關(guān)于我國(guó)代孕行為的法律思考

【摘 要】科技的進(jìn)步，社會(huì)的需要，使得代孕問(wèn)題凸顯，這一改變傳統(tǒng)模式的孕育方法盡管給眾多不能生育的夫妻帶來(lái)了福音，卻也由于法律規(guī)制的缺失而產(chǎn)生了許多問(wèn)題。文章通過(guò)對(duì)伴隨代孕而出現(xiàn)的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探究，以期對(duì)立法完善有所幫助。

【關(guān)鍵詞】完全代孕；法律禁止；立法

一、代孕的含義及分類

代孕是一項(xiàng)生殖技術(shù)，基于妻子因疾病或其他原因不能妊娠，而由“代孕母親”代孕試管嬰兒。根據(jù)代孕母親與胎兒間是否有血緣關(guān)系可分為三類：一、精子、卵子及受精卵均由委托夫婦提供，代孕母親僅提供子宮培育受精卵，孩子與代孕母親沒(méi)有任何血緣關(guān)系，稱為“完全代孕”；二、精子由委托夫婦中的丈夫提供，在妻子方同意的情況下，代孕母親提供卵子和子宮，通過(guò)有性或人工受精方式代孕生育，此種模式與傳統(tǒng)所謂“借腹生子”類似，稱為“局部代孕”；三、精子、卵子均由第三方提供，委托夫婦及代孕母親均與胎兒無(wú)任何血緣關(guān)系，僅生成法律擬制關(guān)系，稱為捐胚型代孕。

二、代孕引起的法律問(wèn)題

（一）羅馬法中“生者為母”觀點(diǎn)被打破，這在于傳統(tǒng)生育模式向來(lái)以血緣為紐帶，法律亦通過(guò)擬制或生物學(xué)方式確定親子關(guān)系。而代孕使得代孕子女從基因角度說(shuō)有了遺傳學(xué)母親；而從生育角度說(shuō)又有了代孕母親。

（二）在三種代孕模式下，無(wú)論代孕子女與委托夫婦間是否有血緣關(guān)系，由于代孕母親漫長(zhǎng)的十月懷胎，極易產(chǎn)生對(duì)胎兒的不舍，從而導(dǎo)致孩子歸屬問(wèn)題的糾紛。

（三）代孕母親與委托夫婦間的代孕協(xié)議合同如何認(rèn)定，效力如何？若有效，將與我國(guó)衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》相沖突；若無(wú)效，當(dāng)雙方間某方不執(zhí)行約定時(shí)，對(duì)方將沒(méi)有任何法律保障。

（四）生育權(quán)的問(wèn)題，我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定“公民有生育的權(quán)利”，且并未明確指明須自己生育，所以對(duì)于那些不能生育的夫妻，他們一來(lái)可以抱養(yǎng)，一來(lái)也可尋求代孕方式獲得自己的孩子。但是代孕是女性通過(guò)出賣身體器官來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，類似于商品交易。這違背了我國(guó)“人不能作為商品”的法律精神。因此沖突明顯。

（五）代孕商業(yè)化，代孕由于獲利的豐厚，使得眾多女性不稀出賣自身并通過(guò)任何方式為委托方生育子女，并可能將此作為一種職業(yè)。

三、對(duì)代孕問(wèn)題的認(rèn)識(shí)

筆者認(rèn)同代孕行為，但僅支持無(wú)償完全代孕行為。首先，新事物的出現(xiàn)必經(jīng)歷從抵制到接受的過(guò)程。代孕行為產(chǎn)生是為解決不孕夫妻無(wú)子困惑的，是人類自身繁衍和幸福的必然要求。代孕行為的變質(zhì)是由于商業(yè)利益的涉足以及各種機(jī)制不完善的結(jié)果。對(duì)于無(wú)償完全代孕，從遺傳學(xué)角度看，代孕子女與委托夫婦有完全血緣關(guān)系，代孕母親僅提供自己的子宮，因不涉及金錢交易，故不能視為人體商品買賣。同時(shí)子宮只起培育作用，如同保護(hù)早產(chǎn)兒的保溫箱一般，不能因從代孕母親子宮中產(chǎn)生就認(rèn)定其為生物學(xué)母親；再者，完全代孕基于人工輔助生殖技術(shù)實(shí)現(xiàn)，委托夫婦中的丈夫不會(huì)與代孕母親有任何性行為，因此不違反婚姻道德，最后，代孕子女的出生，自然尊重和保護(hù)了公民的生育權(quán)。

