論云取證合法性的價(jià)值分析

楊靜

摘 要：云取證是計(jì)算機(jī)犯罪案件偵查中的重要環(huán)節(jié)，由于計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展的高速性，對(duì)云取證的研究就不能局限在已經(jīng)普及使用的技術(shù)范疇內(nèi)，要求應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性，緊跟計(jì)算機(jī)技術(shù)的最新發(fā)展，針對(duì)可能出現(xiàn)的關(guān)鍵問(wèn)題提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備，完善取證體系。所以深入探討云計(jì)算電子證據(jù)取證的合法性顯得十分必要，具有重要的學(xué)術(shù)以及實(shí)踐價(jià)值。

關(guān)鍵詞：云計(jì)算；取證；合法性；價(jià)值

中圖分類號(hào)：DF793 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）13-0124-02

目前，云計(jì)算受到產(chǎn)業(yè)界的極大推崇并推出了一系列基于云計(jì)算平臺(tái)的服務(wù)。計(jì)算機(jī)技術(shù)的每一次革新都會(huì)給人們的生活帶來(lái)更大的便捷，與此同時(shí)，也會(huì)給犯罪分子提供更強(qiáng)大的工具。計(jì)算機(jī)病毒木馬、黑客技術(shù)、加密信息破解、偽造或修改各類數(shù)字信息和模擬信息等技術(shù)，都是在計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展到一定階段時(shí)產(chǎn)生的，并被不法分子用于非法目的。

一、云取證的內(nèi)涵

（一）何謂“云計(jì)算”

“云”是近幾年IT行業(yè)十分流行的新名詞。理解并運(yùn)用掌握云計(jì)算的內(nèi)涵是云取證的前提

“云計(jì)算”概念在幾年前就已經(jīng)被提出，但是直到現(xiàn)在仍然眾說(shuō)紛紜?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭谷歌(Google)公司是當(dāng)前對(duì)云計(jì)算技術(shù)開(kāi)發(fā)和利用最前沿的幾家公司之一。從其結(jié)構(gòu)上看，“云”就代表了互聯(lián)網(wǎng)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)計(jì)算能力，代替使用你原本安裝在電腦上的軟件，或者是取代原本你把資料存在自己硬盤的動(dòng)作，轉(zhuǎn)而通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)進(jìn)行各種工作，并把檔案資料存放在網(wǎng)絡(luò)上，也就是龐大的虛擬空間上，并借由瀏覽器瀏覽這些服務(wù)的網(wǎng)頁(yè)，使用上面的在線界面直接進(jìn)行各種計(jì)算和工作[1]。

隨著云計(jì)算技術(shù)的用戶日益增多，尤其貼近人們?nèi)粘９ぷ髋c生活的各類服務(wù)吸引了越來(lái)越多的用戶，大量個(gè)人計(jì)算機(jī)使用習(xí)慣、網(wǎng)絡(luò)操作習(xí)慣等都會(huì)在“云”服務(wù)器中留下大量痕跡信息。將這些信息整理、分析之后將成為一個(gè)人的計(jì)算機(jī)操作行為習(xí)慣特征，類似于人的語(yǔ)言特征、步態(tài)特征等習(xí)慣特征，將成為人的識(shí)別標(biāo)簽。谷歌、搜狗拼音等公司近年來(lái)就已經(jīng)在利用這些習(xí)慣特征推出適合于不同用戶的個(gè)性化服務(wù)，給用戶的計(jì)算機(jī)操作帶來(lái)便利。

（二）云計(jì)算取證

取證，字面意思即獲取證據(jù)。從對(duì)象上看，證據(jù)是與案件事實(shí)相關(guān)的，用于證明所主張事實(shí)之存在可能性的信息[2]。證據(jù)顧名思義是認(rèn)識(shí)事實(shí)的依據(jù)，而取證活動(dòng)的主要目的就是要獲取對(duì)認(rèn)識(shí)事實(shí)有所幫助的各類信息。這些信息中不僅包含證據(jù)，還包括大量如何發(fā)現(xiàn)證據(jù)、如何使用證據(jù)實(shí)現(xiàn)證明以及揭示證據(jù)之間相互聯(lián)系等各類信息，即引導(dǎo)認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深入的線索。

