稿等等，這為政府依法管制提供了法律依據(jù)。但法律的制定與社會的發(fā)展并不是同步的，而且法律也不可能事無巨細地將所有情形予以囊括，這對于政府管制過程中的合法性帶來了挑戰(zhàn)。以國務(wù)院2012年公布的高速路重大節(jié)假日免收費方案為例，就引發(fā)眾多爭議。有學(xué)者認為“《高速路節(jié)假日免收費方案》對于收費公路而言——尤其是經(jīng)營性公路——是非法的、不正當(dāng)?shù)摹盵6]。在沒有具體法律依據(jù)的情形下政府管制的合法性重心，一方面要放在相應(yīng)法律法規(guī)的制定上，另一方面也要放在“依法行政”而非“依法律行政”的原則上。同時政府也應(yīng)注重程序法的要求，因為程序本身亦是對相對人權(quán)利的保護。在福利社會的時代，我們更加需要一個積極有為的政府，而不是裹足不前的政府，沒有相應(yīng)的法律規(guī)范的實體依據(jù)，并不意味著政府的消極不作為，而應(yīng)審時度勢，在符合法律原則與程序的情況下做出適當(dāng)管制，讓民營化的發(fā)展更加體現(xiàn)社會公益性。

（二）誠實信用原則

在民法之中，誠實信用原則是私法的帝王規(guī)則，而民營化過程中，政府誠信也是基于民營化基礎(chǔ)的合作契約（行政契約）的必然要求。政府要在我國社會深入發(fā)展的過程中對社會誠信體系的建設(shè)發(fā)揮示范帶頭作用。誠實信用原則在民營化管制中的重要體現(xiàn)在于信賴保護的內(nèi)容。民營化中的政府管制往往僅基于行政目的的考量而忽略了民營化企業(yè)的合法利益，這是行政法領(lǐng)域高權(quán)單方行政的傳統(tǒng)管理思路的延續(xù)，而民營化正是將“合作”的理念注入行政法的體系，在民營化管制的過程中必須打破傳統(tǒng)高權(quán)理念，對民營化企業(yè)的正當(dāng)?shù)?、合法的信賴利益予以保護。以我國高速路民營化為例，2012年國務(wù)院的重大節(jié)假日免收小型汽車通行費的方案實則是對民營化企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)侵害，而財產(chǎn)的價值在于利用，只有財產(chǎn)權(quán)人可以自由地對其財產(chǎn)權(quán)利進行占有、使用、處分時，財產(chǎn)權(quán)對他才有實際意義。如果公權(quán)力在民營化管制的過程中可以任意限制、剝奪私人財產(chǎn)權(quán)利而無需給與公正補償，那么財產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利人而言，便只是一個空洞的頭銜，沒有任何實際價值可言。因此，政府即使為了公共利益而必須對私人財產(chǎn)權(quán)實施剝奪與限制的情形下，只要造成了特別犧牲，就應(yīng)當(dāng)給予公正補償。否則既不能使私人財產(chǎn)損失得到公正的彌補與救濟，也會導(dǎo)致公權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)利的剝奪與限制受不到應(yīng)有的、起碼的約束，而造成政府誠信缺失的嚴重后果。值得慶幸的是，在國務(wù)院出臺重大節(jié)假日免收小型汽車通行費的方案后，交通運輸部向社會公布了《收費公路管理條例》修改的征求意見稿中第七條規(guī)定：“國家實施免費政策給經(jīng)營管理者合法收益造成影響的，可通過適當(dāng)延長收費年限等方式予以補償?！闭诟咚俾访駹I化管制的過程中及時對合法信賴利益予以補償?shù)淖龇ㄖ档每隙ā?/p>

（三）比例原則

比例原則亦為禁止過度原則，要求行政主體在限制個人利益的手段與實現(xiàn)公共利益的目的之間進行權(quán)衡，以選擇一種既為實現(xiàn)公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段[7]。在政府管制的過程中，為了規(guī)范國家權(quán)力的非法侵害，要求行政機關(guān)必須嚴守法律保留原則與依法行政原則。但在民營化的過程中，政府往往具有得天獨厚的政治優(yōu)勢而享有較多的裁量空間，雖然裁量并非自由，但亦對民營化的發(fā)展帶來諸多的不確定因素。因此，在民營化的管制過程中，強調(diào)政府遵循比例原則，才能更好地督促政府管制手段選擇時需“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”。具體而言，比例原則要求政府在民營化管制的過程中首先考慮政府可否依靠傳統(tǒng)的監(jiān)管方式實現(xiàn)行政目的；其次，政府管制是否存在過度侵害相對人權(quán)益的情形，最后政府管制所造成的利益權(quán)衡，行政機關(guān)必須作出行政目的的利益與侵及人民的利益之間的證明，證明前者重于后者之后才可以侵犯人民權(quán)利[8]。

比例原則的適用不僅是對政府管制的控制，更有利于公用事業(yè)民營化的持續(xù)發(fā)展?！叭绻?guī)制的范圍沒有限度，運作不夠透明，在微觀層面干預(yù)過多，民營部門的投資者就會望而卻步，進而轉(zhuǎn)向其他更為‘友好的投資環(huán)境?！盵9]政府管制手段的選擇對社會投資主體具有極強的敏感性，以政府2012年的高速路重大節(jié)假日免收小型汽車通行費方案為例，政府管制措施出臺后，部分投資企業(yè)紛紛萌生退意，這不僅是對公用事業(yè)民營化企業(yè)主體合法權(quán)益的侵害，更是一種對未來高速路建設(shè)投融資釋放的錯誤信號，特別是在西部大開發(fā)的過程中，諸如公路等基礎(chǔ)設(shè)施的私人融資比例會很難提高。

三、結(jié)語

民營化的發(fā)展實現(xiàn)了政府的瘦身，但政府并沒有實現(xiàn)自身責(zé)任的解脫。在我國民營化迅速發(fā)展的今天，不僅要通過民營化實現(xiàn)社會福祉、公共需求的滿足，同時也不能忽視在民營化的過程中政府責(zé)任的落實。民營化中的政府管制對民營化的健康發(fā)展意義重大，但傳統(tǒng)的高權(quán)行政也應(yīng)適應(yīng)民營化的變革，在管制中更要注重手段的依法性與比例性，同時也應(yīng)把合作理念注入行政管制的體制之中，這樣才能實現(xiàn)公權(quán)力與民營化私主體的利益調(diào)衡，實現(xiàn)民營化中的利益雙贏。

——————————

參考文獻：

〔1〕周佑勇.行政法專論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.358.

〔2〕朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M].北京：商務(wù)印書館，2010.6.

〔3〕邢鴻飛.政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性[J].中國法學(xué)，2004（6）：56-63.

〔4〕卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政[M].北京：商務(wù)印書館，2004.554.

〔5〕余凌云.論行政契約的含義——一種比較法上的認識[J].比較法研究，1997（3）：102-107.

〔6〕劉啟川.論我國收費公路存續(xù)的公法正當(dāng)性——兼評《重大節(jié)假日免收小型客車通行費實施方案》[J].政治與法律，2013（7）：11-20.

〔7〕周佑勇.行政法原論[M].北京：中國方正出版社，2005.74.

〔8〕陳新民.行政法學(xué)總論[M].臺北：臺灣三民書局出版社，2005.90.

〔9〕E.S.薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關(guān)系[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.264.

（責(zé)任編輯 孫國軍）