誠(chéng)然代孕行為存在不足，且沖擊著我國(guó)傳統(tǒng)倫理觀念。而無(wú)償完全代孕一是因?yàn)槭芫雅c代孕方無(wú)關(guān)，故不會(huì)出現(xiàn)委托方丈夫與代孕方及代孕子女間關(guān)系糾纏不清的倫理問(wèn)題；二也不會(huì)使某些家庭因經(jīng)濟(jì)問(wèn)題而尋求親屬甚至近親屬間的代孕。同時(shí)完全代孕也可在一定程度上預(yù)防委托夫妻將自身的遺傳疾病帶給下一代。正如廖雅慈在《人工生育及其法律道德問(wèn)題研究》一文中說(shuō)的：“母親的子宮是孕育胎兒的最佳場(chǎng)所，但對(duì)于某些不能孕育孩子而又希望獲得與自己有血緣關(guān)系的子女的女性來(lái)說(shuō)，代孕是唯一的解決辦法?！?/p>

由此我們得出，代孕的被惡魔化，被商業(yè)化不在于這一輔助生殖技術(shù)本身的邪惡，而在于不合理的引導(dǎo)和利用。所以筆者認(rèn)為無(wú)償完全代孕是符合我國(guó)倫理要求并應(yīng)當(dāng)立法支持的，而對(duì)于有償完全代孕以及剩下兩種模式下的有償無(wú)償代孕都是應(yīng)當(dāng)被禁止的。

四、對(duì)無(wú)償完全代孕及其他模式代孕的立法建議

莫言在其小說(shuō)《蛙》中曾經(jīng)描繪過(guò)陳眉這一角色。她為了還父?jìng)?，在走投無(wú)路的情況下選擇成為了一名代孕母親，但在最后卻得知自己剛出生的孩子沒(méi)有成活，生生的被剝奪了一個(gè)做母親的權(quán)利。而欺騙她的人正是喪失良心的黑中介。法國(guó)女權(quán)主義學(xué)者西蒙娜·德·波伏娃曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“女人就是子宮”，這也在一定程度上說(shuō)明了女性的劣勢(shì)地位。女性作為千百年來(lái)人類繁衍生息的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣?huì)的尊重。因而在代孕技術(shù)發(fā)展的今天，在尊重人類生育權(quán)的前提下，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)更嚴(yán)格的立法來(lái)完善這一行為。

（一）嚴(yán)格區(qū)分不同類型的代孕模式，立法僅認(rèn)可無(wú)償完全代孕，其余一律禁止。同時(shí)對(duì)于無(wú)償代孕母親在懷孕、生育過(guò)程中產(chǎn)生的諸如交通費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、檢查費(fèi)等等應(yīng)當(dāng)通過(guò)列舉的方式加以認(rèn)定，因?yàn)檫@些費(fèi)用不同于交易報(bào)酬。而是作為一名孕婦所必然發(fā)生的費(fèi)用。在這一點(diǎn)上筆者認(rèn)為英國(guó)認(rèn)可非商業(yè)代孕行為的立法模式值得借鑒。

（二）制定統(tǒng)一的《代孕生育管理法》，取代目前效力偏低的部門(mén)規(guī)章，確認(rèn)無(wú)償?shù)耐耆惺欠晌ㄒ徽J(rèn)可的代孕形式，同時(shí)對(duì)實(shí)施代孕技術(shù)的范圍，代孕雙方的主體資格，代孕子女的法律地位的認(rèn)定，代孕協(xié)議的性質(zhì)、內(nèi)容與效力、代孕協(xié)議的核準(zhǔn)與監(jiān)督、開(kāi)展代孕技術(shù)服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員的資格、違約責(zé)任、違法代孕的法律責(zé)任以及糾紛的解決機(jī)制和救濟(jì)途徑等等。

（三）建立嚴(yán)格的相關(guān)資格的準(zhǔn)入機(jī)制，通過(guò)法律和行政的手段嚴(yán)厲打擊不正規(guī)的代孕黑中介，同時(shí)可以加大相關(guān)方面的普法宣傳，告訴一些有此想法的女性不正規(guī)代孕對(duì)身體、情感可能造成的傷害，以及出現(xiàn)糾紛情況時(shí)個(gè)人權(quán)利的無(wú)保障。

（四）建立專門(mén)的核準(zhǔn)機(jī)制，在有法律保障的情況下，還要通過(guò)執(zhí)法的手段對(duì)代孕問(wèn)題統(tǒng)一管理。如設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的專門(mén)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理，負(fù)責(zé)受理委托人的申請(qǐng)，為委托方與代孕者建立起交流平臺(tái)，同時(shí)負(fù)責(zé)審核委托方與代孕者的代孕申請(qǐng)，對(duì)雙方是否符合代孕的法定條件、代孕協(xié)議是否合法有效等進(jìn)行審查，享有批準(zhǔn)的權(quán)利，同時(shí)對(duì)批準(zhǔn)的代孕實(shí)施監(jiān)督。

參考文獻(xiàn)

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作者簡(jiǎn)介：梁樑（1987- ），男，漢族，山西交城人，四川大學(xué)法學(xué)院，研究方向：刑事訴訟法。endprint