隨著云時(shí)代的到來(lái)，人們的生活享受到了各種云服務(wù)器帶來(lái)的信息便利。大量與人們生活、工作息息相關(guān)的信息都出現(xiàn)在各種計(jì)算機(jī)設(shè)備上，其中大部分信息會(huì)被長(zhǎng)期保存，甚至信息所屬人自己都已經(jīng)忽略了這些信息的存在。所以，計(jì)算機(jī)就是具有“云智能程序”的設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)及其終端的總稱，而云取證則是在這些經(jīng)由“云智能程序”處理運(yùn)算的、與案件事實(shí)相關(guān)、包括被存儲(chǔ)、傳送和輸出等形式的各類信息中。對(duì)有助于案件偵破的各類線索和證據(jù)進(jìn)行發(fā)現(xiàn)、提取、保全、鑒定和綜合分析的一系列活動(dòng)。

二、云取證合法性的價(jià)值分析

（一）深入對(duì)云取證合法性的探討，有利于迎接網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代對(duì)于司法實(shí)踐提出的新挑戰(zhàn)

20世紀(jì)90年代中期，利用計(jì)算機(jī)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)中收集證據(jù)的這種手段開(kāi)始受到西方國(guó)家的重視，并且飛速發(fā)展起來(lái)。1984年，美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）成立了“計(jì)算機(jī)分析響應(yīng)組”（CART），專門研究計(jì)算機(jī)的取證技術(shù)。1991年美國(guó)勒岡州波特蘭市舉行的會(huì)議中，計(jì)算機(jī)專家國(guó)際聯(lián)盟（International Assocation of Computer Specialists,IACS）對(duì)如何通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)獲取證據(jù)進(jìn)行了卓有成效的討論。

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)也開(kāi)始了對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)取證的研究。在2000年5月，我國(guó)公安部就制定了《打擊計(jì)算機(jī)犯罪攻關(guān)思路》，不久又建立了公安部internet偵控系統(tǒng)。國(guó)家在“十五”重點(diǎn)攻關(guān)項(xiàng)目中列出了“打擊計(jì)算機(jī)犯罪技術(shù)研究”，北京大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等高校，金諾網(wǎng)安、啟明星辰等企業(yè)都開(kāi)始了電子證據(jù)取證的技術(shù)攻關(guān)工作。云時(shí)代發(fā)展以來(lái)，一些云取證工具得以開(kāi)發(fā)。

因此，深入對(duì)云取證的合法性探討，明確云取證在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的新定位，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的時(shí)代潮流選擇。

（二）加強(qiáng)對(duì)云取證合法性的研究，有助于修改和完善我國(guó)當(dāng)前關(guān)于訴訟證據(jù)及其運(yùn)用規(guī)則的立法規(guī)定

1999年，我國(guó)立法就開(kāi)始承認(rèn)電子證據(jù)的法律效力。我國(guó)1999年頒布的《合同法》第10條規(guī)定如下：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式，口頭形式和其他形式?！钡?1條規(guī)定如下：“書(shū)面形式是指合同書(shū)，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸?shù)碾妶?bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等電子證據(jù)應(yīng)與其他形式的證據(jù)具有同等的證據(jù)效力。

我國(guó)的取證特別是刑事取證的相關(guān)規(guī)定過(guò)于原則性了，對(duì)處理“云”信息時(shí)代出現(xiàn)的各種復(fù)雜的情況并沒(méi)有很好的實(shí)際適用性。這一方面會(huì)導(dǎo)致取證工作人員的畏首畏尾，取證的時(shí)候猶豫再三，顧慮會(huì)觸碰相關(guān)法律法規(guī)；另一方面，也可能導(dǎo)致部分取證工作人員抓住法律的空隙，肆意取證，從而侵犯公民的合法權(quán)益。此外，對(duì)于技術(shù)執(zhí)行方面的規(guī)范也不夠完善。對(duì)于計(jì)算機(jī)取證，我國(guó)現(xiàn)有的取證技術(shù)執(zhí)行規(guī)范主要是《電子數(shù)據(jù)鑒定公安行業(yè)推薦標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的一系列的技術(shù)操作規(guī)范，其中涉及電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、恢復(fù)、固定、檢驗(yàn)以及程序功能檢驗(yàn)等內(nèi)容。這些內(nèi)容既規(guī)定了包括固定存儲(chǔ)器上的數(shù)據(jù)信息也包括互聯(lián)網(wǎng)云服務(wù)器的一些數(shù)據(jù)信息，還有對(duì)于部分取證設(shè)備和軟件的使用規(guī)范。但是仍然不完全適用于云時(shí)代取證，因?yàn)樗槍?duì)的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定多為傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，而對(duì)于云服務(wù)器上的大量數(shù)據(jù)信息并沒(méi)有做到有效地鑒定、收集等。對(duì)于我們一般計(jì)算機(jī)取證中常用到的如逐比特檢驗(yàn)、哈希值校驗(yàn)等方式，而隨著數(shù)據(jù)不再呈現(xiàn)穩(wěn)定性，這種方式在云計(jì)算技術(shù)環(huán)境下發(fā)揮的功能將會(huì)受到極大的削弱，需要根據(jù)新的數(shù)據(jù)信息特點(diǎn)和組成形式制定新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。

顯而易見(jiàn)，一場(chǎng)洶涌而來(lái)的互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)暴，不僅僅改變了人們每一個(gè)人的生活各方面，而且它還客觀的要求我們必須在法律意識(shí)形態(tài)方面加快腳步跟上這場(chǎng)風(fēng)暴的前進(jìn)步伐，共同為人們不僅能夠享受互聯(lián)網(wǎng)給我們生活帶來(lái)的各種精彩，并且可以在法治的環(huán)境下安全、合法地暢游互聯(lián)網(wǎng)天地而不斷努力。

（三）深化對(duì)云取證合法性的研究，有助于利用云信息時(shí)代的全新視角去解讀和研究證據(jù)及其相關(guān)的基礎(chǔ)理論問(wèn)題

證據(jù)顯而易見(jiàn)的是它就是一種證明信息的載體。傳統(tǒng)證據(jù)更多地表現(xiàn)為書(shū)證、物證、證人證言等等。而最新的《刑事訴訟法》將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式納入證據(jù)的分類中，可見(jiàn)這是信息時(shí)代的急迫需要。馬克思主義哲學(xué)告訴我們意識(shí)是人們對(duì)物質(zhì)的反應(yīng)，由于云時(shí)代的來(lái)臨，大量云服務(wù)存在于生活中，所以我們接觸到了云取證這一全新實(shí)物，當(dāng)然也應(yīng)該從法律角度對(duì)它加以規(guī)制。特別是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)際辦案中，非常講究取證的程序是否合法，這將直接影響證據(jù)是否能夠完整的運(yùn)用到刑事訴訟中，加快訴訟效率，實(shí)現(xiàn)刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)的要求。而我們通過(guò)對(duì)于云取證定義的研究不難看出，云取證之所以與其他的傳統(tǒng)取證不同就在于它是通過(guò)不同的云終端得到的信息作為證據(jù)的。顯而易見(jiàn)的是，它之所以能夠用來(lái)幫助我們證明案件信息事實(shí)，并不是由于其的存在形式而是在于其中蘊(yùn)含的數(shù)據(jù)傳輸信息。故，云取證本身帶給我重要的啟示：證據(jù)的證明作用最大的發(fā)揮關(guān)鍵在于信息本身。證明過(guò)程是案件信息—云載體—證據(jù)的完整過(guò)程展示。而且就馬克思主義哲學(xué)觀點(diǎn)關(guān)于客觀與主觀的關(guān)系來(lái)說(shuō)，證據(jù)的客觀真實(shí)性應(yīng)是證據(jù)中所蘊(yùn)含的信息是客觀真實(shí)的，不以人們的意識(shí)為轉(zhuǎn)移的客觀存在。

證據(jù)與案件事實(shí)的相關(guān)性具體體現(xiàn)為其中有案件事實(shí)留下的事實(shí)信息；等等[3]。有關(guān)到底什么是證據(jù)等證據(jù)的基礎(chǔ)理論問(wèn)題,長(zhǎng)期以來(lái)一直存有極大的爭(zhēng)議。

（四）全面對(duì)云取證的合法性的研究有助于進(jìn)一步完善特色社會(huì)主義法治道路的建設(shè)

黨的各項(xiàng)政策都強(qiáng)調(diào)了我國(guó)“全面推進(jìn)依法治國(guó)“的信心，以及對(duì)”加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家“做出的重要努力。黨頒布的十八大報(bào)告通篇貫穿了一個(gè)重要思想那就是對(duì)依法治國(guó)基本方略的發(fā)展、完善和創(chuàng)新?！缎淌略V訟法》作為當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系中的重要一員，再加之順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的潮流，孕育而生的電子證據(jù)成為目前法治道路建設(shè)的驗(yàn)金石。云取證合法性研究不僅考驗(yàn)著法治基礎(chǔ)理論的更新?lián)Q代，也對(duì)司法實(shí)務(wù)提出了若干實(shí)踐挑戰(zhàn)。云取證合法性的研究是聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代與中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路的重要紐帶，它可以讓我們的法治道路走得更加貼近時(shí)代氣息，它可以讓我們的法治道路發(fā)展壯大地更加親近群眾生活，真正地做到法治服務(wù)于社會(huì)建設(shè)。

參考文獻(xiàn)：

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